Sentencia Penal Nº 472/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 205/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2906743P20090010872
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 205/2017
Asunto: 201415/2017
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 71/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MALAGA
Contra: Lucas
Procurador: ELISA RODRIGUEZ MACIAS
Abogado: MIGUEL SEBASTIAN JULI PELEGRINA
Ac. Part.: Teodosio , Miguel Ángel , Cesareo (REF. OS 29/0004683/08), Gumersindo , Octavio ,
R. LEGAL SPH, Jose Enrique , Anton , Lucas , MAPFRE, DICO-SARDALLA MALAGA U.T.E. y Fabio
Procurador:
Abogado: RAFAEL GUTIERREZ DEL ALAMO CERRATO, ADOLFO MARTOS GROSS, MIGUEL
SEBASTIAN JULI PELEGRINAy JUAN ANTONIO ROMERO BUSTAMANTE
SENTENCIA N.472
ILMOS. SRES.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CÉSPEDES
Magistrados
Málaga, a 24 de noviembre de 2017.
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos
de Procedimiento Abreviado número 71/15 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga seguidos
por delito contra los derechos de los trabajadores y delito de lesiones imprudentes contra Jose
Enrique y Anton , en situación de libertad provisional, representados por el Procurador don José Domingo
Corpas y defendidos por el Letrado don Rafael Gutiérrez del Alamo Serrato, resultando el resto de los datos

identificativos de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por
reproducido en ésta; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 26 de julio de 2017 , dictó sentencia que , considerando probado que: Queda probado , Valorando Conjuntamente y en conciencia la prueba practicada ( ART. 741 Lecrim ) , y así se declara que : '1/EN el mes de marzo del año 2008 la empresa 'DICO-SARDALLA MALAGA UTE', con domicilio social en c/ Arroyo Hondo, 40, 5, , de la localidad de Vélez-Málaga ( Málaga ), se encontraba realizando unas obras de construcción de 182 viviendas VPO en las Parcelas R8-A y R8-B del SUP. T.R. Soliva Este, en Málaga, promovidas por el Instituto Municipal de la Vivienda, teniendo contratado con la categoría de peón al trabajador Octavio , , de 56 años de edad.

2/ Sobre las 9, 45 horas del día 14 DE MARZO de 2008 , dicho trabajador se encontraba trabajando entre las plantas 2ª y 3ª de uno de los módulos edificatorios , cuando otro trabajador que estaba encofrando le pidió uno o varios tablones de madera ; y al ir a acercárselos , no se percató de la existencia del hueco del ascensor, que tenía tan sólo puesto un tablón de encofrado, pero carecía de barandilla, redes horizontales y cualquier otra medida de seguridad colectiva; momento por el cual cayó por dicho hueco, con la fortuna de quedar encajado en el mismo, sin llegar por tanto a caer la vacío, sufriendo lesiones consistentes en fractura cerrada de diafisis del húmero derecho, que precisó para curar, además de primera asistencia, tratamiento quirúrgico, con reducción abierta de la fractura y fijación interna, no evolucionando bien y teniendo que ser reintervenido, con aporte de injerto antólogo, tardando 540 días en curar, con impedimento para sus ocupaciones habituales por todos ellos, y de los cuales 7 fueron en estancia hospitalaria; y quedando como secuelas hombro doloroso y material de osteosíntesis ( 2 puntos ).

3/ Dicho siniestro fue consecuencia de no haber facilitado el empresario las medidas colectivas de prevención indicadas , y de no haber controlado la existencia de las mismas en el lugar por parte del Sr. Anton ; encargado de facto de la prevención , y que a pesar de su ausencia, mantuvo a los trabajadores realizando sus funciones en dicho lugar.

4/ Octavio ha renunciado expresamente a la indemnización por Responsabilidad Civil que pudiera corresponderle .

finalizó con fallo que reza: Que debo absolver y absuelvo a Lucas de los hechos por los que se formulaba acusación Declarándose de Oficio las costas causadas a su instancia .

Que debo condenar y condeno a Jose Enrique y Anton como Autores Criminalmente Responsables de : A) delito de LESIONES IMPRUDENTES del artículo 152. 1º 1º del Código Penal y B) delito contra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal .

Ambos delitos en relación de concurso DE NORMAS A RESOLVER CONFORME AL ART. 8 . 3 CP ; Concurriendo circunstancias modificativas -ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS 21. 6 CP . - PROCEDE IMPONER A CADA ACUSADO LAS SIGUIENTES PENAS : 6 MESES de prisión ; con las accesorias de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad e INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE CARGO DE GERENTE PARA Jose Enrique , Y DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICO DEL CARGO DE JEFE DE OBRAS PARA Anton , EN AMBOS CASOS POR EL TIEMPO DE LA DURACION DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD IMPUESTAS ; Y PARA AMBOS PENA DE MULTA DE 6 EMESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS , RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO IMPAGO DEL ART 53 . COSTAS .

DEDUZCASE TESTIMONIO DE LA PRESENTE SENTENCIA Y DE LOS PARTICULARES QUE FUEREN NECESARIOS Y REMITANSE A LOS JUZGADOS DE INSTRUCCION DE MALAGA AL EFECTO DE PROCEDER CONTRA EL TESTIGO Sr. D. Fabio , POR LA COMISION DE UN PRESUNTO DELITO DE FALSO TESTIMONIO PRESTRADO EN CAUSA CRIMINAL .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Jose Enrique y Anton alegando sustancialmente , error en la valoración de la prueba, falta de fundamentación jurídica en cuanto al tipo penal aplicable e infracción de precepto legal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida por los motivos que más abajo se dirán .

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar procede examinar la alegación de falta de motivación de la sentencia en cuanto al tipo penal que considera aplicable el Juez a quo , que lleva a la parte recurrente a solicitar en el folio 4 del escrito de interposición del recurso la nulidad de dicha resolución si bien en el suplico de dicho escrito se limita a interesar el dictado de una sentencia absolutoria en esta Alzada . Por ello hemos de preguntarnos si aun cuando pudiere considerarse que la parte recurrente no ha interesado la nulidad, cabría decretarla pues la actual redacción del artículo 240.2 de la LOPJ no permite, salvo supuestos tasados, declarar de oficio la nulidad de actuaciones que no ha sido interesada por una parte.

Dicho precepto traslada a las partes la obligación, no sólo de alegar, en su caso, la indefensión que pudiera haberse seguido de una eventual infracción de norma o normas de procedimiento, sino la de pedir expresamente que se actúe el radical efecto que la nulidad supone por lo que, en buena lógica, serán ellas la que hayan de ser tributarias del efecto que la no petición produce.

Ahora bien, ello no implica que en los supuestos en que existiendo defecto capaz de provocarla y no se interesa la nulidad, se haya de extraer necesariamente una conclusión acorde con las pretensiones procesales y/o fondo de la parte que debió alegarla.

Esta afirmación es conforme con la necesidad de establecer una correlación entre la falta de dicha petición y la consecuencia que de ello deriva, efecto que no puede ir más allá de aquello sobre lo que las partes tienen poder de disposición, por lo que queda fuera de este correlato lo que ha de considerarse de estricto orden público.

Es por ello que el mismo artículo 240.2 de la LOPJ excepciona del requisito de la previa petición los casos de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o cuando se hubiese producido violencia o intimidación que afectase al Tribunal.



SEGUNDO .- Respecto de la alegada falta de motivación como dice el Tribunal Supremo , entre otras, en Sentencias de 25 de junio de 1999 , de 19 de febrero de 2002 , de 14 de octubre de 2005 y 28 de junio del 2008 , las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. El Tribunal Constitucional, en múltiples ocasiones, ha puesto de relieve que el cumplimiento de la obligación de motivar las resoluciones judiciales impuesta por el art. 120-3 de la Constitución es un derecho exigible por cuantos intervienen en el proceso, que forma parte del derecho fundamental de la tutela efectiva , garantizado en el art. 41-1 del citado cuerpo legal , y que se encuentra en conexión con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, plasmado en el art.9-3 del mismo texto. El juzgador debe descubrir el hilo de su pensamiento en la elaboración del silogismo en que ha de consistir toda resolución, dando respuesta a las cuestiones oportunamente suscitadas por las partes, entendiendo que para ello basta, como dice la Sentencia del tribunal Constitucional de 5 de abril de 1990 , con que se cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir el eventual control jurisdiccional. El esfuerzo razonador ha de estar en relación con la complejidad de la cuestión debatida.

En relación a ello , el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de febrero del 2014 ( y en el mismo sentido la de 27 de febrero de 2014 ) recuerda como su Sentencia 1192/2003 , de 19 de septiembre , ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esa Sala han recordado , en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución EDL 1978/3879 acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional.

Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Y expresa lo siguiente: « en el supuesto objeto de enjuiciamiento, aparecía compleja la relación de hechos que se declaran probados y ello exigía, con mayor razón, una adecuada explicación de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción que refleja en los hechos que se declaran probados y eso, por lo que se ha dejado mencionado, no se ha producido ». Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo EDJ 1998/2551, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril EDJ 1995/3101 y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre EDJ 2003/97965). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril EDJ 2003/35162, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, y así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución EDL 1978/3879 y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1.

La Sentencia de la Sala 2ª T.S. nº 279/2003, de 12 de marzo ha explicado que el deber de motivación tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la razón de ser de la decisión, pero también permitir al Tribunal Casacional un control sobre la racionalización del discurso motivador de su decisión, y la Sentencia 123/2004, de 6 de febrero EDJ 2004/289851, que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, «sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas». Lo que acaba de exponerse obliga a decir que la Audiencia, en lugar de hacer frente al deber que imponen el art. 120, 3 CE EDL 1978/3879 y los preceptos de legalidad ordinaria que lo desarrollan, lo ha eludido, refugiándose en una implícita valoración conjunta de la prueba, de cuyo contenido y rendimiento no brindaba -en el caso- la menor información ' ( Sentencia 355/2004, de 22 de marzo EDJ 2004/23681).Añadiendo la STS de 4-11-2004 que 'No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación pero sí a que el razonamiento que contiene constituya lógica y jurídicamente suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001 (LA LEY 2367/2001) de 13 de enero y 13/2001 (LA LEY 2398/2001) de 29 de enero). Lo importante -y necesario- es que la motivación sea clara explicación de la ratio decidendi, con la debida coherencia lógica, 'al margen -como dijo la STC 209/93 (LA LEY 2365- TC/1993), de 28 de junio, recordada recientemente por la 8/2001, de 15 de enero - de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos'. ' Finalmente, y como dice la S.T.S. nº 555/2003, de 16 de abril EDJ 2003/25267, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 de la CE EDL 1978/3879, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim EDL 1882/1, está prescrito por el art. 120.3 de la CE EDL 1978/3879, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, la STC 57/2003, de 24 de marzo EDJ 2003/6166.

Partiendo de estas premisas y descendiendo al objeto del presente recurso nos encontramos con que la resolución combatida contiene una extensa argumentación en relación a la prueba practicada y por qué a la vista del resultado de las mismas se consideran probados los hechos que como tales se contiene en dicha resolución. Adoleciendo por el contrario de falta de motivación en cuanto a la calificación de jurídica de tales hechos de modo que nos encontramos ante una sentencia blindada , cerrada en si misma de modo que se impide conocer este Tribunal las razones por las que el Juez de lo Penal considera que los recurrentes son autores de un delito contra los derechos de los trabajadores y de una delito de lesiones imprudentes a pesar de la extensión de dicha resolución. Así hemos de recordar que el delito tipificado en el art. 316 del C.Penal se configura como una norma penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/1998 de 12 de noviembre - de modo que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, si bien no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal; añadiendo la STS de 27 de julio de 2020 que 'Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva'.

Pues bien a pesar de la extensión de la resolución recurrida el Juez de lo Penal se limita a señalar en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que ' os anteriores hechos son constitutivos de : A) delito de LESIONES IMPRUDENTES del artículo 152. 1º 1º del Código Penal B) delito contra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal . Este último norma penal en blanco que habrá de integrarse con lo dispuesto en los artículos 4, 2° d) y 19, 1 del Estatuto de los Trabajadores , y arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el art. 11 y Anexo IV, Parte C, apartados 3.a), b) y c) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de Octubre , así como con el art. 187 de la Ordenanza Laboral de la Industria de la Construcción, aprobada por O.M. de 28 de Agosto de 1970, declarada expresamente en vigor por la Disposición Final Primera.2 del Convenio Colectivo General del Sector de la construcción, Resolución de 4 de Mayo de 1992.

Ambos delitos en relación de concurso DE NORMAS A RESOLVER CONFORME AL ART. 8 . 3 CP Con carácter previo a determinar si concurren o no los tipos invocados en la conducta declarada probada de los acusados , resulta conveniente efectuar una serie de precisiones técnicas sobre los tipos de delito conforme a los cuales se formula la acusación ... ' procediendo a realizar a continuación una profusa y extensa exposición sobre el delito de lesiones culposas del art. 152.1-1ºy el delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el art. 316 del C.Penal en abstracto sin referencia alguna a los hechos objeto del presente proceso y sin concretar por qué a su juicio la infracción de las normas laborales que cita colma en este caso las exigencias del tipo penal. Pudiera parecer que dicha omisión iba a ser subsanada en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia pues en el mismo el Juez a quo comienza diciendo que ' Partiendo de estas consideraciones técnicas de los tipos delictivos por los que se formula Acusación ; de la prueba practicada en el plenario hay que concluir que en el lugar en que se produjo el siniestro se omitieron las medidas de seguridad colectivas , y que como consecuencia directa y precisa de esta ausencia de medidas de prevención legalmente exigibles se produjo el siniestro en cuestión y con él el resultado lesivo descrito' , pero lo cierto es que más allá de esta conclusión el Juzgador no expresa por qué la infracción de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo que supone la omisión de las medidas de seguridad colectivas que describe en el apartado de hechos probados integran en este caso un delito del art. 316 del C.Penal , que circunstancias hacen que concurra el plus de antijuridad que convierte en ilícito penal lo que den principio seria una simple infracción de la normativa laboral, pues a lo largo del resto de dicho fundamento de derecho se limita a valorar la prueba practicada y exponer la razones por las que considera probados los hechos que como tales declara pero sin argumentar la calificación jurídica que hace de los mismos.

Esta falta de motivación se extiende igualmente a las conclusiones que en cuanto a la autoría del delito se contiene en la resolución combatida. Así en el fundamento de derecho se dice que ' De los referidos delitos son responsables en concepto de autores los acusados Jose Enrique y Anton , en la forma indicada en el FJ ANTERIOR , por su directa, material y voluntaria ejecución, por aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando formada la convicción del Juzgador a partir de los siguientes elementos de convicción, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia de dichos acusados' para a continuación analizar las declaraciones de de los distintos testigos expresando los motivos por los que se les da credibilidad pero sin que en ningún caso se concrete por qué se considera autores del delito a los recurrentes , confundiéndose lo que es una conclusión con el razonamiento que lleva a la misma pues si bien como señalaba el TS en Sentencia de 10-5-1980 EDJ 1980/1812, pueden ser sujetos activos del delito todas las personas que ostenten mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como de intermediarios o subalternos, incluso de hecho o como dice la STS 10-4-2001 EDJ 2001/16202, tanto el empresario como sus encargados, todo ello ha de entenderse sin perjuicio de que es preciso examinar la conducta de cada acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, en aplicación del principio de culpabilidad; debiéndose destacar que dicha falta de motivación en aún más clamorosa en el caso de Jose Enrique dado que en el apartado de hechos probados de dicha sentencia no se hace mención alguna a esta persona.

Ante tal patente ausencia de motivación la Sala considera que, aún cuando la parte no reprodujera en el suplico de su escrito la petición de nulidad contenida en el cuerpo del mismo , si bien la misma puede disponer de su derecho a la defensa y renunciar a la subsanación del defecto en cuanto a ella afecta, en absoluto tiene en su mano la posibilidad de determinar que el órgano llamado funcionalmente a revisar la resolución dictada por el Juzgador pase a ejercer, supliéndola, la labor de éste, materia de estricto orden público a la que no alcanza la previsión del citado artículo 240.2 de la LOPJ . Por ello procede declarar nula la sentencia de fecha 26 de julio de 2017 fin de que se proceda al dictado de una nueva resolución que subsane el defecto anteriormente expresado, sin entrar por ahora en el examen de los otros recurso de apelación. ( STS 27 y 18 de febrero del 2014 entre otras muchas)

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.-Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Enrique y Anton declarando nula la sentencia de fecha 26 de julio de 2017 a fin de que por el mismo Juez se proceda al dictado de una nueva resolución que subsane el defecto de motivación anteriormente expresado.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia. -