Sentencia Penal Nº 465/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1070/2011 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 1ª/1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN Tel.: 943-000711 Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-09/012152

Rollo penal abreviado 1070/2011 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: P/02529/09

Hecho denunciado ATENTADO AGENTE DE LA AUTORIDAD

Juzgado Instrucción nº 1 de Donostia Proced.abreviado: 149/2009

Contra: Marco Antonio e Daniel (AGENTE NUM000 .MUNICIPAL DONOSTIA)

Procuradores: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogados: ELENA ASUMENDI ZABALA y JOSE MARIA ARTOLA GASTACA

Acusación particular: Marco Antonio

Procuradora: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogada: MARIA ELENA ASUMENDI ZABALA

Acusacion particular: Daniel (Agente NUM000 .Municipal)

Procurador: Santiago Tamés Alonso Abogado: José Mª Artola Gastaca

SENTENCIA Nº 465/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal 1070/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 149/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1, de Donostia-San Sebastián, seguidos por un delito de ATENTADO a AGENTES de la AUTORIDAD ydelito de LESIONES, contra Marco Antonio , con DNI: NUM001 , nacido en Madrid el día NUM002 /1973, representado por la Procuradora Sra. Apestegui y defendido por la Letrada Sra. Asumendi y contra Daniel , (agente de la Policía Municipal nº NUM000 ), con DNI: NUM003 , nacido en Donostia-San Sebastián (Gipuzkoa) hijo de Victorio y de Carmela , representado por el Procurador Sr. Tamés Alonso y defendido por el Letrado Sr. Artola.

Como acusación particular, por un lado, D. Marco Antonio y, por otro, D. Daniel . Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Catalina Pedrero.

Ha sido ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito:

A) Un delito de atentado en concurso medial con una falta de lesiones, previsto y penado en los arts. 550 y 551 del C.P . imputables a Marco Antonio .

B) Un delito de lesiones, tipificado en los arts. 147 y 148 del C.P . imputable a Daniel .

Concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de: reincidencia del art. 22.8 del CP en la persona del acusado Marco Antonio y la atenuante del ar. 21.1 en relación al art. 20.7 del CP en la persona de Daniel .

Procede imponer las siguientes penas:

A) Al acusado Marco Antonio la pena de:

1.- Por el delito de atentado: 1 año y 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por la falta de lesiones: 10 días de localización permanente.

B) A Daniel , de conformidad con lo establecido en el arts. indicados (apartado segundob) y el art. 68 y 56 del CP 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como para el desempeño del oficio o cargo público de policía, por igual tiempo.

Así como el pago de las costas causadas.

Por vía de responsabilidad civil, Daniel indemnizará a Marco Antonio con 300 euros por las lesiones causadas a éste, y de forma subsidiaria el Ayuntamiento de San Sebastián. Y Marco Antonio indemnizará a Daniel por el mismo concepto con 75 euros. Estas cantidades serán incrementadas con el interés legal.

SEGUNDO.- La acusación particular representada por Marco Antonio en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de:

A. Un delito de lesiones con uso de armas o instrumentos peligrosos del art. 148.1 en relación con el 147.1 del CP .

B. Un delito contra la integridad moral del art. 175 del C.P .

De los hechos es responsable Daniel en concepto de autor de los art. 27 u 28 del CP , concurriendo las circunstancias modificativas agravantes de abuso de autoridad del art. 22.2 del CP y prevalimiento del carácter público del art. 22.7 del mismo Cuerpo legal . Procede imponer al acusado, por el delito A) la pena de 4 años de prisión y por el delito B) la pena de 3 años de prisión. Todo ello con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del oficio o cargo público de policía durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Marco Antonio en la cantidad de 5.000 euros, con reaponsabilidad subsidiaria del Ayto. de San Sebastián.

TERCERO.-Por la acusación particular representada por Daniel , en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos:

A) de dos delitos de atentado del art. 550 y 551 del CP

B) De una falta de lesiones del art. 617 del CP .

C) De una falta de respeto a los agentes de la autoridad del art. 634 del CP

Siendo responsable en concepto de autos Marco Antonio , concurriendo la circunstancia modificativa de reincidencia del art. 22.8 del CP .

Procede imponer, las siguientes penas:

Por los dos delitos A): tres años por cada uno de ellos.

Por la falta B): doce días de localización permanente.

por la falta C): multa de 60 días a razón de 5 euros por día.

El acusado Marco Antonio indemnizará a Daniel en la cantidad de 400 euros.

CUARTO.-La defensa de Marco Antonio , en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.-La defensa de Daniel , en el acto del juicio oral, modificó su escrito en el siguiente sentido:

* Conclusión 3ª: 'Alternativamente y para el supuesto de que se considerara la existencia de reproche penal contra Daniel , en cualquier caso serían considerados los hechos imputables como falta del art. 617, teniéndose en cuenta igualmente las circunstancias modificativas de la conclusión 4ª'.

* Conclusión 4ª: 'Altermianvamente y para el supuesto de que el resultado de los hechos pudieran ser considerados típico de la figura de falta o delito de lesiones, deberán ser aplicadas las siguientes circunstancias:

A) La eximente completa de quien ha obrado en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo contemplada en el art. 20.7 del CP .

B) La eximente completa de quien ha obrado en legítima defensa contemplada en el art. 20.4 del CP '.

SEXTO.-El juicio oral se celebró el día 12 de noviembre de 2012, y en el mismo, se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental, con el resultado que obra en autos.

PRIMERO.-El día 8 de mayo de 2009, sobre las 3,45 los agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián con número profesional NUM004 y NUM000 , éste último acusado en la presente causa, que formaban patrulla, debidamente uniformados y viajaban en coche oficial, fueron comisionados por la Central de Coordinación de la Guardia Municipal de esta ciudad para acudir a la zona de la Plaza de Gipuzkoa de esta ciudad, donde se estaba produciendo un alboroto. En dicho lugar llamaron la atención a varias personas que se encontraban en el lugar tratando de pernoctar, con diversos enseres personales en una acera, y les conminaron a que abandonaran el lugar, como así hicieron. Una de estas personas era el también acusado Marco Antonio , que se encontraba con un perro.

SEGUNDO.-Poco más tarde, los referidos agentes volvieron a encontrar a Marco Antonio , que esta vez se encontraba tumbado en la entrada de la tienda Treboli, de la calle Garibay de la misma ciudad, con enseres y con su perro, con intención de dormir en el lugar y le requirieron nuevamente para que lo abandonara, suscitándose una discusión entre el agente NUM000 y Marco Antonio , en el transcurso de la cual Marco Antonio llamó al agente 'comemierda' y 'gilipollas', con conocimiento de su condición de policía. Seguidamente, Marco Antonio propinó al agente un puñetazo en la cara, que le derribó al suelo. El agente NUM004 intentó sujetar a Marco Antonio , infructuosamente, que siguió dirigiéndose hacia el agente NUM000 con actitud agresiva, al tiempo que llevaba uno de sus brazos hacia la espalda, mientras éste se levantaba del suelo. El agente NUM000 creyó que Marco Antonio pretendía continuar agrediéndole, y hacerlo con algún objeto que portara en su espalda y, con intención de defenderse, dio a Marco Antonio un porrazo en la cabeza, tras lo que ambos agentes redujeron a Marco Antonio , que forcejeó para impedirlo, y le inmovilizaron en el suelo.

TERCERO.-A resultas de los referidos hechos, Daniel sufrió contusión malar izquierda, herida en cara interna del labio izquierdo y contractura en musculatura cervical, de las que tardó en curar, sin secuelas, 3 días, sin hospitalización y sin estar impedido para sus ocupaciones habituales.

Por su parte, Marco Antonio sufrió herida inciso-contusa de unos 4 cms. en cuero cabelludo en región parietal y a nivel frontal de un cm., no profundas, lineales sin signos de infección, dolor e inflamación en cabeza del tercer metacarpiano de la mano derecha, pequeña erosión a ese nivel. Precisó para su curación de limpieza de las heridas, su sutura con grapas y vendaje de la cabeza. Las mismas curaron en 7 días, no causando impedimento en su actividad habitual y generando como secuelas las correspondientes cicatrices, sin relevancia estética significativa por quedar cubiertas por cabello.

CUARTO.-El acusado Marco Antonio fue condenado en sentencia firme de 13-9-2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , como autor de un delito de atentado con la agravante de reincidencia cometido el día 25-5-2005 a penas de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial. En ejecución de sentencia la pena de prisión le fue sustituida por la de multa.

QUINTO.-En el momento de cometer los hechos, el acusado Marco Antonio se encontraba con sus facultades mentales disminuidas por su habitual y prolongado consumo de alcohol y otras drogas.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, formuló acusación contra Marco Antonio y contra el agente de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián con número profesional NUM000 , Daniel .

Sostuvo que el primero de ellos era autor de un delito de atentado de los arts. 550 y 551 CP , con la agravante de reincidencia, por el que solicitó las penas de 1 año y 7 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de una falta de lesiones, por la que interesó la pena de 10 días de localización permanente y su condena a indemnizar al agente de la Guardia municipal NUM000 en 75 euros, más el interés legal, con condena en costas.

Mantuvo que el segundo de los acusados era autor de un delito de lesiones de los arts. 147 y 148 del Código Penal (CP ), con la circunstancia atenuante del art. 21.1, en relación al art. 20.7 CP , por la que interesó las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, así como para el desempeño del oficio o cargo público de policía, con condena en costas y obligación de indemnizar a Marco Antonio en 300 euros, más el interés legal, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de San Sebastián.

Basó tales acusaciones, en síntesis, en su afirmación de que Marco Antonio propinó el día de autos un puñetazo al agente, que se encontraba de servicio, ante lo que éste, que portaba en su mano la porra, le golpeó en dos ocasiones en la cabeza y en las manos, resultando ambos lesionados, requiriendo el primero de ellos para su curación de colocación de grapas, y no requiriendo el segundo de ellos de tratamiento médico para su curación. Añadió que Marco Antonio fue condenado en sentencia declarada firme el 13-9-2007 por un delito del art. 550 CP a la pena de 9 meses de prisión, que le fue sustituida en ejecución de sentencia por pena de multa.

II.-La acusación particular de Marco Antonio , en sus conclusiones definitivas, formuló acusación contra el agente de la Guardia Municipal NUM000 , por considerarle responsable de un delito de lesiones con uso de armas o instrumentos peligrosos del art. 148.1, en relación con el 147.1 CP y de un delito contra la integridad moral del art. 175 CP , con las agravantes de abuso de autoridad del art. 22.2 CP y prevalimiento del carácter público del art. 22.7 CP , delitos por los que interesó su condena a las penas de cuatro y tres años de prisión, respectivamente, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del oficio o cargo de policía durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales y a indemnizar a Marco Antonio en la cantidad de 5.000 euros, con declaración de responsabilidad personal subsidiaria del Ayuntamiento de San Sebastián.

Basó su acusación en el hecho de que el agente NUM000 , junto con el NUM004 despertó, insultó y amenazó a Marco Antonio y el agente NUM000 le golpeó con la porra repetidamente en la cabeza, motivo por el que Marco Antonio puso las manos sobre la cabeza para protegerla, sufriendo lesiones en mano y cabeza.

III.-La acusación particular del agente nº NUM000 de la Guardia Municipal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, en sus conclusiones definitivas, afirmó que Marco Antonio era autor de dos delitos de atentado de los arts. 550 y 551 CP , con la agravante de reincidencia, de una falta de lesiones del art. 617 CP y de una falta de respeto a los agentes de la autoridad del art. 634 CP , solicitando para el mismo las penas de tres años de prisión por cada delito de atentado, de 12 días de localización permanente por la primera falta y de 60 días multa, a razón de 5 € día por la segunda falta, así como su condena a indemnizar al agente NUM000 en la cantidad de 400 €.

Basó su acusación en su afirmación de que el referido agente, en compañía del NUM004 , requirió a Marco Antonio de que abandonara la entrada de un establecimiento de la calle Garibay donde se encontraba junto a un perro suelto y con efectos y basura a su alrededor, ante lo que éste le llamó 'comemierdas' y 'gilipollas' y le propinó un puñetazo en la cara, que le causó lesiones y le hizo caer al suelo, tras lo que Marco Antonio inició un nuevo acometimiento contra el agente en el momento en que éste se había incorporado, haciendo ademán de sacar algo del bolsillo, lo que impidió el agente, haciendo uso del arma reglamentaria que portaba.

IV.-La defensa de Marco Antonio , en sus conclusiones definitivas, solicitó su absolución, sosteniendo que la primera agresión la efectuó el agente y él actuó en legítima defensa.

V.-La defensa del agente de la Guardia Municipal del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián nº NUM000 , en sus conclusiones definitivas, interesó su absolución, por no haber cometido ilícito penal alguno. Alternativamente interesó la calificación como falta del art. 617 CP y tanto si se considerara falta, como delito de lesiones, interesó la aplicación de la eximente completa de cumplimiento del deber del art. 20.7 CP y la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4 CP .

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

I.-En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas personales:

1º.-Declaración del acusado Marco Antonio , quien afirmó que estaba en la Plaza de Gipuzkoa y más tarde en la calle paralela, en la tienda Rívoli, porque le desalojaron de la Plaza de Gipuzkoa. Se acercaron tres o cuatro coches de policía, que les pidieron documentación. Se fue a dormir allí, pensando en estar tranquilo. Les dio la documentación. Estaba solo con su perro, preparándose para dormir. Normalmente suele haber un coche que le tapa y no se le ve tanto. Los vecinos y las chicas de la tienda le conocen. Pasó un coche patrulla, que le vio, paró, se bajaron los policías, se acercaron, le dijeron que desalojara y empezó a desalojar, ya lo estaba haciendo, empezaron a despotricar contra él y a insultarle. No protestó, porque sabía que no iba a ganar nada. No llamó comemierda a un agente. Sí contestó a un agente que lo que él le dijera, lo sería él. Supone que uno de los agentes sería el que está aquí, porque era también moreno, mientras que el otro era rubio. No le lanzó un puñetazo. Le empujaron al declarante contra la valla de la tienda y se liaron a porrazos con él. Sabía que eran policías, iban uniformados y con el coche patrulla. Las lesiones del agente pueden ser porque al protegerse la cabeza y caerse el declarante, pudo soltar un manotazo. No iba armado, ni tenía ningún instrumento de defensa. Para su defensa tiene a su perro. Nunca va armado. Los dos agentes le pegaron en la cabeza. Mientras le pegaban, se protegió la cabeza y cayó al suelo. Todos los golpes iban a la cabeza. También le lesionaron la mano, porque la tenía sobre la cabeza, para protegérsela.

Le han requisado a veces instrumentos que utiliza para hacer manualidades. Nunca ha amenazado a nadie con esos objetos. El día de los hechos le pudieron dar un total de 30-50 porrazos. Pararon cuando le vieron sangrando, en el suelo. Supone que le daría al Municipal con el brazo, al caerse. Ha sido detenido en otras ocasiones, por atentado. Cuando ocurrieron los hechos estaba pagando 50 euros mensuales por otro hecho parecido. No tenía intención de enfrentarse a nadie.

2º.-Declaración del también acusado Daniel , quien afirmó que, estando de servicio, recibieron una llamada de la Central, que les decía que había unas personas en la Plaza de Gipuzkoa, a gritos, sacando cosas de un contenedor y enfrentándose a un particular que se les encaró. Eran 3, uno estaba en el suelo, otro de pie y otro sacando basura de un contenedor. Les dijeron que se retiraran de allí. Solían tener problemas con gente así. Marco Antonio estaba preparándose para dormir. Les llamó comemierda, tocacojones, gilipollas, que no nos dejáis dormir... Era reticente a atar el perro. Se fue del lugar. Posteriormente, volvieron a verle enfrente de la tienda Tréboli, con cartones, mochilas y el perro suelto, tumbado, durmiendo en la puerta. Le dijeron que recogiera sus cosas, se levantó y se manifestó muy violento. Le dijeron que volviera a atar al perro, o lo llevarían a la protectora de animales. Es un perro que gruñe a la gente, ladra, les ha dado problemas en otras intervenciones que han realizado con Marco Antonio . Mientras el declarante miraba al perro, Marco Antonio le dio un puñetazo y le tiró al suelo. Se encaraba constantemente al declarante, que con la porra mantenía la distancia, pero en ese momento se despistó. Cuando estaba incorporándose, Marco Antonio se zafó de su compañero y le vio acercarse, le pareció que iba a sacar algo, hizo un gesto como de ir con una mano por delante, como para agarrarle, y la otra por detrás. Le dio un porrazo, instintivamente. Le redujeron, se manifestó de forma violenta, forcejearon, terminaron en el suelo y vieron que Marco Antonio estaba sangrando. Avisaron a una ambulancia. El compañero llevó al declarante a la casa de socorro, a que le vieran el cuello y el pómulo. Cuando soltó el porrazo, su compañero estaba a dos metros. El declarante sólo utilizó una vez la defensa. Cayeron al suelo al lado de los coches, no sabe si Marco Antonio se golpeó al caer. El declarante no lanzó un porrazo a ningún sitio concreto, sólo quería defenderse, se estaba incorporando del suelo, parece ser que le dio a Marco Antonio en la cabeza. No vio otra posibilidad de defenderse. El declarante también tuvo lesiones, que cayó al lado derecho y no llegó a perder el conocimiento, estaba algo aturdido, grogui, pero enseguida se levantó. La lesión que tuvo es de un puñetazo directo a la cara.

Sólo intervino un coche patrulla en la calle Garibay, con el declarante y su compañero. Éste no utilizó la porra. El declarante vio que Marco Antonio se acercaba hacia él como agachado. Era un grupo conocido de personas que pernoctaban en la vía pública, con el que habían intervenido en infinidad de ocasiones. Por las tardes solían estar en la Plaza Sarriegi bebiendo. Se les habían ocupado objetos peligrosos en bastantes ocasiones. Desde siempre ha mantenido esta versión de que cree que Marco Antonio iba a utilizar contra él un objeto peligroso. Posteriormente no se lo encontraron. No cachearon a Marco Antonio , serían otros compañeros. Tuvo un golpe en el carrillo izquierdo, una erosión interna y una pequeña molestia en el cuello, como un latigazo. El forense no le preguntó si había perdido el conocimiento. Le dijo que no había cogido la baja, ni precisó de consultas médicas.

3º.-Se practicó la prueba testifical del agente de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián con número profesional NUM004 , quien afirmó que estaba de servicio con el agente acusado, que primero intervinieron en la calle Elcano con Marco Antonio . Allí había un grupo de personas que tenían sus enseres desperdigados por la acera. Les avisaron de que estaban metiéndose con los viandantes. Tenían objetos queriendo acampar en la acera y sacaban basura de contenedores. Les identificaron y les dijeron que tenían que irse. Marco Antonio tuvo una actitud amenazante, violenta, tenía el perro suelto y no quería atarlo. Consiguieron calmar al grupo y accedieron a recoger sus cosas y se retiraron. Posteriormente ya actuaron sólo con Marco Antonio . Estaba con sus enseres tirados por la acera, en el acceso a una tienda de ropa. Estaba acostado. Le requirieron para que recogiera sus cosas. Solían llamarles desde ese establecimiento avisándoles de que solía haber gente allí acampando. Marco Antonio se encaró con su compañero, el suboficial, le ponía la cara cerca de la suya, mientras le decía de todo: comemierda, gilipollas, una variedad infinita de insultos. Les dijo en algún momento que si tocaran el perro les iba a matar. Estuvo todo el rato así. Preguntado por qué no dijo eso anteriormente contesta que fue continuo, es imposible relatar todo en una diligencia. Le estaba incluso escupiendo al hablar. Su compañero intenta mantener la distancia. En un momento le lanzó un puñetazo que le dio en la cara y le tumbó. El declarante se lanzó a por Marco Antonio , intentó sujetarlo, pero se zafó, le fue imposible agarrarle, porque tenía mucha ropa y Marco Antonio se lanzó otra vez sobre su compañero, que se estaba incorporando del suelo. Dijo en instrucción que su compañero perdió el conocimiento, porque le vio con los ojos en blanco cayendo hacia atrás. Su compañero tenía ya la defensa en la mano. El declarante gritó 'cuidado', el compañero dio con la defensa al detenido. Sólo vio que le impactara una vez, estando Marco Antonio de pie.

Esa noche no sabe si Marco Antonio estaba bebido. Ha actuado en muchas ocasiones con él. En muchas estaba bebido, pero ese día concreto no lo podría asegurar. Su compañero se levantó en unos segundos.

Cree que Marco Antonio se abalanzó sobre su compañero ligeramente agachado y con una mano hacia adelante. Se siguió resistiendo, hasta que consiguieron reducirle en el suelo entre los dos. Cayeron los tres entre un árbol y los coches estacionados en la carretera, un lugar estrecho. Marco Antonio pudo hacerse alguna herida al caer, incluso con las hebillas de los policías, estuvieron forcejeando con él en todo momento. Llevan pistola y otros instrumentos. El declarante no llevaba spray. Marco Antonio tenía en ese momento otra mano hacia atrás, la metió debajo de la cazadora, intuyó que podía sacar algún objeto, por lo que gritó 'cuidado' a su compañero. Son cosas que aunque se comenten no se reflejan.

En los folios 90 y 91 consta su declaración sumarial, con el siguiente tenor literal:

'Que es cierto que el dia de autos intervino con el agente NUM000 en una actuacion en la calle Elcano.

Que es cierto que desalojaron a unas personas que se encontraban alli haciendo ruido y molestando a la gente.

Que al cabo de un rato una de ellas se encontraba durmiendo en la calle Garibay en cartones.

Que es cierto que cuando le dijeron que se fuera se encaro con los agentes y le dio un puñetazo al NUM000 llegando a tocarle y perdiendo el agente el conocimiento.

Que como consecuencia del puñetazo a su compañero le tiro al suelo.

Que es cierto que el declarante intento sujetar a Marco Antonio e intento agredir nuevamente al otro agente mientras se estaba incorporando, y en ese momento el agente agredido utilizo la defensa para evitar que le siguiera agrediendo.'

II.-En autos obra la siguiente prueba documental de relevancia:

- Folio nº 12: Informe médico emitido el día 8-5-2009, a las 5:31 horas, en el Punto de Atención Continuada Comarca Gipuzkoa Este, en el que se hace constar que se aprecia al agente PM NUM000 tumefacción en área malar izquierda, herida en cara interna del labio izquierdo y contractura en musculatura paravertebral cervical izquierda.

- Folios 15 y 16, 40 y 41: Informe de urgencias del Hospital Donostia emitido el día 8-5-2009, a las 6:19 horas, en el que se indica haber examinado a Marco Antonio , que tiene como antecedentes personales ser bebedor de 2 o 3 litros al día de vino desde hace 2 semanas, refiere haber sido agredido con la porra, presenta herida incisocontusa de unos 4 cms. en cuero cabelludo en región parietal y a nivel frontal de un cm., no profundas, lineales sin signos de infección, dolor e inflamación en cabeza del tercer metarpiano de la mano derecha, pequeña erosión a ese nivel. Se procede a la limpieza de las heridas, su sutura con grapas y vendaje de la cabeza.

- Folio 22: Diligencia de antecedentes policiales de Marco Antonio en la Guardia Municipal, donde le consta una detención en el año 2002 por lesiones, otra en 2004 por atentado a agente de la autoridad, cuatro en 2005, de ellas tres por atentado a agente de la autoridad y una por desobediencia grave a agentes y dos detenciones en 2007, una por atentado a agente de la autoridad y otra por desobediencia grave a agentes.

- Folios 33 a 35: Hoja Histórico Penal de Marco Antonio , donde consta que fue condenado en sentencia firme de 13-9-2007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián , como autor de un delito de atentado con la agravante de reincidencia cometido el día 25-5-2005 a penas de 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación esp. empleo o cargo público.

- Folios 51 y 52: Informe de sanidad del Guardia Municipal de Donostia nº NUM000 , emitido el día 12-5-2009 por el médico forense, donde se hace constar que presenta contusión malar izquierda, herida mucosa oral izquierda y contractura muscular cervical, de las que tardó en curar, sin secuelas, 3-4 días, sin hospitalización y sin estar impedido para sus ocupaciones habituales.

- Folios 54 y 55: Informe de sanidad de Marco Antonio , emitido el día 13-5-2009 por el médico forense, donde se hace contar que le aprecia herida suturada con grapas, de 3.5 cm., en región occipito-parietal izquierda alta y herida suturada con grapa, de 1 cm., en región fronto-parietal izquierda. Recoge el diagnóstico efectuado en el Hospital Donostia el día 8-5-2009, antes mencionado. Añade que, dentro de inespecifidad, las lesiones descritas son compatibles en la data y el mecanismo con lo referido, que lesiones como las informadas, salvo complicaciones, curan con tratamiento consistente en: cura y sutura de heridas; profilaxis antitetánica y medicación analgésica-anti-inflamatoria en un plazo de 7 días, no causando impedimento en su actividad habitual y generando como secuelas las correspondientes cicatrices, sin relevancia estética significativa por quedar cubiertas por cabello.

- Folios 145 a 147: Exhorto librado por el Juzgado de Instrucción al Juzgado de lo Penal nº 4, a fin de que remitiera liquidación de la pena de prisión impuesta en la ejecutoria 1805/07 a Marco Antonio y Diligencia de Ordenación del Secretario del Juzgado de lo Penal nº 4, donde hace constar que 'El condenado Marco Antonio fue condenado a la pena de 9 meses y un día de prisión, la que fue sustituida por pena de multa, no existiendo en consecuencia liquidación de la pena de prisión'.

- Folios 186 y ss.: Actas de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián, de 20-10-2010 de intervención a Marco Antonio de una cuchilla, dos punzones, una navaja y un machete. Un nuevo antecedente en dicha policía, por desobediencia grave a agentes de la autoridad en 2010 y numerosas identificaciones y decomisos de objetos y drogas efectuados al mismo desde 2002 hasta 2010.

- En el acto del juicio se presentó por la defensa del agente acusado copia de atestado, donde consta que Marco Antonio fue detenido por agentes de la Guardia Municipal de Donostia el 17-3-2011 por un presunto delito de robo con violencia portando un machete.

- En el mismo acto se presentó por la defensa de Marco Antonio escrito de la Asociación de Psiquiatras LUR GIZEN de 6-11-2012, donde se hace constar que aquel está interno en el Centro Penitenciario de Araba-Álava, que comenzó tratamiento con el equipo de intervención en toxicomanías el 18-2-2012, que se encuentra en el programa de mantenimiento con metadona, que ha estado en el programa de prevención de recaídas de alcohol y que su evolución es favorable.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Todas las partes convinieron en que el día indicado, a la hora referida, se produjo un incidente entre, por un lado, los agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián con número profesional NUM000 y NUM004 , que formaban patrulla, debidamente uniformados y viajaban en coche oficial y, por otro lado, Marco Antonio . Todas ellas fueron contestes en que, en un primer momento, los indicados agentes llamaron la atención a Marco Antonio , cuando se encontraba con otras personas en la Plaza de Gipuzkoa, con diversos enseres personales en una acera, y les conminaron a que abandonaran el lugar, como así hicieron. Más tarde, los referidos agentes encontraron a Marco Antonio , que se encontraba tumbado en la entrada de la tienda Treboli, de la calle Garibay, con intención de dormir y le requirieron nuevamente para que abandonara el lugar, suscitándose una discusión entre el agente NUM000 y Marco Antonio , en el transcurso de la cual aquél dio a éste un porrazo en la cabeza y ambos resultaron lesionados. Pero las partes discreparon respecto a cómo ocurrió este incidente.

II.-Las pruebas personales practicadas al respecto en la causa han sido bien escasas: las declaraciones de ambos acusados y la del agente NUM004 ; escasez lógica, dado que los hechos habrían ocurrido a las 3,45 horas. La valoración de tales declaraciones ha de hacerse a la luz de los informes médicos efectuados sobre ambos acusados, admitidos como prueba documental y no impugnados por ninguna de las partes, por lo que hemos declarado probado que ambos acusados sufrieron las lesiones reflejadas en los mismos, curando del modo allí indicado y precisando para su curación del tratamiento y de los días allí señalados.

III.-En cuanto a las lesiones sufridas por el agente NUM000 , éste afirmó que las de la cara se las produjo Marco Antonio al darle un puñetazo, mientras que éste dijo que pudo soltar un brazo para soltarse de los agentes cuando intentaban detenerle. Ambas versiones resultan compatibles con las lesiones objetivadas al agente.

Pero la declaración de Marco Antonio no resulta compatible con los informes médicos referidos al mismo, que sólo le apreciaron tres lesiones: dos en la cabeza y una en la mano. Fue visto en el servicio de urgencias a las 6,19 horas; es decir, que habrían transcurrido 2,30 horas desde ocurridos los hechos. El mismo manifestó que los agentes le habrían dado un mínimo de 30 porrazos y un máximo de 50 porrazos, que todos ellos iban dirigidos a la cabeza y que se protegió la cabeza con las manos. Dada la contundencia de la referida defensa reglamentaria, no resulta posible que hubiera recibido tantos golpes con la misma, puesto que éstos habrían producido mayores lesiones que las que se le apreciaron: dos heridas en la cabeza y dolor, inflamación y erosión en el tercer metacarpiano de mano derecha.

Las lesiones sufridas por Marco Antonio sí resultan compatibles con la versión de los hechos facilitada por los dos agentes, que coincidieron en manifestar que el agente acusado golpeó a Marco Antonio en una ocasión en la cabeza con la porra que portaba, a consecuencia de lo cual le pudo producir una de las heridas de la cabeza, mientras que la otra herida de la cabeza y la lesión de la mano se las pudo causar en el forcejeo que tuvo lugar entre ellos para detenerle, en cuyo transcurso cayeron al suelo. El acusado Marco Antonio declaró que cayó al suelo a consecuencia de los golpes que le daban los agentes. El acusado agente NUM000 declaró que forcejearon y terminaron en el suelo. Y el agente NUM004 declaró que cayeron los tres entre un árbol y los coches estacionados en la carretera, un lugar estrecho y que forcejearon con él. El informe médico forense emitido sobre Marco Antonio indica que las lesiones que éste presentaba son compatibles con haberse producido por porrazos, pero que son inespecíficas. Por tanto, algunas de ellas -en concreto, una de la cabeza y la de la mano- pudieron haberse producido también al haber caído al suelo el acusado Marco Antonio , al ser detenido por los agentes, tal como manifestaron éstos.

Por tanto, frente a lo que sostuvo Marco Antonio , sólo cabe declarar probado que el referido agente NUM000 , también acusado, dio un golpe con la porra en la cabeza de Marco Antonio , tal como afirmaron ambos agentes. Ello nos conduce a declarar probado el conjunto de la versión de hechos sostenida por tales policías, que resulta ser la única compatible con los referidos informes médicos y no resulta desvirtuada en ninguno de sus aspectos por ningún otro medio de prueba. Las declaraciones de los agentes resultaron coincidentes entre sí y fueron persistentes en lo esencial. En el acto del juicio se puso de manifiesto al agente NUM004 que en su declaración sumarial fue mucho más breve y que no se refirió a muchos aspectos sobre los que sí declaró en el plenario. Hemos plasmado anteriormente el contenido de su declaración sumarial. Ciertamente, vemos que fue mucho más breve, pero coincidente en lo esencial con lo que declaró en el plenario. Sí hubo un punto que no ratificó en este acto y fue el referente a que su compañero perdió el conocimiento a resultas del puñetazo que le propinó Marco Antonio . En el plenario aclaró que efectuó dicha declaración sumarial porque vio a su compañero caer hacia atrás con los ojos en blanco. No consideramos que sea una contradicción de relevancia, que reste credibilidad al conjunto de las coincidentes manifestaciones de los agentes.

El extremo de que los agentes pensaran que Marco Antonio iba a sacar algún objeto para continuar golpeando al agente NUM000 cuando se dirigió nuevamente hacia él resulta explicable también ante la manifestación de los agentes, y también de Marco Antonio - de que se conocían anteriormente. Los agentes declararon que, previamente a ocurrir estos hechos, habían tenido numerosas intervenciones con Marco Antonio y la documentación presentada por la defensa del agente NUM000 , que arriba hemos mencionado, así lo demuestra. Muestra también que, con anterioridad a ocurrir estos hechos se le ocupó por agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián el día 25-10-2002 un hacha y un tirachinas, el día 14-10-2004 una espada o sable, el día 2-9-2005 un destornillador, el día 11-1-2008 un destornillador, una cuchilla y dos punzones y el día 19-9-2008 una navaja. Era, por tanto, racional que los agentes creyeran que Marco Antonio quería continuar agrediendo al agente NUM000 y que pensaran que podría sacar algún objeto para ello, al echar una de sus manos hacia atrás, mientras se dirigía hacia dicho agente, como ambos policías declararon. Consta también en su Hoja Histórico Penal su reincidencia como autor de delitos de atentado.

IV.-En efecto, los datos referentes a la anterior condena por delito de atentado dictada contra el acusado Marco Antonio constan en la Hoja Histórico Penal del mismo obrante en la causa y en la diligencia de constancia del Juzgado de lo Penal nº 4 también referida. Ninguno de dichos documentos ha sido impugnado por ninguna de las partes y no ofrecen duda alguna, dada su procedencia.

V.-Que el acusado Marco Antonio se encontraba al cometer los hechos con sus facultades mentales disminuidas por su habitual y prolongado consumo de alcohol y otras drogas, lo deducimos de:

- Ser una persona sin techo, que vive habitualmente en la calle, como declararon los agentes. En las actas de la Guardia Municipal obrantes a los folios 190 y siguientes se le designa como mendigo, atorrante, vagabundo, 'pies negros', y repetidas veces como indigente y como indigente habitual.

- En alguna de las intervenciones se indica que está bebiendo en la vía pública (días 30-11-2009, 5-11-2007, 23-3-2005, 15-10-2004, 17-9-2004 y 24-7-2004), y en otras que está ebrio (días 3-7-2009 y 27-3-2008)

- En alguna intervención se indica que estaba trapicheando (día 24-7-2007). En otras dos se indica que se le decomisa hachís y en otra que se le decomisa marihuana (año 2010, 2009 y 2002)

- Estar por las tardes bebiendo en la calle, tal como lo declaró el agente NUM000 .

- Estar bebido en muchas ocasiones, tal como lo declaró el agente NUM004 .

- El informe de urgencias emitido sobre el mismo, donde consta como antecedentes personales ser bebedor de 2 o 3 litros de vino al día.

- El informe de LUR GIZEN aportado por su defensa en el acto del juicio, donde consta que comenzó tratamiento con el equipo de intervención de toxicomanías, encontrarse en el programa de mantenimiento con metadona y haber estado en el programa de prevención de recaídas de alcohol.

CUARTO.- DELITO DE ATENTADO COMETIDO POR EL ACUSADO Marco Antonio

I.-Previamente a calificar penalmente la conducta de dicho acusado que hemos declarado probada, debemos recordar que el art. 550 del Código Penal al definir el delito de atentado, se expresa en los siguientes términos: 'Son reos de atentado los que acometan a la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas'.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha ido perfilando los requisitos objetivos y subjetivos necesarios para integrar un delito de atentado (Por todas, S.T.S. num. 589/2006, de 1 de Junio ):

1º.-Los requisitos objetivosvienen constituidos por los siguientes:

a)En primer lugar, que el sujeto pasivo sea funcionario público o autoridad, o agente de la autoridad. El concepto de agente de la autoridad viene incluyéndose dentro del concepto más amplio de funcionario público. Expresamente, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su art. 7.1 reconoce a sus miembros, en el ejercicio de sus funciones, tal carácter, lo que también efectúa la Ley Vasca de Policía, en su art. 25 .

b)El sujeto pasivo ha de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de las mismas. Con esta última expresión se quiere significar que el acto violento dirigido contra aquel debe tener por causa, motivo o referencia no sólo las actividades que realiza, dentro de sus funciones públicas, sino las que ejerció o ejercerá en lo sucesivo. El hecho ilícito ha de tener su causa o motivación precisamente en esa condición funcionarial o de autoridad.

c)Un acto típico, en este caso, de acometimiento, equivalente a embestida, ataque o agresión, sin ser preciso que el efecto perseguido con tal actuación agresiva se perfeccione, constituyéndose el tipo injusto, como delito de actividad, pues de producirse un resultado lesivo debería penarse separadamente. Propinar una bofetada, puñetazo o fuerte empujón al sujeto pasivo, integraría este delito según praxis jurisprudencial.

2º.-En el plano de los requisitos subjetivosel tipo que analizamos demanda la concurrencia de dos elementos:

d)El conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del ofendido.

e)El dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, o el normal funcionamiento de los servicios públicos, intención que se debe deducir de los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido.

Consiguientemente ese 'ánimo' o 'dolo específico' puede manifestarse de forma directa o de consecuencias necesarias, cuando aun persiguiéndose otras finalidades, al sujeto activo le consta la condición de autoridad o funcionario público del atacado, aceptando y asumiendo que aquel principio resulte interesado como efecto directo de los actos ejecutados. Basta con tener conciencia de que se realiza una acción de acometimiento contra una autoridad o funcionario que, por las circunstancias o contexto, va a implicar necesariamente la ofensa del principio de autoridad, o va a resentirse la protección del ejercicio de la función pública.

II.-Trasladando tal doctrina al caso de autos, se desprende la concurrencia de todos los requisitos tanto objetivos como subjetivos de esta figura penal.

a)Así, en primer lugar, se ha acreditado la condición miembro de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián de Daniel , con el número profesional NUM000 .

b)El mismo se encontraba de servicio, en el ejercicio de sus funciones, debidamente uniformado y tras haber descendido de coche oficial con distintivos. En particular, estaba intentando que el acusado no pernoctara, con su perro, en la vía pública con sus objetos personales junto a él.

c)En cuanto al acto típico de acometimiento, fuerza, intimidación grave o resistencia grave activa, el acusado Marco Antonio incurrió en el acometimiento directo, consistente en propinarle un puñetazo en la cara, sin que el agente hubiera intentado detenerle, registrarle, o realizar cualquier actuación con el mismo que conllevara contacto físico.

d)También hemos declarado probado que el acusado Marco Antonio conocía la condición de policía del agente NUM000 , tal como él reconoció y no podía ser de otro modo, dada la visibilidad de su uniforme y del vehículo oficial en que viajaba.

e)De los hechos objetivos realizados por el acusado se deduce que pretendía golpear al policía, tal como, efectivamente, realizó, tras insultarle con anterioridad. Cuando una persona ataca a un funcionario público con pleno conocimiento de que lo es, se presume ese elemento subjetivo de intentar subvertir o atacar el principio de autoridad, o el buen funcionamiento de los servicios públicos.

Por tanto, concurren en el presente caso todos los elementos el delito de atentado del art. 550 CP . De un único delito de atentado, tal y como lo consideró el Ministerio Fiscal. En primer lugar, el hecho de que el acusado Marco Antonio insultara al agente, previamente a golpearle, se ha de considerar como un hecho consumido en el delito de atentado, copenado en este tipo penal, que contempla un hecho más grave, que, con frecuencia, va acompañado de insultos o descalificaciones verbales contra el agente víctima del delito, que no incrementan significativamente el desvalor de la conducta.

Y, en segundo lugar, el elemento de que, con posterioridad a golpear al agente, Marco Antonio se abalanzara nuevamente sobre él, en actitud agresiva, no constituye un nuevo delito de atentado, ya que se trata de un hecho cometido inmediatamente después del anterior, que responde a un único acto de voluntad o designio común, y constituye una unidad, una única unidad natural de acción, que no puede ser considerada de modo diferenciado del anterior acometimiento.

QUINTO.- FALTA DE LESIONES COMETIDA POR EL ACUSADO Marco Antonio

Hemos declarado probado que el acusado Marco Antonio se abalanzó sobre el agente NUM000 , le propinó un puñetazo en la cara, que le produjo una contusión y una herida en la mucosa interna. Asimismo, el agente sufrió una contractura cervical, a consecuencia de ello, de su caída y del forcejeo que tuvo que realizar para reducir efectivamente a Marco Antonio . Sanó de tales lesiones en tres días, sin necesidad de tratamiento alguno.

El acusado Marco Antonio atacó voluntariamente contra la integridad física del agente, buscando directamente, o asumiendo causarle con ello alguna lesión, como la leve que efectivamente le produjo. Al no precisar de tratamiento médico para su curación, resulta correcta la calificación de falta de lesiones del art. 617 CP .

Esta falta se presenta en concurso ideal con el delito de atentado. Es un mismo acto el que comete las dos infracciones penales, por lo que concurre dicho concurso, previsto en el art. 77 CP . Ya hemos expuesto que el delito de atentado no exige causar lesión alguna en la víctima que lo padece, por lo que la producción de tales lesiones constituye un distinto ilícito penal.

SEXTO.- AUTORÍA Y CONSUMACIÓN DE TALES ILÍCITOS

El acusado Marco Antonio es responsable de las referidas infracciones penales en concepto de autor, pues realizó personalmente las respectivas acciones descritas en los indicados preceptos del Código Penal, habiendo cometido todas dichas infracciones en grado de consumación, al haber realizado el resultado previsto en dichos preceptos.

SÉPTIMO.- CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA

Hemos declarado probado que el acusado fue condenado en sentencia firme de 13-9-2007 , como autor de un delito de atentado a penas de 9 meses y 1 día de prisión. Entre dicha fecha y el 8-5-2009 en que cometió los hechos enjuiciados en la presente causa no transcurrió el periodo de dos años necesario para que dicho antecedente fuera cancelable, por lo que, en aplicación del art. 22.8 CP , debemos considerar concurrente dicha circunstancia agravante.

OCTAVO.- CIRCUNSTANCIA ATENUANTE ANALÓGICA DE ALTERACIÓN MENTAL

Hemos declarado probado que el acusado Marco Antonio cometió los hechos ilícitos objeto de la presente causa con sus facultades mentales alteradas. No contamos con un informe pericial médico sobre su estado psíquico, que nos permitiera conocer con precisión si su reiterada conducta asocial, que motivó una continua intervención de la Guardia Municipal a lo largo de varios años, pudiera ser debida a algún trastorno mental. En cualquier caso, las circunstancias de vivir, al menos desde 2002 en la calle, con consumos abusivos y reiterados en el tiempo de alcohol, hachís y marihuana, han tenido que influir en su capacidad de autodeterminación de manera significativa. La falta de un informe pericial nos impide reputar muy cualificada la atenuante, que sólo podrá aplicarse como analógica común.

NOVENO.- PENALIDAD

I.-El Código Penal, tras definir el delito de atentado en el artículo 550 , al que nos hemos referido, fija en el siguiente precepto, el 551, cuáles son las penas que deben imponerse a quien lo cometa, siendo distintas éstas en función de si la víctima es o no autoridad (cuyo concepto normativo lo proporciona el art. 24). Para supuestos en los que la víctima no lo sea, procede imponer pena de prisión de uno a tres años. Esta es la pena base de la que debemos partir en el presente caso.

Para supuestos, como el aquí concurrente, de concurrencia de una circunstancia agravante, con una atenuante, la regla 7ª del art. 66 CP dispone que los tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. Y en todo caso deberán tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Acabamos de referirnos a las circunstancias personales del delincuente, que requerirían objetivamente una intervención, cuando menos, social, sobre el mismo, para intentar evitar su prolongada situación de marginalidad y los perniciosos efectos de dicha situación en su salud. La referida situación y la atenuante aplicada compensan la agravante de reincidencia también contemplada. En cuanto a la gravedad del hecho, el acusado se encontraba solo, frente a dos agentes de policía, teniendo el agente NUM000 la porra en la mano cuando fue golpeado por el acusado Marco Antonio . Todo lo expuesto, nos lleva a considerar que la duración de un año contempla suficientemente el desvalor de la conducta del acusado.

II-La falta de lesiones será penada por separado, por resultar más beneficioso para el reo no aplicar la regla del art. 77.2 CP .

Entre las dos penas alternativas fijadas en el art. 617 CP , optaremos, al igual que las acusaciones, por la pena de localización permanente, al no considerar idónea la pena de multa para el acusado, dada la situación de indigencia en que se encuentra.

Por las razones anteriormente expuestas, consideramos suficientemente penado el hecho con la duración de seis días.

III.-A la pena de prisión que imponemos ha de seguirle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, en aplicación de lo prevenido en el art. 56 CP .

DÉCIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El art. 109 CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Por dicho concepto se solicitó por el Ministerio Fiscal la condena al acusado a indemnizar al Sr. Daniel en la cantidad de 75 euros, mientras que la acusación particular del agente NUM000 elevó su petición a 400 euros.

La petición del Ministerio Fiscal no llega a la cantidad señalada para la indemnización por lesiones como las aquí evidenciadas en el Baremo establecido en la Ley de Tráfico y Seguridad Vial, de aplicación vinculante en accidentes de circulación, pero sólo orientativa, como baremo de mínimos, en infracciones dolosas, como la que nos ocupa. La acusación particular del agente NUM000 no justificó el montante que solicitó. Acreditado solamente el daño sufrido por el Sr. Daniel por las lesiones que sufrió, de las que curó en tres días, sin precisar tratamiento médico, consideramos ajustado fijar el importe de la indemnización en 100 euros.

UNDÉCIMO.- ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO Daniel

Los hechos cometidos por dicho acusado serían encuadrables, en primer lugar, en el delito de lesiones del art. 147 CP , toda vez que el también acusado Marco Antonio precisó para su curación de colocación de grapas en las heridas que sufrió en la cabeza, colocación de grapas que el Tribunal Supremo ha considerado reiteradamente como constitutiva del tratamiento quirúrgico que integra el delito de lesiones y le diferencia de la falta de lesiones.

Sería también aplicable el art. 148 CP , puesto que la porra empleada por el agente, con independencia de que su uso esté reglamentariamente permitido para los agentes de policía, constituye un instrumento peligroso, idóneo para causar lesiones de importancia a quien resulte golpeado con la misma.

Pero la actuación de dicho acusado resulta amparada por la eximente de legítima defensa, que legitima su actuación. Hemos declarado probado que Marco Antonio le propinó un puñetazo en la cara, que le derribó al suelo y que, cuando se levantaba del suelo, vio venir nuevamente contra él, en actitud agresiva a Marco Antonio , quien se había zafado del agente NUM004 y escondía una de sus manos en la espalda. También hemos declarado probado que Marco Antonio había sido condenado anteriormente como autor de un delito de atentado, con agravante de reincidencia, y el mismo había sido objeto de numerosas intervenciones por parte de agentes de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián, que le habían ocupado objetos peligrosos, por lo que hemos reputado racional que ambos agentes pensaran -como lo haría cualquier observador imparcial- que Marco Antonio se dirigía a continuar agrediendo al agente NUM000 y que creyeran que iba a sacar algún objeto idóneo para ello.

Se cumplen así tanto los requisitos esenciales, como los no esenciales, de la eximente de legítima defensa, por constar la agresión ilegítima, la necesidad abstracta de defenderse, la intención de defenderse, la proporcionalidad de los medios empleados y la falta de provocación suficiente.

Así, Marco Antonio había insultado y dado un puñetazo al agente NUM000 , a quien había derribado al suelo y se dirigía contra el mismo nuevamente, en actitud agresiva y con una mano en la espalda. Consta, por tanto un acto físico o de fuerza ofensivo, como un riesgo claro de un posterior inminente ataque contra el agente NUM000 . Marco Antonio no había terminado la agresión que había iniciado, sino que continuaba intentando proseguir con la misma.

El agente NUM000 se estaba incorporando del suelo cuando vio venir a Marco Antonio hacia él de manera agresiva y con una mano oculta en la espalda, tras haberse zafado del agente NUM004 . La necesidad de defenderse del inminente ataque de que va a ser objeto es clara. Y el agente no podía evitar la agresión de otro modo. Usó así la porra que portaba en la mano y golpeó así en la parte del cuerpo de Marco Antonio que se encontraba, previsiblemente, más cerca del agente. Ambos agentes declararon que Marco Antonio se acercaba también algo agachado hacia el agente NUM000 . Ni éste tenía en ese momento otra manera de defenderse, ni cabe exigirle en modo alguno que no lo hiciera, ni tenía a su alcance otro modo de defenderse. Como hemos dicho, Marco Antonio se había zafado del agente NUM004 y se dirigía nuevamente contra él, para agredirle. Concurren, en consecuencia, todos los elementos para considerar que actuó en legítima defensa, por lo que su actuación fue conforme a derecho. Debemos, por tanto, absolverle del delito de lesiones del que fue acusado. Y también del delito del art. 175 CP del que fue acusado, puesto que no hemos declarado hecho alguno que pudiera ser constitutivo de dicho delito. Ello conllevará que no quepa tampoco condenar a dicho acusado a abonar cantidad alguna a Marco Antonio en concepto de indemnización.

DUODÉCIMO.- COSTAS

Habiendo dos acusados en la presente causa, uno de los cuales resulta condenado, mientras que el otro es absuelto, debemos diferenciar en primer lugar dos mitades en las costas devengadas.

I.-Así, se debe condenar al abono de la mitad de las costas al acusado que resulta condenado, en aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del C.P ., extensibles a las de la acusación particular.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido de manera consolidada la doctrina, que también es aplicada reiteradamente por esta Audiencia, de que las costas de la acusación particular deben comprenderse dentro de la condena en costas que se debe efectuar al condenado en una sentencia penal ( art. 123 del Código Penal ), incluso aunque no se establezca expresamente dicha inclusión en la sentencia. De dicha regla general deben excluirse solamente aquellos supuestos especiales en los que la acusación particular haya introducido tesis y peticiones notoriamente inviables, perturbadoras, perjudiciales al normal planteamiento del debate y absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, sin que la heterogeneidad pueda apreciarse, sin más, por la diferencia calificadora, cuando ambas conclusiones encuentran una razonable y fundamental correspondencia dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas. Y el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (Así SsTS de 7-3-1989 , 27-11-1992 , 26-9-1994 , 28-11-1997 , 16-7-1998 , 15-9-1999 , 15-9-2003 , 14-11-2003 , 14-3-2005 , 25-11-2005 , 6-10-2006 , etc.).

En la presente sentencia asumimos los hechos afirmados por la acusación particular del agente NUM000 , aunque sólo compartamos parcialmente la calificación que efectuó de tales hechos y las solicitudes de condena que efectuó. En conjunto, no cabe considerar que dicha acusación particular haya sostenido tesis notoriamente inviables en la presente causa, por lo que la condena en la mitad de las costas ha de incluir también las causadas a la misma.

II.-El art. 240.2-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. En aplicación de dicho precepto debemos declarar de oficio la mitad de las costas devengadas: las correspondientes al acusado Daniel , que resulta absuelto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

1º.- Que CONDENAMOS al acusado Marco Antonio , como autor de:

A) un DELITO DE ATENTADOde los arts. 550 y 551.1 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de alteración mental, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y

B) una FALTA DE LESIONES, a la pena de seis días de localización permanente, así como a indemnizar a Daniel (agente de la Guardia Municipal de Donostia-San Sebastián con número profesional NUM000 ) en la cantidad de 100 euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

C) Condenamos asimismo al acusado referido al abono de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, en las que se incluirán las ocasionadas a la acusación particular de Daniel y

2º.- Que ABSOLVEMOS al acusado Daniel de las acusaciones formuladas en su contra y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.