Sentencia Penal Nº 460/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 177/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencias violencia sobre la mujer

Nº Rollo: 0000177/2019

NIG: 3802441220180002521

Resolución:Sentencia 000460/2019

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000295/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 7 de Santa Cruz de la Palma

Encausado: Diego; Abogado: Maria Remedios Hernandez Gil; Procurador: Liliana Perez Leal

Denunciante: María Inés; Abogado: Francisco Javier Perez Felipe; Procurador: Beatriz Castro Pino

Apelante: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Félix Mota Bello

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 177/19, procedente del Juicio Rápido por Delito nº 295/18 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, y habiendo sido parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada don Diego; habiéndose adherido doña María Inés al citado recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito nº 295/18, con fecha 7 de diciembre de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Diego como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones tipificado en el artículo 147 nº 2 del CP a la pena de 30 días multa con cuota diaria de 6 €, con condena en costas.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que sobre las 20 horas del día 25 de noviembre del 2018, en la Avenida Tanausú de Los Llanos de Aridane a la altura de la arepera Salto del Ángel, continuó la discusión iniciada en el interior del local entre Diego, nacido el NUM000 de 1980, con DNI NUM001, sin antecedentes penales y su pareja sentimental María Inés produciéndose un forcejeo en el que ambos se acometieron físicamente, el cual terminó cuando tras abofetear a María Inés y agarrarla del cuello contra una valla, Diego abandonó el lugar al ser increpado por unos transeúntes? como consecuencia de estos hechos ambos intervinientes presentaron lesiones y en concreto María Inés inflamación en pómulo cuya curación no precisó asistencia médica.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, en su Juicio Rápido por Delito nº 295/18, en la que se condenaba a don Diego como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, al entenderse en dicha resolución que los hechos declarados probados no eran constitutivos del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal, del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, alegando error en la calificación jurídica de los hechos por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, en la medida que, a su juicio, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación, entendiéndose que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del artículo 153.1 del Código Penal, y no del delito leve de lesiones finalmente apreciado, pues la acción se produce entre los sujetos descrito en dicho precepto, sin que sea necesario acreditar en el sujeto activo un especial ánimo subjetivo, más allá del genérico ánimo de lesionar, ni se debe exigir la existencia de una situación de abuso, desigualdad y dominio del hombre sobre la mujer. Se muestra conformidad parcial con los hechos declarados probados en la Sentencia pues, conforme a la prueba practicada en el plenario, no habría quedado acreditado que ambos implicados se hubiesen acometido físicamente en el trascurso de un forcejeo, a lo que se añade que, aún en ese caso, no habiéndose formulado denuncia contra la Sra. María Inés por estos hechos, no se justificaría la aplicación del delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, en lugar del tipo penal del artículo 153.1 del Código Penal. Se añade que de las declaraciones de los testigos doña Gloria y don Octavio no se derivaría la existencia de una pelea con agresiones mutuas, sino el acometimiento del encausado a la Sra. María Inés, sin que a tal efecto se pueda tener en cuenta las manifestaciones del encausado, acerca de que los arañazos que presentaba en el cuello se los había causado aquélla, no constando parte de lesiones ni informe médico forense ni que el mismo formulara denuncia contra la misma. Motivos por los que se sostiene que no se produjo una mutua agresión, sino una agresión del encausado a la víctima, siendo la respuesta de ésta únicamente defensiva para quitárselo de encima, resultando sus lesiones acreditadas a través del correspondiente informe médico forense. Por todo ello se interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia, dejándose sin efecto su fallo y procediéndose a condenar a Diego como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal, a la pena de 10 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo, 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de aproximarse a doña María Inés, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a los 100 metros, así como de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento.

La acusación particular, con ocasión del traslado del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, se adhirió al mismo, haciendo suyas las consideraciones expuestas en dicho recurso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular, al adherirse al mismo, en lo esencial, fundamentan su recurso en la infracción de norma sustantiva por aplicación indebida, respecto de los hechos declarados probados, del artículo 147.2 del Código Penal, en la medida en que tales hechos debieron calificarse como constitutivos de un delito malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal.

I.- Antes de comenzar el análisis de las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso, debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación 'en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'. La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir, se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Estos límites se han recrudecido a partir de 2011 después de las diversas condenas en el TEDH contra España por revocaciones de sentencias absolutorias. La STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España hace notar que la Audiencia Provincial, al revisar el pronunciamiento absolutorio del juzgado de lo penal, no se limitaba a hacer una nueva valoración de criterios de naturaleza puramente jurídica, sino que se pronunciaba sobre una cuestión de hecho, a saber: la intencionalidad. Para el TEDH la apreciación de un elemento subjetivo encierra incuestionablemente un componente fáctico. La STEDH de 13 de diciembre de 2011 -asunto Valbuena Redondo- condenaba otra vez a España. Se habían enjuiciado delitos contra la Hacienda Pública. La absolución había sido revocada por la Audiencia Provincial que consideró probado en contra del criterio del Juez a quo, el ánimo defraudatorio basándose en la prueba documental y pericial. En ella el TEDH remarca la tesis de que la percepción del ánimo de defraudar no es ajena a la cuestión de hecho. Sostiene que elementos internos tales como el dolo, conocimiento de una determinada circunstancia, ánimos del sujeto activo o creencias forman parte del juicio histórico y no del juicio jurídico y por ello no pueden ser revisados. Son hechos, aunque hayan de fijarse normalmente (salvo confesión) por prueba indiciaria o indirecta. Esto ha supuesto el adiós definitivo a la posibilidad de revisar sentencias absolutorias que supongan entrar en los elementos subjetivos, ya que estos están dentro de la cuestión fáctica que corresponde al enjuiciador determinar con base en la prueba practicada con inmediación.

No obstante lo anterior, queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas. La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas y señala que '[.] Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (FJ 2). Si -prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados, no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.'.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; y de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, entre otras). De donde, a sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un carácter puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados'. Con base en lo anterior, afirma el Tribunal Constitucional que 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre; y 201/2012, de 12 de noviembre). En tal sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en las sentencias, una de la Sala Segunda, Sentencia 153/2011, de 17 de octubre de 2011 (BOE núm. 275, de 15 de noviembre de 2011), en el recurso de amparo 10673-2006, promovido por don Amable Dopico Freire frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que, en apelación, le condenó por una falta de homicidio por imprudencia leve, y otra también de la Sala Segunda, Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 (BOE núm. 258, de 26 de octubre de 2011), en el amparo interpuesto ante la sentencia que condenaba en apelación sin celebrar vista pública al no valorarse pruebas personales, pero sin oír al acusado ( STC 184/2009).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia 'sobre la definición jurídica del delito con carácter general' analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, 'sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados', no se requiere audiencia específica.

La doctrina jurisprudencial hasta ahora expuesta, está también recogida y condensada en la STS, Sala 2ª, Pleno Jurisdiccional, nº 484/2015, de 7 de septiembre.

II.- Sentado lo anterior, en el recurso de apelación ahora analizado, al que se adhirió la acusación particular, no se plantea revisión alguna de los hechos probados ni de la concreta valoración de la prueba realizada por la Juez a quo para alcanzar su relato fáctico, que no se cuestionan, asumiéndose por el apelantes tanto el relato de hechos como la valoración de la prueba de la sentencia de instancia, al menos en lo que permitiría su subsunción, aún sin modificación, en el tipo penal objeto de acusación. Es cierto que se cuestiona la existencia de la agresión mutua reflejada en el relato fáctico, cuestionándose la valoración de la prueba respecto de ese puntual aspecto, pero también lo es que tales alegaciones han de entenderse efectuadas a mayor abundamiento, sin tener reflejo alguno en su única y verdadera petición final, en la que sólo se interesa que se deje sin efecto el fallo de la sentencia de instancia, sin proponerse modificación alguna de su relato de hechos. Sus alegaciones, de carácter estrictamente jurídico y en lo que ahora interesa, se centran así en cuestionar que, una vez que en la sentencia de instancia se alcanza la conclusión de que la conducta del encausado consistió en agredir a la que era en ese momento su pareja sentimental, no era sin embargo subsumible tal acción en el tipo penal objeto de acusación (delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal), al sostenerse que su aplicación exigiría que la agresión se hubiera producido, en ese ámbito familiar, 'como consecuencia de una situación de abuso de poder, desigualdad y dominación entre autor y víctima', excluyéndose así los supuestos de insultos, amenazas o agresiones recíprocos, en tanto que en esos casos no sería de apreciación la presencia de esa relación de dominación subordinación, por lo que finalmente se le condenaba, en atención a esa doctrina, como autor de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, al apreciarse solo la concurrencia del genérico ánimo lesivo.

Se trata así de una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución este Tribunal no precisa revisar o alterar ni los hechos declarados probados, los cuales se asumen, ni mucho menos la valoración de la prueba, tanto la de carácter personal como la que no tiene ese carácter, que también se asume. La cuestión sometida a este Tribunal se centra en la revisión de la decisión del órgano a quo de degradar la calificación jurídica de los hechos declarados probados respecto del encausado, pasando de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, a un delito leve de lesiones, con apoyo en la ya más que superada doctrina minoritaria que, en el debate inicial sobre este particular, venía exigiendo, para la condena por el primero de los citados delitos, la concurrencia del elemento subjetivo específico antes referido. Labor revisora que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior y pese a versar sobre la petición de un pronunciamiento agravatorio de la condena efectuada en la instancia, resulta del todo punto posible al tratarse de una cuestión estrictamente jurídica en cuanto a que, sin afectar al relato de hechos ni a la valoración de la prueba del órgano a quo, se centra en la aplicación de la norma penal que se dice infringida por los apelantes. De ahí que, como también se ha señalado antes, no sea preciso celebrar ante este Tribunal una audiencia pública a fin de oír al encausado, bastando al efecto con las alegaciones al respecto formuladas por las partes y, en lo que al mismo se refiere, por su defensa al oponerse al recurso de apelación formulado; y ello por cuanto, se insiste, únicamente se interesa de este Tribunal que efectué una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.

TERCERO.- Acreditada la agresión consistente en un forcejeo, durante el que incluso los implicados pudieron haberse acometido físicamente, siendo ambos en ese momento pareja sentimental, todo ello durante una discusión mantenida en un establecimiento que terminó en la vía pública cuando el encausado le puso fin 'tras abofetear a María Inés y agarrarla del cuello contra una valla', abandonando el mismo el lugar al ser increpado por unos transeúntes, y no existiendo duda alguna acerca de la autoría y mecánica comisiva, todo ello conforme a los razonamientos ya expuestos en la sentencia de instancia, y cuya valoración de la prueba -pese a ser cuestionada en cuanto a la existencia del referido forcejeo y acometimiento mutuo- no ha sido puesta en duda por las partes en cuanto a la agresión durante el propio forcejeo y la final que le puso término, asumiéndolos así, la Juzgador de instancia ha formado un juicio racional y coherente, existiendo prueba suficiente para estimar acreditado el tipo de maltrato físico en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal, sin que el mismo pueda ser degradado a delito leve -como se efectuó en la sentencia de instancia- por impedirlo el principio de legalidad. Por tanto, sólo cabe estimar la pretensión de la parte ahora apelante que es deducida en su recurso (al que se adhirió la acusación particular), al interesar la revocación de la sentencia por infracción del citado artículo 153.1 del Código Penal, en tanto que no se ha condenado al encausado por el citado delito, siendo condenado el mismo por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, por cuanto el tipo penal no aplicado respecto del mismo expresamente tipifica como delito 'El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, .', entre los que se encuentra quien 'sea o haya sido su cónyuge' o 'mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'. Es decir, engloba a las relaciones sentimentales o parejas de hecho, con o sin convivencia, por lo que no cabe estimar tal conducta como constitutiva de delito leve, estableciendo la última reforma operada por la Ley Orgánica 1/2004, de de 28 de diciembre, un tipo agravado de delito cuando el sujeto activo sea el hombre, y cuya duda de constitucionalidad ha sido disipada en la STC 59/2008, de 14 de mayo.

Este Tribunal no es ajeno a la existencia de una línea jurisprudencial que, aunque minoritaria, ha obtenido cierto eco, que viene sosteniendo una interpretación del citado precepto según la cual, además de exigirse la concurrencia de los elementos propios de los tipos delictivos de lesiones (acción lesiva y ánimo genérico de lesionar) y la específica condición del sujeto pasivo (debe ser uno de los enumerados en el artículo 173.2 del Código Penal), para la apreciación del delito descrito en el artículo 153.1 del Código Penal es necesario acreditar que la actuación del sujeto activo debe ser manifestación de una relación de desigualdad, dominio o subyugación entre el hombre y la mujer, y por lo tanto 'machista', como único medio de justificar la desigualdad de trato punitivo por razón de sexo que efectuó el legislador en estos delitos. Tal postura parece encontrar apoyo en la dicción literal del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004 y en algún esporádico reflejo en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SsTS 654/2009, de 8 de junio y 1177/2009, de 24 de noviembre) en aparente apartamiento de la STS 58/2008, de 25 de enero.

No obstante, las más recientes resoluciones del Tribunal Supremo parecen haber intentado avanzar en la solución de este debate, apostando por la interpretación jurisprudencial mayoritaria, más ajustada a la literalidad de la ley y con la manifestada y exteriorizada voluntad del legislador. En efecto, en cuanto a la en algún momento alegada exigencia de un determinado elemento finalista en este tipo de delitos relacionados con la violencia de género, como reiteradamente ha venido manteniéndose por este Tribunal (véase, entre otras muchas, Sentencia 25/2019, de 23 de enero, o Sentencia 609/2015, de 27 de noviembre, y las en ella referidas), con cita de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, debe rechazarse la exigencia de la concurrencia de un específico elemento finalista de dominación o subyugación del hombre a la mujer para poder apreciar el delito de amenazas leves, violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal. En efecto, la cuestión es abordada nuevamente en la reciente STS 856/2014, 26 de diciembre, en la que de forma tajante, cerrando en principio el debate, se concluye, resaltado en negrita y subrayado no incluido, que 'En modo alguno quiso el legislador adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer. Ello iba ya implícito con la comisión del tipo penal contemplado en los arts. 153, 171 y 172 CP al concurrir las especiales condiciones y/o circunstancias del tipo delictivo. La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir; y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o en el caso concreto no puede hablarse de desequilibrio físico o emocional.'.

En igual sentido, en la reciente STS 614/2015, de 21 de octubre, se concluye, resaltado en negrita no incluido, que 'La consideración de unas amenazas leves como delito menos grave, tiene su origen en que éstas se producen en el seno de una relación familiar y son provocadas por quien goza de una supuesta prevalencia que quiere hacer valer con su comportamiento. No es preciso que el delito sea resultado de una relación de dominación, subyugación, temor o vejación, características de la violencia de género, sino que el legislador con este tipo protege la libertad de la parte más débil de la relación conyugal, castigando las amenazas leves que contra la mujer se dirigen tratando de evitar la progresión que puede degenerar en más graves resultados, consecuencia del regular predomino del varón en la relación conyugal o asimilada.'.

Más recientemente, la STS, del Pleno de la Sala de lo Penal, 677/2018, de 20 de diciembre, ha venido, en principio (dicha sentencia contiene un voto particular), a cerrar esta discusión. De dicha resolución se deriva, en una apretada síntesis, que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó en Pleno que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.

En el presente caso, y en resumidas cuentas, tanto el elemento objetivo como el subjetivo genérico de la agresión constan debidamente acreditados, en los términos expuestos en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, fijándose de manera expresa en sus hechos probados, sin que en esta segunda instancia se haya cuestionado nada al respecto. En lo que concierne al elementos subjetivo específico, cuya supuesta necesidad y ausencia justificó la calificación jurídica de la agresión declarada probada como delito leve, y no como delito, tal y como ya se ha analizado no se precisa, por lo que, sin mayor esfuerzo expositivo, procede estimar en este punto el recurso de apelación pues la correcta calificación de los hechos declarados probados por la Juez a quo -y pese a la posible actuación de la Sra. María Inés - es la de constituir los mismos, en lo que respecta al Sr. Diego, un delito del artículo 153.1, y no un delito leve del artículo 147.2, ambos del Código Penal, tratándose así de un caso típico de violencia doméstica y machista, en el que ni siquiera desde el punto de vista hipotético cabría plantear su calificación como delito leve de lesiones.

Finalmente, además de no haber sido solicitada su apreciación, no procede aplicar de oficio el subtipo atenuado previsto en el artículo 153.4 del Código Penal por cuanto, exigiendo su aplicación que se razone en la sentencia en atención a 'las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho', resulta evidente que en el presente caso, dada la conducta declarada probada, su concreta mecánica de producción consistente en un forcejeo y agresión mutua, con una agresión final y contundente del ahora apelante que puso fin al incidente, con el resultado lesivo declarado probado, y a falta de un adecuado razonamiento en la sentencia de instancia que justifique la apreciación del referido subtipo atenuando, la conducta del encausado no puede ser merecedora de su aplicación.

CUARTO.- En consecuencia con los anteriores razonamientos y a partir de los hechos probados de la sentencia, se debe concluir que los mismos son constitutivos de un delito de malos tratos en el ámbito familiar -violencia de género-, tipificado y penado en el artículo 153.1 del Código Penal. De dicho delito es autor el encausado Diego, sin la circunstancia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, tal y como se fundamenta en la sentencia de instancia respecto a los hechos probados. Las penas deben imponerse en el mínimo legal de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y la pena accesoria de prohibición de aproximarse a doña María Inés, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a los 100 metros, así como de comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento, por tiempo superior de un año al de la pena de prisión impuesta. Y ello en atención a las concretas circunstancias del autor y del caso, al no revestir el hecho una especial gravedad que justifique una mayor expresión punitiva, sin que resulte necesario efectuar mayores razonamientos al imponerse las penas en su mínimo legal, siendo necesario exponer las razones que fundamentan su imposición cuando se excede de ese mínimo ( STS 117/2002, de 31 de enero).

En cuanto a las penas de prohibiciones de acercamiento y de comunicación, en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal, a cuyo tenor en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, 'se acordará, en todo caso' (fórmula legal imperativa que no deja lugar a dudas) la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 del Código Penal (que no es otra que la de 'la prohibición de aproximarse a la víctima', que impide al penado acercarse a la misma, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena) por un tiempo superior al de la duración de la pena de prisión impuesta, sin que pueda exceder de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 57.1. Por ello, y sin necesidad de que se valoren otras circunstancias como pueden ser la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, procede su imposición por imperativo legal. Distinto es el caso de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima que se contiene en el artículo 57.1 del Código Penal pues la misma, en cuanto a su imposición, sí se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto, en los supuestos allí previstos, los jueces o tribunales 'podrán' acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; atendiendo para ello 'a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'. En el presente caso, interesada la imposición por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular -que se adhiere a su recurso- de ambas penas accesorias, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en los hechos y en el encausado, que abonan la imposición de las penas en su mínimo legal, se considera adecuado fijar tales penas accesorias en su extensión mínima legal, por lo que, habiéndose impuesto una pena privativa de libertad de seis meses, se entiende adecuado imponer las citadas penas por tiempo superior de un año al de la pena de prisión impuesta (el artículo 57.1, párrafo segundo, y 2, inciso final, del Código Penal).

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en el Juicio Rápido por Delito nº 295/18, por lo que procede su REVOCACIÓN PARCIAL, condenado al encausado don Diego como autor criminalmente responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar -violencia de género-, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante UN AÑO Y UN DÍA, y prohibición de aproximarse a María Inés, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a los 100 metros, POR TIEMPO SUPERIOR DE UN AÑO AL DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA, y la prohibición de comunicarse con la misma, a través de cualquier medio o procedimiento, POR TIEMPO SUPERIOR DE UN AÑO AL DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA.

Se mantiene íntegramente el resto de la resolución de instancia y los pronunciamientos condenatorios no afectados, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.