Sentencia Penal Nº 468/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 55/2022 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00468/2022

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2020 0009477

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000055 /2022

Delito: HOMICIDIO

Denunciante/querellante: SERGAS SERGAS

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA COMUNIDAD

Contra: Jesús María, Jesús Carlos

Procurador/a: D/Dª JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES, PATRICIA GONZALEZ FIGUEROA

Abogado/a: D/Dª MIGUEL JOSE FERNANDEZ-AYALA NOVO, CRISTINA AGUIAR RIOS

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DON ANGEL M. JUDEL PRIETO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA-Ponente

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

En A Coruña, a 28 de octubre de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

La siguiente

SENTENCIA

Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Ordinario Nº 55/2022, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de los de A Coruña, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa y un delito leve de lesiones respectivamente contra Jesús Carlos, con D.N.I. Nº NUM000, nacido el NUM001 de 1962 en A Coruña, hijo de Alejandro y de Coral, vecino de A Coruña, CALLE000 Nº NUM002- NUM003, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de noviembre de 2020, representado por la Procuradora Sra. González Figueroa y defendido por la Abogada Sra. Aguiar Ríos y contra Jesús María, con D.N.I. Nº NUM004, nacido el NUM005 de 1976 en A Coruña, hijo de Aureliano y Estefanía, vecino de A Coruña, AVENIDA000 Nº NUM006- NUM007, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr, Garaizábal García de los Reyes y defendido por el Abogado Sr. Fernández-Ayala Novo. Actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Miguel A. Filgueira Bouza.

Antecedentes

PRIMERO-.La causa de referencia se incoó por auto de fecha 1 de noviembre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de los de A Coruña. Posteriormente, por auto de fecha 6 de julio de 2021, se acordó transformar las diligencias previas en sumario ordinario, siendo declarado concluso el mismo en fecha 25 de mayo de 2022 y elevando lo actuado a esta Sala. Habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del juicio oral el pasado día 25 de octubre, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en la grabación del acto que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 del Código Penal y de otro leve de lesiones del mismo texto legal.

Consideró autor responsable del primero a Jesús Carlos, del segundo a Jesús María, sin que respecto de ninguno alegara circunstancias modificativas.

Solicitó que se impusiera a Jesús Carlos la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que se le obligara a indemnizar al otro acusado en 910 euros por los días de ingreso hospitalario, en 1.210 euros por los días de incapacidad y en 10.000 euros por las secuelas y al SERGAS en 12.077,76 euros por gastos, con los intereses legales de los artículos 1108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y a Jesús María la de multa de tres meses a razón de doce euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal y la obligación de indemnizar al anterior en 450 euros por los días de curación y al SERGAS en 268,34 euros por gastos, con el mismo devengo de interés.

Solicitó, por último, que se les impusiera las costas en la proporción legal.

TERCERO-.Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución.

Subsidiariamente, la de Jesús Carlos, que se consideraran los hechos a él imputados constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 del Código Penal y que se hiciera aplicación de la eximente de legítima defensa, así como en su caso de las atenuantes de actuar bajo el efecto de sustancias tóxicas, drogas y alcohol.

Hechos

De la prueba practicada resulta acreditado que,

Sobre las 23 horas del día 31 de octubre de 2020, en la calle, en las inmediaciones del domicilio en el que hasta ese momento habían convivido, en CALLE000 nº NUM002 de A Coruña, se encontraban Jesús María, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no han sido documentados, y Jesús Carlos, mayor de edad y cuya última condena, (tuvo muchas otras, pero las anteriores en la década de los noventa), fue dictada por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2020, como autor de un delito de receptación.

Jesús María estaba guardando en una furgoneta sus efectos personales, pues había decidido, dados los problemas de relación, abandonar el domicilio, lo que enfadó a Jesús Carlos.

De hecho, ya habían discutido en la vivienda, antes de bajar a la calle. En ese contexto, en un momento determinado, Jesús Carlos empezó a hacer gestos como si estuviera dispuesto a pelearse, llegando a mencionar despectivamente a la madre de Jesús María. Acabaron entonces los dos forcejeando, propinándose algunos golpes, Jesús Carlos los recibió en la cara, hasta que este último cayó al suelo.

Siguió después Jesús María, quien se separó, guardando sus cosas en la furgoneta, mientras que Jesús Carlos decidió subir hasta la casa para coger un cuchillo. Lo cogió efectivamente, en concreto uno de cocina metálico, para luego volver a la calle y dirigirse hacia donde estaba Jesús María. Este, en ese momento, se ausentaba ya conduciendo la furgoneta, aunque, al ver al otro en esa disposición, la detuvo, para salir de ella con una barra en la mano. Se le acercó Jesús Carlos y, con la intención de matarlo, a la vez que le decía jódete, le lanzó sin más dos golpes con el cuchillo, uno que le impactó a Jesús María sobre el costado izquierdo, hacia el abdomen.

Jesús María, herido, regresó a la furgoneta y en ella se dirigió hasta el Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña.

Hubo de ser intervenido quirúrgicamente de urgencias, pues presentaba una afectación de la arteria gastroepiplóica, y tenía un sangrado activo, por ello con hemoperitoneo, de aproximadamente tres litros, y la perforación de la cara anterior y posterior del estómago, con salida de contenido intestinal, además de una herida inciso contusa en el pliegue interdigital del 4º-5º dedo de la mano izquierda.

Sólo el éxito de esta intervención, en la que se le realizó una transfusión de hematíes, de plasma fresco, plaquetas, que consistió en una laparotomía de hemostasia y rafia de incisiones gástricas bajo anestesia general y revisión del área quirúrgica, también bajo anestesia general, para la extracción de un cuerpo extraño, le salvó la vida. También hubo de tomar medicación analgésica-antiinflamatoria, seguir una dieta blanda, portar una faja abdominal, y seguir una profilaxis antitrombótica.

Jesús María curó en treinta y cinco días, estando todos ellos imposibilitado o limitado para su vida ordinaria. Los trece primeros, estuvo hospitalizado, tres en la unidad de reanimación, luego en planta. Le quedaron cuatro cicatrices, una abdominal de 17 cm., otra en vacío izquierdo de 1 cm. de diámetro, otra en la fosa ilíaca también de 1 cm. de diámetro y la última entre el cuarto y quinto dedo de la mano izquierda de aproximadamente 5 cm.

Jesús Carlos sufrió, como consecuencia de los golpes recibidos, unas erosiones superficiales en la caja y en el mentón derechos, al caer, otras en el codo y rodillas del mismo lado, y también, de manera no precisada, un hematoma en el costado derecho y equimosis en el izquierdo. También se la apreciaron unas erosiones en el nudillo. Curó, tras una exploración médica diagnóstica y sin estar incapacitado, a los diez días.

El SERGAS tuvo unos gastos derivados de la atención médica precisa de Jesús María que ascendieron a 12.077,76 euros, de Jesús Carlos, a 268,34 euros.

Jesús Carlos padece una esquizofrenia paranoide episódica con remisiones completas, antes de suceder los hechos había consumido algo de cocaína y de alcohol. La enfermedad, es ese momento, estaba estabilizada, sin que tampoco conste que derivadamente del consumo de esas sustancias sufriera alguna alteración en sus facultades.

Fundamentos

PRIMERO-. Del resultado de la prueba.

Diversa ha sido la practicada, el interrogatorio de los acusados, la testifical de hasta cuatro personas, dos periciales y la documental, entre la que cabe destacar el acta de entrada y registro, folio 43, los informes médicos de urgencias, folios 80 a 82 en lo que se refiere a Jesús Carlos, folios 86 a 88 en lo que se refiere a Jesús María, el informe médico también de Jesús Carlos que remitió el Centro Penitenciario cuando se produjo su ingreso, folio 210, los informes forenses de seguimiento y sanidad, pues algunos accedieron por esta vía al no poder ser ratificados y no resultar impugnados, folios 150, 195 y 233, las historias clínicas que remiten el mismo Centro Penitenciario y el SERGAS, unidas al rollo sin numerar, la certificación de antecedentes penales de Jesús Carlos, a partir del folio 138, las facturas aportadas por el SERGAS, a partir del folio 228, el acta que documenta la inspección realizada en una furgoneta, folio 218, y, en fin, la fotografía que consta de los cuchillos intervenidos, folio 92, y el acta que documenta el resultado de su análisis, folio 216.

Sin que su integración en el juicio, que se hizo con respeto obviamente del principio de contradicción, despertara mínima protesta de las partes. Una prueba plural, por tanto, idónea para ser interpretada, debiéndose con este objeto las siguientes consideraciones.

Dos acusados, oponentes en los hechos que se valoran, dos versiones encontradas, que cada una desplaza la responsabilidad sobre el otro, aunque también coincidencias. Como son una convivencia conflictiva, Jesús María lo resalta ya al inicio de su declaración, Jesús Carlos se refiere a ello al hacer uso de la última palabra, el abandono de la residencia común para ponerle término por parte del primero de ellos, la discusión derivada, el enfrentamiento, luego el segundo momento en el que se habría esgrimido, por uno, un palo o una barra de hierro, por el otro, al menos un cuchillo, si no dos, con el que se hirió gravemente al contrario, cuchillo, o cuchillos, que se habría, o habrían, ido expresamente a buscar al domicilio entre una y otra secuencia. Esto no se discute, lo describen los dos interesados, y partimos de ello por cuanto, en lo esencial, deriva también de la declaración de uno de los testigos, del único presencial de estos hechos, al que luego nos referiremos.

El resultado de este incidente se desprende con claridad de los informes médicos, desde luego en lo que afecta a Jesús María, su atención fue inmediata, no tanto en lo que se refiere a Jesús Carlos, también lo veremos con posterioridad.

Coincidencias, por tanto, pero también, claro, discordancias.

Jesús María mantiene que intentó evitar el incidente, que, en el primer momento, viéndose provocado, insultada su madre, habría llegado a forcejear con el otro, sí, pero sin que siquiera cruzaran golpes, habiéndose separado cuando ese otro cayó al suelo. Después, en el segundo momento, ya estando en la furgoneta para marcharse, se le acercó, dice, desafiante, el oponente armado, habría él a continuación cometido el error, dada la tensión del momento, de descender del vehículo con una barra, pero, sorpresivamente, ya sin más, habría sido acuchillado, a la vez que le decía, precisa en su primera declaración, jódete.

Jesús Carlos lo explica de otra manera, discutieron y llegó a mencionar a la madre del otro. Entonces Jesús María, ya, le habría dado unos puñetazos y unas patadas, para después esgrimir la barra de hierro. Él estaría recién operado y por eso estaría además comprometida su condición física, subió en consecuencia al domicilio para coger un cuchillo y defendersey, otra vez en la calle, agredido con la barra en el costado, temiendo por su integridad, habría tenido que reaccionar, acuchillando al otro, para protegerse.

Coincidencias, pero también diferencias importantes que afectan, sin duda y según se resuelvan, a la responsabilidad de uno y otro.

Ni siquiera como vemos el primer interesado, Jesús Carlos, tampoco su Defensa, discute el acuchillamiento de Jesús María. Su resultado tampoco se controvierte, se constata en los informes médicos de urgencias y en los que detallan la atención prestada, y la relación de causalidad, en base a la inmediatez de esa atención, a la naturaleza de las lesiones, se describen ya en los correspondientes informes como apuñalamiento, al contenido ahora de los informes forenses, no puede de ninguna manera, como no se hace, cuestionarse.

En lo que se refiere a Jesús Carlos las lesiones objetivadas, su naturaleza, su localización, determinan lógicamente la conclusión valorativa. Ya hemos dicho que él refiere haber sido golpeado en los dos momentos, primero con puñetazos y patadas, luego con la barra de hierro en un costado, también que Jesús María lo niega. Y el testigo al que antes aludimos, el único presencial, aunque sólo de parte del incidente, (lo vio iniciado, en su transcurso se introdujo en un garaje, se ausentó antes de que finalizara), Abilio, según se desprende de su declaración, nada al respecto apreció, esto es, no advirtió golpe alguno sufrido por esta persona.

Pero, igual que la versión que en este caso resulta incriminatoria, la del propio Jesús Carlos, no puede ser acogida en su integridad, lo cierto es que merece, en parte, también estima. Pues, partiendo de que Jesús María, quien en su declaración policial, folio 112, ya hablaba de una pelea y reconocía haber golpeado en la cara al oponente, sigue en el juicio admitiendo la realidad del forcejeo, esa naturaleza y localización de alguna las lesiones, (nos referimos a las que se describen en el parte de urgencias unido a partir del folio 80), en concreto las erosiones en la ceja derecha y en el mentón derecho, vienen a revelar ya golpes, impactos, aunque no fueran de la intensidad como la que se describe, difícilmente puede concebirse que deriven de la simple aproximación y contacto de los cuerpos. Otras, como la erosión en el codo y en la rodilla, sí encuentran explicación en la caída y las restantes, hematoma en costado derecho y equimosis en el izquierdo, no armonizan con lo que en este caso el herido, Jesús Carlos, mantiene. Ya que el supuesto golpe con la barra de hierro, que se habría recibido en el segundo momento, debería en su caso relacionarse con el hematoma lineal de 13,5 x 5 cm que describe el forense, informe unido al folio 150, mal puede hacerse con la simple equimosis, pero es que dicho golpe se sitúa en el costado derecho, no en el izquierdo en el que, gráficamente, con gestos evidentes que pudimos apreciar e igualmente recoge la grabación del juicio, lo sitúa quien dice haberlo recibido. Y el testigo mencionado, Abilio, lo que sí explica es que esta persona, al introducirse en el portal después del primer suceso, cuando según resulta se dirigió a su domicilio a coger el cuchillo, se dio un golpe fortuito apreciable, que podría haber determinado, también, la herida.

Concluimos al respecto, hubo un primer incidente, que el testigo no vio, debió coincidir cuando entró en el garaje, un forcejeo, reconocido por los acusados, derivado de esa provocación por parte de Jesús Carlos que el mismo testigo sí llegó a presenciar, justo antes de que entrara en el garaje, y describe ( Jesús Carlos estaría en medio de la carretera haciendo gestos como de pelea, Jesús María en principio pasando), en el que ambos acusados tuvieron que cruzar golpes. Posibilidad en el contexto del todo lógica que se ve refrendada por el hecho de que a Jesús Carlos se le objetivaran las erosiones en la ceja derecha y en el mentón derecho, muestra de que los recibió, pero también unas erosiones en los nudillos de la mano derecha, según se describe en el informe de sanidad unido al folio 150, inequívoca señal de que igualmente los dio. Después Jesús Carlos habría subido hasta el domicilio y cogido el cuchillo, hecho que reconoce, ( Jesús María refiere que portaba dos, aunque ciertamente esta discusión carece de trascendencia práctica), para volver a la calle y, cuando Jesús María descendió del vehículo, acuchillarlo. Mantiene que lo hizo después de ser golpeado con la barra, temiendo seguir siendo agredido, para defenderse, pero esta precisión, al resultar desacreditada no sólo por una prueba directa, no puede aceptarse.

Consideramos en este sentido que el testigo antes referido, el único presencial, quien también refiere que el agresor debió decir acompañando a su acción algo significativo, aunque no lo recuerde con exactitud, en el sentido que manifestaba Jesús María, narra en su declaración que al salir del garaje pudo presenciar cómo el que al inicio provocaba, Jesús Carlos, hacia un gesto con la mano, en la que debía llevar algo, aunque no lo identificó, primero de adelante a atrás, luego de arriba abajo, llegando al costado del otro, esto es, al menos dos golpes, (por mucho que Jesús María sólo refiera uno, aunque se le objetivó luego la herida en el abdomen y otra incisa en la mano), sin que advirtiera que ese otro hiciera nada, por tanto, ni inmediatamente antes ni después. Se descarta así la posibilidad de ese otro golpe previo con la barra, pues tenemos en cuenta también que este testigo, sin relación alguna con las partes, carece de cualquier motivo para faltar a la verdad, manifestando por lo demás lo mismo en sus sucesivas declaraciones, la del juicio llena de coherencia, sin reparos para explicar lo que vio, pero también lo que no, de manera que merece todo el crédito. Más cuando la otra testifical, de Tatiana, articulada por la Defensa, que debía servir para respaldar indirectamente su versión, no lo hace. En efecto, dice Jesús Carlos que después de los hechos, después de recibir ese golpe tan contundente con la barra, se refugió, dado su estado físico deplorable, incluso escupía sangre, en el domicilio de dicha mujer, hasta que fue detenido, pero Tatiana explica que fue sólo el último día, cuando fue la policía a buscarlo, que reparó en que tenía unos rascones en la cara y los pantalones rotos. Inasumible que no advirtiera en el transcurso de varios días algo tan llamativo, de haber sido cierto, que Jesús Carlos incluso escupía sangre.

Y sin olvidar que tal circunstancia, que sería sin duda reveladora de unas lesiones de gravedad, determinante de un estado físico llamativo, no encontró mínimo reflejo ni en la asistencia de urgencias, consecutiva a la detención, ni en la historia médica que remite el Centro Penitenciario, que contiene anotaciones hasta el 14 de julio de 2022, inaudito. O que los términos de su informe de sanidad descartan lesiones de tal gravedad.

Por todo ello, también por el hecho antes señalado de que este acusado marque en su declaración el costado izquierdo en el que sólo se observó la equimosis, no el derecho donde consta el hematoma lineal, de que el testigo refiera que se dio un golpe al entrar en el portal, es por lo que concluimos que ese golpe con la barra, que sólo Jesús Carlos refiere, no tiene correspondencia con la realidad de lo sucedido.

Unas reflexiones más acerca del resultado de la prueba.

La realidad, naturaleza y alcance de las lesiones las declaramos en base a la abundante documental médica unida, de la que también resulta la atención precisa, los términos de sanidad a partir de los informes forenses, y los gastos sanitarios derivados de esa atención, de las facturas aportadas.

No hacemos mención al contenido de las testificales y pericial provenientes de los agentes de la Policía porque su intervención fue tan precisa como en lo que ahora interesa, insignificante.

Y no hemos descrito, en los hechos probados, las características, al detalle, del cuchillo empleado, y decimos empleado porque así viene reconocido, lo refiere también el herido y concuerda con la naturaleza de las lesiones, sólo por cuanto no nos constan, ( Jesús María vino a referirlas a los agentes y estos ocuparon en el registro domiciliario unos que debían ser,pero su análisis nada ofreció, de manera que no puede asegurarse que fueran), aunque, como luego veremos, dada la naturaleza de las heridas, su profundidad, no cabe dudar de su lesividad.

Razones, todas estas, que nos llevan al anterior relato que se declara acreditado.

SEGUNDO-. De la calificación jurídica.

Delito de homicidio en grado de tentativa y delito leve de lesiones, propone el Ministerio Fiscal, y hemos de coincidir.

Lo segundo no presenta mucha dificultad pues, como vemos, Jesús María golpeó en el curso del primer incidente al otro acusado ocasionándole una serie de heridas, en concreto las erosiones en la ceja y en el mentón, de las que curó, tras recibir una asistencia diagnóstica, esto es, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico en el sentido legal, en diez días, no estando incapacitado para sus actividades cotidianas.

Lo del homicidio resulta más discutido, argumentando en este sentido la Defensa de Jesús Carlos que, a lo sumo, se trataría de un delito de lesiones.

¿Intención de matar, homicida, o sólo de lesionar, animus necandi o laedendi?, se trata de un problema recurrente.

Partimos de que el delito de homicidio también puede protagonizarse, y completarse, por medio del dolo eventual.

Leemos en este sentido ya en la STS de 22 de junio de 2009, ROJ STS 4641/2009,

'... Desde un análisis mínimamente racional y lógico de esta actuación, ningún reparo cabe oponer a que el propósito del acusado era, cuando menos el de herir con la navaja al agredido en el abdomen. Sobre este punto sobra cualquier otro comentario. Es más, dada el arma utilizada y la zona corporal a la que se dirigió la puñalada, en absoluto podría descartarse el 'animus necandi', el dolo homicida, bien como dolo directo o de primer grado, o, en todo caso, eventual, pero que, al no haber sido objeto de impugnación por las acusaciones, no cabe en esta sede modificar la subsunción'.

Y en la STS de 9 de septiembre de 2020, ROJ STS 2907/2020,

'... Afirmándose el dolo por el Tribunal, la comisión culposa necesariamente ha de ser excluida. Desde luego, los hechos relacionados, denotan claramente voluntariedad en cuanto a la acción de apuñalamiento y evidencian sin ningún género de duda que el acusado era consciente de lo que quería hacer, causar la muerte de Jacinto, o cuanto menos pudo representarse dicho resultado, pese a lo cual no desistió de su acción. El acusado no infringió la norma de cuidado. Por el contrario, propinó una puñalada en el abdomen de su rival, siendo consciente de que creaba una situación de riesgo que podía desencadenar el resultado mortal, y después, lejos de mostrar arrepentimiento, procedió a ridiculizar a su víctima, a golpearla sin objetivo alguno, y a abandonar el lugar sin mostrar ningún interés por su estado. Actitudes todas ellas incompatibles con una actuación culposa'.

Reiterando en el mismo sentido el ATS de 28 de abril de 2022, ROJ ATS 7356/2022, que,

'... Con tal uso de arma blanca, los acusados fueron conscientes de que estaban generando un peligro para la vida de Javier, y, pese a ello, actuaron sometiéndole a un riesgo que no podían controlar, dadas las características de la acción que ejecutaron conjuntamente. De este modo, aunque no persiguiesen directamente la causación del resultado producido, necesariamente tuvieron que aceptar un elevado índice de probabilidad de que se produjese'.

Auto este que nos advierte también de algo obvio, la verdadera intención del autor normalmente no se manifestará, habrá de deducirse de circunstancias significantes,

'... Así, hemos destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril - con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

a. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

b. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

c. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

d. Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

e. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

f. La personalidad del agresor y del agredido.

g. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

h. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento'.

Pues bien, en este caso resulta por un lado que las lesiones causadas supusieron, no ya porque el desplazamiento al centro hospitalario se realizara particularmente y no en ambulancia, lo que por otro lado seguramente facilitó una atención más pronta, sino, por sí mismas, un compromiso vital. Así lo explica bien en el juicio la forense que comparece, autora en compañía de otra del informe de sanidad unido al folio 233, y se desprende igualmente de las anotaciones que pueden leerse en los informes que documentan la atención del herido,plan: quirúrgico urgente, ... tras la laparotomía se observa importante hemoperitoneo (aprox 3 litros) por sangrado activo de arteria gastroeplipoica, y salida de contenido intestinal,comprensibles para cualquiera.

Por el otro, que Jesús Carlos, persona con numerosos antecedentes, si bien muchos cancelados o cancelables, entre ellos por delitos violentos, fue quien provocó, desde el inicio, la situación, con aquellos gestos de pelea desde en medio de la calle, quien, tras el primer enfrentamiento, se dirigió hasta su domicilio para armarse con un cuchillo, y quien, después, asestó con él dos golpes a la otra persona, en una zona donde se sitúan órganos vitales, uno que llegó a afectar una arteria y, nada menos, que perforó la cara anterior y posterior del estómago. Para después, desde luego no recabar el auxilio sanitario, lo que podía haber hecho si es que en verdad no pretendía lo que sucedió, sino refugiarse, o mejor esconderse, durante días, en el domicilio de otra persona hasta que fue localizado por la policía.

Intención sólo de lesionar, se mantiene, pero si así hubiera sido no hubiera hecho falta, después del primer momento, subir hasta el domicilio, donde ya se habría encontrado el refugio, para armarse del cuchillo, de longitud no determinada pero idóneo para penetrar en el cuerpo y perforar las dos caras del estómago, y, de nuevo en la calle, asestar al menos dos golpes para acuchillar, sin que mediara agresión en su contra, al otro, dirigiendo el arma con evidente fuerza a una zona bien vulnerable del cuerpo, en la que, hemos dicho, se encuentran órganos vitales, profiriendo además unas palabras significativas, para después, como decimos, desaparecer durante días, signo inequívoco, sin duda, del conocimiento de la gravedad de lo realizado.

Circunstancias, cada una por sí misma ya significante, que, en interpretación conjunta, determinan sólo una conclusión racional, pretendía en efecto Jesús Carlos acabar con la vida de la otra persona, o, al menos, demostró asumir sin reparo esta posibilidad, siendo, con lo que hizo, la más probable, la que normalmente se podía esperar. De hecho, ya lo hemos señalado, sólo la acertada y pronta atención médica impidió ese resultado.

Por todo ello uno y otro serán condenados en los términos interesados, Jesús Carlos como autor responsable, artículo 28, de un delito de homicidio en grado de tentativa, tentativa por una razón tan obvia que no hace falta explicar, previsto y penado en el artículo 138 nº 1 en relación con el 16 ambos, como el otro, del Código Penal, y Jesús María como autor responsable, mismo artículo 28, de un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147 nº 2 de idéntico texto legal.

No consideramos, resta decirlo, una calificación, que por lo demás se demuestra como vemos desajustada, introducida por una Defensa, como se advirtió en el juicio y vino a reconocerse, sin legitimidad para formular acusación.

TERCERO-. De las circunstancias modificativas.

La Defensa de Jesús Carlos, subsidiariamente, para el caso de condena, hizo alegación de la eximente de legítima defensa y de las atenuantes que derivarían del consumo de alcohol y otros tóxicos, en concreto cocaína. Ninguna de las otras dos partes, en este sentido, hizo propuesta alguna.

En relación con la legítima defensa, los criterios jurisprudenciales para su apreciación resultan bien definidos.

Leemos por ejemplo en el ATS de 15 de septiembre de 2022, ROJ ATS 13761/2022,

'... Los tres requisitos de la exención vienen constituidos por: a) la agresión ilegítima, que debe ser actual o inminente y en todo caso previa respecto del acto cometido por el acusado; b) la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que implica, subjetivamente, que quien actúa lo hace precisamente con el designio de defensa y, objetivamente, la funcionalidad del acto a esa finalidad, examinada desde las circunstancias del caso, entre las que se atenderá al medio utilizado; lo que también implica que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible; y c) la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( SSTS 1253/2005, de 26 de octubre y 162/2016, de 2 de marzo 1253/2005, de 26 de octubre , con mención de otras muchas).

De esos requisitos algunos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados, ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren'.

Y en el ATS de 8 de septiembre de 2022, ROJ ATS 13753/2022,

'... La respuesta del Tribunal Superior es acertada: no existe prueba de una agresión ilegítima, por lo que no se puede hablar de legítima defensa, y no cabe apreciar esta circunstancia en las riñas mutuamente aceptadas (vid., por todas, STS 347/2015, de 11 de junio )'.

O en esa STS de 11 de junio de 2015, ROJ STS 2757/2015,

'... Acerca de la legítima defensa el propio recurrente sostiene y asume que nos hallamos ante una hipótesis típica de riña mutuamente aceptada. Pues bien, en tales situaciones existe una doctrina invariable y persistentemente sostenida por esta Sala según la cual los intervinientes en la pelea recíprocamente consentida se convierten en agresores, y en tal caso las mutuas agresiones no merecen el calificativo de defensivas. Falta la agresión ilegítima sin la cual no se justifica en general la necesidad de defensa porque uno de ellos agrede al otro, sin excluir que él a su vez también sea agredido por el contrario'.

En el mismo sentido se manifiesta la STS de 19 de mayo de 2020, ROJ STS 1167/2020,

'... La doctrina reiterada de esta Sala, y así se señala en la STS nº 363/2004, de 17 de marzo., ha estimado que 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada' ( STS núm. 149/2003, de 4)'.

Y resulta, como hemos visto, no sólo que fue precisamente Jesús Carlos quien, con su actitud provocativa, dio lugar al incidente sino que, además, en su transcurso, después del primer momento, decidió subir al domicilio, en el que, permaneciendo el otro en la calle, podía encontrar ya el necesario refugio, en el que, obviamente, se encontraba ya salvada su integridad, para nada menos que armarse con un cuchillo y descender de nuevo a la calle, con la obvia intención, claro, de seguir el enfrentamiento, ahora además en otras dimensiones.

Esto es, no es ya que su aceptación de la riña, incluso su provocación del incidente, impidan la apreciación de la circunstancia, como completa o incompleta, sino que, cuando se armó en el domicilio con el cuchillo, no existía ninguna necesidad de defensa, pues no se daba, entonces, riesgo alguno. Es más, como hemos visto también, en el segundo momento, cuando acuchilló al otro, no se acredita que hubiera sufrido alguna agresión. Cierto que Jesús María, al verlo, descendió de la furgoneta en la que ya se marchaba esgrimiendo una barra o similar, pero ello, por sí, tratándose de un gesto reactivo, no implicaba el riesgo inminente que justificara de alguna manera el acuchillamiento, bien podía haberse reaccionado de otra manera, suponiendo esa actitud del otro, acaso, sólo demostración de que también aceptaba continuar con la riña que se buscaba por el primero.

Los requisitos esenciales de la circunstancia distan de concurrir.

Se hacía referencia igualmente, ya lo hemos señalado, al consumo de tóxicos, alcohol y cocaína. Dice el propio Jesús Carlos que, antes de los hechos, había fumado medio gramo de la segunda sustancia, también que había tomado unas cervezas. Y es cierto que incluso Jesús María refiere que realizaron algún consumo, un poco, precisa.

Pero el mero consumo de alcohol o drogas de las ilegales, o de ambas cosas, no justifica ya la apreciación de la modificativa, ni en uno ni en otro grado, pues como nos explica ahora por ejemplo la STS de 7 de octubre de 2022, ROJ STS 3627/2022,

'... Hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción al consumo de drogas no implican por sí atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4 de julio ; 1101/2005, de 30 de septiembre ; 1321/2005, de 9 de noviembre ; 912/2006, de 29 de septiembre ; 1071/2006, de 8 de noviembre ; 444/2008, de 2 de julio ). Y también hemos precisado que no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22 de octubre ; 842/2005, de 28 de junio ; 223/2007, de 20 de marzo ; 524/2008, de 23 de julio y 16/2009, de 27 de enero )'.

Y lo cierto es que no se acredita que en este caso ese consumo, que se dice escaso por uno, determinara alguna incidencia en esas facultades intelectivas y volitivas. De hecho, en la historia médica que remite el Centro Penitenciario podemos leer consumos esporádicosde heroína y cocaína, y consumo de alcohol los fines de semana moderado,lo que vendría a resultar incompatible, en principio, con cualquier patología de base, y tampoco podemos olvidar que tras protagonizar los hechos el autor buscó refugio en el domicilio de una conocida, abandonando el propio, lo que implica una actuación reflexiva extraña a cualquier perturbación.

Siendo por lo demás que las circunstancias modificativas han de resultar tan acreditadas como el hecho mismo, pesando la carga de la prueba sobre quien alega, se comprenderá que tampoco hagamos apreciación de estas modificativas.

Se aludió, por último, en el informe, sin que se hiciera alegación concreta alguna al respecto en el momento oportuno, a la patología psiquiátrica de este acusado. Y es cierto que tanto en su historia del SERGAS como en la que remite el Centro Penitenciario consta que está diagnosticado de una esquizofrenia paranoide episódica, también que, debido a una fase crítica de la enfermedad, hubo de estar ingresado en un centro especializado, dependiente del mismo SERGAS, entre el 21 de enero y el 10 de febrero de 2020, pero, claro, esas historias contienen anotaciones que se prolongan desde esa fecha hasta el 14 de julio de 2022, un tiempo significativo, siendo que de ninguna de ellas se deduce un nuevo episodio de descompensación. Entonces, resultando que tampoco cuando recibió asistencia médica, al ser detenido, luego al ingresar en el centro penitenciario, los facultativos apreciaron alteración alguna, y de darse no podría pasar inadvertida, y esto fue en los días siguientes a que tuvieran lugar los hechos, (por el contrario, en los informes de asistencia se hace constar que el estado psicológico era normal), que la enfermedad, en sus fases productivas, no puede remitir espontáneamente, que en el diagnóstico también se consigna que se producen remisiones completas de dicha enfermedad y que, en fin, se declara que en esos tiempos se estaba debidamente medicado, tampoco surge motivo que permita estimar que los hechos se produjeron bajo alguna alteración derivada del problema, alteración que, de haberse dado, debía haber persistido cuando se recibió esas asistencias médicas, y no fue así.

Estamos en el mismo caso, la falta de prueba impide la estimación de cualquier atenuante, desde luego eximente, los presupuestos fácticos lejos quedan de estar definidos.

De manera que concluimos que, cuando se cometieron los hechos, no se daba circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad.

CUARTO-.De las penas correspondientes.

Multa de uno a tres meses, es la previsión típica del artículo 147.1 del Código Penal, prisión de diez a quince años, la del 138.

En lo que se refiere a Jesús María, autor del delito leve de lesiones, estableceremos la pena mínima, de un mes multa, que entendemos adecuada en consideración a que, aunque participó finalmente en el forcejeo propinando algún golpe, lo hizo después de verse provocado con reiteración, circunstancia que sirve para disminuir su culpabilidad. Y desconociéndose su capacidad económica, la cuota correspondiente la determinaremos muy próxima al mínimo legal, en concreto de cinco euros diarios, declarando por lo demás, según la previsión legal, una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

La otra pena, la que corresponde imponer a Jesús Carlos como autor del homicidio, desde luego tiene otra entidad, partimos de entre diez y quince años de prisión.

Aunque, permaneciendo el delito en tentativa, esa previsión debe degradarse por una o dos veces, artículo 62 de Código Penal, y ello en atención ... al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, precisa esta disposición.

Resaltaba a este respecto la STS de 18 de octubre de 2018, ROJ STS 3526/2018,

'... Una primera línea jurisprudencial, de la que puede ser exponente la STS 625/2004, de 14 de mayo , establecía una correspondencia plena entre los conceptos de tentativa y frustración, de un lado, y tentativa acabada e inacabada, de otro, y fijaba como criterio de aplicación penológica la rebaja de la pena en un grado en el primer tipo de tentativa o en dos para el segundo, salvo que concurrieran circunstancias excepcionales, en cuyo caso el criterio general podría verse alterado pero mediando la adecuada justificación.

Actualmente se prescinde de esa rigidez conceptual. Conviene traer a colocación la STS 332/2014, de 24 de abril , reiterada en la posterior STS 701/2015, de 6 de noviembre , que recoge la doctrina más reciente de esta Sala sobre los criterios que orientan la individualización de la pena en caso de tentativa. Se señala que 'aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no sólo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente 'el grado de ejecución alcanzado', sino también el 'peligro inherente al intento', peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta'.

Grado de ejecución alcanzado, fue completo, y, lo que es más importante, peligro inherente al intento, pues ya hemos visto que sólo la actuación urgente de los médicos y su buena praxis salvó la vida del herido, esto es, por ello, el peligro máximo que en el caso concreto cabe concebir.

De forma que optaremos por una degradación, no estimamos en absoluto justificado que pudiera hacerse doblemente, lo que nos sitúa en una franja de entre los cinco y los diez años, menos un día, de prisión.

Sin que, lo hemos visto, concurran modificativas, por lo que, regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, la última determinación puede realizarse en toda la extensión ... en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Circunstancias personales, la enfermedad psiquiátrica, el consumo esporádico o moderado de tóxicos, más la primera que el segundo. Por lo demás antecedentes penales, muchos ya antiguos, otro por la comisión de un delito que provocó la imposición de una pena de prisión de un año y seis meses de prisión, cuyo cumplimiento figura pendiente.

Mayor o menor gravedad del hecho, y no hemos de valorar ahora que se trata de un homicidio tentado, a ello ya responde la previsión penológica del tipo, sino las otras circunstancias concretas que revistieron la acción, ese homicidio tentado.

Y entonces recordamos esa provocación reiterada cuando el otro pretendía sólo irse, causa de todo lo demás, que, después del primer momento, como si no bastara, se subió al domicilio, para armarse adecuadamente, que, a continuación, sucedió lo que ya sabemos, propinando el acusado al otro, dos golpes, no llegaba uno, con el cuchillo, como si quisiera reasegurar la acción, que, una vez completada, aún busco refugio, durante días, en domicilio ajeno.

Pues bien, las circunstancias personales pueden llevarnos a la mitad inferior, de cinco a siete años y seis meses de prisión, pero la gravedad en el caso concreto, dentro de que se trata de un homicidio, también resulta evidente, la sucesión de hechos protagonizada se muestra merecedora de un especial reproche.

Por ello impondremos, finalmente, la pena de siete años de prisión, que entendemos correspondiente a la gravedad, por definición legal, pero también por las circunstancias concretas, de la acción que valoramos.

Lógicamente le asociaremos la accesoria prevista también por la ley.

QUINTO-. De los demás pronunciamientos.

Queda lo relativo a las costas, artículo 123 del Código Penal, y a la responsabilidad civil, ... la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados,artículo 109 también de ese Código y luego los concordantes.

Lo de las costas no ofrece dificultad, del juicio leve normalmente no derivarían, en este caso tampoco habrían derivado, y el criminalmente responsable del delito, que sea más que leve, debe responder de las causadas en el procedimiento, ahora un ordinario, aunque, en la práctica, no resulten. Se hará de todas maneras el pronunciamiento formal.

El relativo a la responsabilidad civil sí encontrará un contenido real. Por un lado, cada acusado deberá resarcir al SERGAS por los gastos precisos para la atención médica del otro, 12.077,76 euros en el caso de Jesús María, 268,34 en el de Jesús Carlos, resulta de las facturas aportadas y no discutidas.

Por el otro, también cada uno habrá de indemnizar al contrario por las lesiones que le causó, igualmente por las secuelas derivadas. Diez días necesitó Jesús Carlos, sin que ninguno estuviera impedido, para alcanzar la sanidad, treinta y cinco Jesús María, los trece primeros en ingreso hospitalario, tres en reanimación, los otros diez en planta, todos incapacitantes o limitantes, con el mismo objeto, restándole por lo demás hasta cuatro cicatrices, dos por lo menos, en el abdomen, de diecisiete centímetros, en la mano, de unos cinco, visibles. También su vida corrió un serio peligro y, para salvarla, fue precisa una intervención quirúrgica de urgencia. Todo esto se desprende de los informes forenses.

En lo que se refiere a los días necesarios para la curación, que tuvieron repercusión distinta para uno y otro, determinaremos las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal, 450 euros en favor de Jesús Carlos, 2.120 euros en favor de Jesús María, y ello por cuanto encuentran referencia, con el natural aumento derivado de ser el hecho doloso, en los consabidos baremos.

Y aún queda considerar las cicatrices que permanecen en el segundo, el hecho de que fuera intervenido quirúrgicamente, también el daño moral que indudablemente deriva de un hecho como el que contemplamos, estar gratuitamente, por la acción del otro, al borde de la muerte.

Se solicita la cantidad alzada, se dice, por las secuelas, de diez mil euros. Y entendemos que esas secuelas pueden ser físicas, pero también psíquicas, esto es, que se englobarían los distintos conceptos.

Por la intervención quirúrgica, con aquella referencia, podrían establecerse unos mil quinientos euros, por las cicatrices, hasta cuatro, fácilmente tres mil euros, dada su localización. Y sólo como referencia, falta del incremento por el hecho doloso. Quedando el daño moral derivado del mismo hecho, de su significación. Esa cantidad global, de diez mil euros, por estos distintos conceptos, entre el que hemos de destacar ese indudable daño moral derivado de encontrase uno tan cerca de la muerte, por ello tampoco es que resulte desmesurada, de forma que igualmente la asumiremos.

Todas las indemnizaciones devengarán los intereses previstos en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva,

Fallo

Condenamos a Jesús Carlos, como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años de prisión, con la inhabilitación especial, durante el mismo tiempo, para el ejercicio de sufragio pasivo. Deberá abonar, además, para la indemnización de los daños y perjuicios causados, a Jesús María la cantidad global de 12.120 euros y al SERGAS la de 12.077,76 euros, también las costas correspondientes al procedimiento por delito.

Condenamos a Jesús María, como autor responsable del delito leve de lesiones también definido, igualmente sin que concurran modificativas, a la pena de un mes multa con una cuota diaria de cinco euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas, en su caso, no satisfechas. Indemnizará a Jesús Carlos con la cantidad global de 450 euros y al SERGAS con 268,34 euros.

Todas las indemnizaciones devengarán los intereses previstos en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer en el plazo de diez días recurso de apelación, del que, en su caso, conocerá el Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.