Sentencia Penal Nº 453/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 531/2022 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

audienciaprovincial_sec30@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2009/0576406

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 531/2022 MESA 2

Origen:Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid

Procedimiento Abreviado 243/2017

Apelante: D./Dña. Antonieta y D./Dña. Segundo

Procurador D./Dña. VIRGINIA SANCHEZ DE LEON HERENCIA y Procurador D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. JOSE LUIS GALAN MARTIN y Letrado D./Dña. GABRIEL JESUS GOMEZ RAMIREZ

Apelado: AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Abogado del Estado

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A n.º 453/2022

Ilmo/as Srs. Magistrado/as

D. Carlos MARTÍN MEIZOSO (Presidente)

D. Ignacio-José FERNÁNDE SOTO

D. Alberto MOLINARI LÓPEZ-RECUERO (ponente)

En Madrid, a 30 de septiembre de 2022

Esta Sección 30ª ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia n.º 361/2021, de 28 de diciembre de 2021, dictada en el PA n.º 243/2017 por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, en el que han intervenido:

* COMO APELANTES

1º)El acusado José- Segundo

Está defendido por don Gabriel Gómez Ramírez, Letrado del ICAM, colegiado n.º 42.342.

2º)El acusado Antonieta

Está defendido por don José-Luis Galán Martín, Letrado del ICAM, colegiado n.º 12.957.

* COMO APELADOS

1º)El MINISTERIO FISCAL

2º)La AEATasistida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

I.La sentencia apelada refleja estos HECHOS PROBADOS:

'UNICO.-Resulta probado y así se declara, los siguientes hechos: la acusada Esther, era administradora de la mercantil LASMI 2001, SL desde el 25 de enero de 2001 hasta el 25 de octubre de 2007 y Adrian, fallecido en la actualidad, era administrador de hecho de la sociedad y de derecho desde el 25 de octubre de 2007. LASMI 2001 SL se constituyó en escritura pública de 25 de enero de 2001 teniendo como objeto social la construcción en general, bien por cuenta propia o ajena.

Los acusados Esther y Adrian, en el ejercicio 2004, obtuvieron de una serie de proveedores la emisión de facturas a la mercantil LASMI 2001 SL con absoluto conocimiento de que las mismas, en algunos casos, no se correspondían con trabajos efectivamente prestados, y en otros, eran por un importe manifiestamente superior al trabajo prestado, y que podían ser utilizadas para defraudar a la Agencia Tributaria. De esta forma la obligada tributaria, Lasmi 2001, SL se desgravó como gastos en el impuesto de sociedades el importe de las facturas dejando de abonar a la Hacienda Pública el importe de 282.218 euros y se dedujo indebidamente en la declaración del Impuesto sobre el Valor Añadido y por tanto dejó de ingresar a la Hacienda Pública la cantidad de 132.690,51 euros.

En concreto las facturas utilizadas por los acusados en esta operativa fueron las siguientes:

El acusado Armando emitió y firmó las facturas numeradas con los ordinales 2, 3, 5, 6, 9, 12, 13, 14, 19 y 20 presuntamente por trabajos de encofrado, desencofrado, pilares, forjado y otros por un valor total de 173.172Â06 euros del cual 23.885Â80 euros eran IVA con pleno conocimiento de que las mismas no se correspondían con ningún trabajo realizado.

Igualmente este acusado firmó los recibos de cobro de tales cantidades.

El acusado Benito con igual conocimiento de su mendacidad emitió y firmó un total de ocho facturas (numeradas como 112, 114, 121, 133, 134, 135, 141 y 142) por un valor total de 138.779Â23 euros de los cuales 19.141Â96 euros se correspondían con el IVA. Benito ha fallecido por lo que se ha extinguido su responsabilidad criminal.

El acusado Celestino siguiendo el mismo plan que los anteriores emitió seis facturas por un total de 104.642Â24 euros de los que 14.433Â41 eran IVA.

El acusado Claudio emitió facturas por valor de 88.813Â98 euros así como sus correspondientes recibos de cobro, siendo la cantidad de IVA de esas facturas 12.250Â20 euros y todo ello con conocimiento de que las mismas no reflejaban trabajos verdaderamente realizados.

El acusado Segundo confeccionó las facturas numeradas NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 por un importe total de 108.595Â53 euros con una parte de 14.978Â69 euros de IVA.

El acusado Ruperto elaboró tres facturas (las número NUM005, NUM006 y NUM007) por valor de 69.505Â76 euros de los cuales 9.587 euros correspondían al IVA.

El acusado Severiano confeccionó cuatro facturas (números NUM008, NUM009, NUM002 y NUM003) por valor de 69.161Â72 euros con 9.539Â55 euros de IVA.

Por último, el acusado Antonieta, al igual que todos los demás, con pleno conocimiento de que no se correspondían con la realidad del importe de los trabajos efectivamente realizados por él, elaboró seis facturas (numeradas del 1 al 6) por un valor de 64.823Â63 euros de los cuales 8.941Â19 eran la parte de IVA.

En su declaración del Impuesto de Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido la obligada tributaria incluyó gastos por facturas de proveedores no identificados y de cuyas operaciones no pudo aportar documentación alguna por un valor de 73.789,92 euros de los que 10.177,92 euros se correspondían con el IVA.

Igualmente declaró operaciones por valor de 59.848Â98 euros con Justa con la que no había mantenido relación comercial alguna y sin que la misma tuviese conocimiento de estos hechos.

De esta forma la base imponible en el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2004 presentado por LASMI 2001 SL debía incrementarse en 829.315,71 por lo que dejó de abonarse a la Hacienda Pública la cantidad de 282.218 euros en ese concepto y en el Impuesto Sobre el Valor Añadido la cantidad de 132.690,51 euros.

El acusado Celestino ha sido procesado por la elaboración de facturas falsas, incluidas las confeccionadas para la mercantil LASMI 2001, SL en las Diligencias Previas 931/2006 del Juzgado número 2 de Motilla del Palancar.

Las presentes actuaciones han estado paralizadas por causas no imputables a los acusados, entre otros periodos, desde el 28 de julio de 2017 en que se dictara auto de admisión de prueba, hasta el 16 de octubre de 2020 en que se dicta diligencia de ordenación señalando la celebración del juicio oral para febrero de 2021.

Los acusados Esther, Celestino, Claudio, Ruperto y Severiano han reconocido expresamente los hechos que se les atribuyen.

No ha quedado acreditada la participación de Apolonio y Baldomero en estos hechos.'

II.Y, el siguiente FALLO:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Apolonio y Baldomero de los hechos que se les imputaban.

Y debo CONDENAR Y CONDENO a Esther, en concepto de autora de los dos delitos contra la Hacienda Pública de elusión tributaria del artículo 305 CP , uno relativo al Impuesto de Sociedades y el otro al Impuesto Sobre el Valor Añadido, ambos del ejercicio 2004 y de un delito de falsedad en documento mercantil; a Armando, Claudio, Segundo, Ruperto, Severiano Y Antonieta,como cooperadores necesarios de los dos delitos contra la Hacienda Pública con aplicación de lo previsto en el artículo 65.3 CP , y como autores cada uno de ellos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1 con relación al 390.1.2º ambos del CP , a penar con arreglo a lo dispuesto en el art. 77 del CP en la redacción operada por la LO 1/2015 de 30 de marzo, por resultar más beneficiosa; y a Celestino,como cooperador necesario de los dos delitos contra la Hacienda Pública con aplicación de lo previsto en el artículo 65.3 CP ; concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , a las siguientes penas:

1.- A Esther por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil,la pena de tres meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 33.175 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de trabajos en beneficio de la comunidaden virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de nueve meses.

Por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto de Sociedades en concurso medial con el delito de falsedad, la pena de tres meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 70.555 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días de trabajos en beneficio de la comunidad en virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de nueve meses.

2. A Armando, Claudio, Ruperto Y Severiano por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, la pena de un mes y dieciséis días de prisión, a sustituir por noventa y dos días de multa con una cuota diaria de seis euros por aplicación de lo dispuesto en el art. 71.2 del CP ; multa de 16.587 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad en virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro meses y dieciséis días.

Por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto de Sociedades en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, la pena de un mes y dieciséis días de prisión, a sustituir por noventa y dos días de multa con una cuota diaria de seis euros por aplicación de lo dispuesto en el art. 71.2 del CP ; multa de 35.278 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidaden virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro meses y dieciséis días.

3. A Celestino, por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido, la pena de un mes y quince días de prisión, a sustituir por noventa días de multa con una cuota diaria de seis euros por aplicación de lo dispuesto en el art. 71.2 del CP ; multa de 16.586,31 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidaden virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro meses y dieciséis días.

Por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto de Sociedades en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, la pena de un mes y quince días de prisión, a sustituir por noventa días de multa con una cuota diaria de seis euros por aplicación de lo dispuesto en el art. 71.2 del CP ; multa de 35.277 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidaden virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de cuatro meses y dieciséis días.

4. A Segundo Y Antonieta por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, la pena de tres meses de prisión; multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de ocho meses.

Por el delito contra la Hacienda Pública relativo al Impuesto sobre Sociedades en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, la pena de tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 60.000 euros,con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en virtud de lo previsto en el art. 53.2 CP y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un periodo de ocho meses.

Costas proporcionales.

Y en concepto de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública en la cantidad de 282.218 euros y de 132.690,51 euros, que generan los intereses tributarios del art. 58 de la Ley General Tributaria , desde la fecha en la que debió efectuarse el ingreso, más los intereses legales del art. 576 LEC , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad LASMI 2001 SL.'

III.El recurrente Segundo solicita:

1º)la práctica de la prueba propuesta y denegada por la juzgadora a quo;

2º)la revocación de la sentencia apelada para dictar otra absolutoria; y,

3º)de forma alternativa, la reducción tanto de las penas como de la responsabilidad civil.

IV.El apelante Antonieta interesa:

1º)la revocación de la sentencia apelada para dictar otra absolutoria; y,

2º)de forma alternativa, la reducción tanto de las penas como de la responsabilidad civil.

V.El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado han instado la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Segundo

Por razones de método exponemos los motivos del recurso conforme sigue.

Primero:Sobre la petición de práctica de prueba en esta instancia

A)Planteamiento del motivo

Al amparo del art. 790.3 LECr solicita la declaración testifical de Fausto como Administrador y propietario de la entidad REHASA porque como sostuviera el apelante las facturas que aparecieron en la contabilidad de LASMI 2001, SL, y que fueron aprovechadas para el fraude fiscal se obtuvieron de la citada mercantil disimulándolas de entre los documentos que firmaba para las gestiones derivadas de su entonces situación de falso autónomo y recios para gastos de trabajo fuera d Madrid.

Justifica su petición porque se trata de una prueba que fue admitida en instrucción cuya práctica sin embargo no fue posible por no estar localizado cuando interesó dicha testifical en su escrito de conclusiones provisionales y que inadmitida por la jugadora fue reproducida en el momento procesal oportuno y rechazada de nuevo formuló la oportuna protesta a efectos de recurso.

B)Resolución del motivo

Petición que no podemos asumir.

1º)El apartado 3º del artículo 790 LECr condiciona la práctica de la prueba en segunda instancia a las circunstancias de que la misma no se pudiera proponer en la primera instancia, que las propuestas hubieran sido indebidamente denegadas, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no hubieran sido practicadas por causas que no le fueran imputables.

Una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional estima que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución Española. No toda denegación de la prueba interesada por las partes supone una automática violación de dicho precepto, sino que requiere que suponga un efectivo quebranto del derecho de defensa de la parte proponente, impidiendo de forma inmotivada la prueba de las alegaciones planteadas en apoyo de su posición en el proceso (acusación o defensa).

Los criterios para abordar la posible vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa son los siguientes:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento.

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo.

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio.

En este sentido, podemos recordar la STS n.º 221/2009, de 06-03, al señalar (Cfr. SSTS 279/2007, de 11 de abril; 416/2007, de 23 de mayo; 845/2007, de 31 de octubre, entre otras muchas) que es cierto que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93, de 25-1, 316/94, de 28 de noviembre).

Igualmente, que el art. 24 CE, sitúa el derecho a usar de 'los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa' y que los arts. 656 y 792.1 LECr. (actual 785.1, obligan al Tribunal a dictar auto 'admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás'.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha venido configurando este derecho fundamental en múltiples resoluciones, concluyendo resumidamente que:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales'. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y, en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último, debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir, tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS de 9-2-95 y de 16-12-96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS de 8-11-92 y de 15- 11-94). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS de 17-1-91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS de 21-3-95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

2º)En el presente caso aun cuando se hayan cumplimentado tales requisitos exigidos doctrinalmente lo cierto es que la práctica de la prueba propuesta ha resultado imposible dado el paradero desconocido del testigo, cuando, además, no se han formulado las preguntas que hubiera dirigido al referido testigo cuyas respuestas pudieran dar lugar al pronunciamiento que se pretende distinto al de la sentencia.

3º)Se desestima este motivo.

Segundo:Sobre los concretos motivos de impugnación

Varios son los motivos planteados en su recurso.

I. Error en la valoración de la prueba

A)Planteamiento del motivo

1º)De forma principal.

En síntesis, a través de este motivo solicita su libre absolución con base en el principio de presunción de inocencia ex art. 24 CE lo que justifica aduciendo que tras haber negado la autoría de las firmas de las facturas peritadas tal pericial caligráfica realizada aduce que no reviste las garantías constitucionales necesarias para tenerla como prueba de cargo -con cita de la doctrina que entiende aplicación- porque considera que presenta dudas sobre su fiabilidad y acierto, y la sentencia carece del menor análisis crítico o valorativo sobre el mismo para tenerlo como válido sin más cuando analizado dicho informe se advierte que:

1º) es incompleto e inexacto;

2º) contiene errores;

3º) expresa analogías entre firmas dubitadas e indubitadas de manera genérica;

4º) solo contiene la comparación grafica de dos de las firmas atribuidas, además con error; y,

5º) la sistemática empleada permitiría incluir sin referencia concreta un sinnúmero de firmas atribuibles.

En concreto, la comparación de la firma del documento obrante al folio 374 con la indubitada que se atribuye al apelante por sus analogías cuando en la conclusión del informe se dictamina que no es posible establecer la autoría sobre la firma de ese documento y el perito, agente NUM010 CNP, se resiste a reconocer su error de no poder aclarar la atribución de autoría en comparación grafica.

2º)De forma alternativa.

Solicita la exclusión de la factura n.º NUM001 de 12/04 de 25-05-2004 obrante al folio 365 de la pieza separada con un importe de 29.882,78€ más IVA de 4.781,45€ porque el informe pericial caligráfico no puede establecer la autoría de la firmas.

De esta manera el importe que cabe atribuir al apelante no es el reflejado en la sentencia de 108.595,53€ sino el de 78.712,75€ por restar esos 29.882,78€.

Así, el de la cuota defraudada por el IS estaría en 10.458,98€, correspondiente al 35% de 29.882,78€.

Y la del IVA a la de 4.781,45€.

En cuanto a la responsabilidad civil la misma debe establecerse en 271.759,02€ como resultado de restar a la cuota objeto de condena de 282.218 la de 10.458,98€ por el IS.

Y con respecto al importe de la responsabilidad civil del IVA esta sería de 127.909,06€ como resultado de restar a la fijada en sentencia de 132.690,51€ los señalados 4.781,45€.

B)Resolución de los motivos

1º)De forma principal.

Tesis que no podemos acoger

1.- Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia apelada, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

2.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo penal expone en su sentencia ahora recurrida un relato de hechos probados pormenorizado y detallado de la conducta ejecutada por el apelante Segundo con base en la documental obrante en la causa, la pericial practicada, y las declaraciones de los peritos de la AEAT para ponerlas en correlación y sustentar su condena ex art 741 LECr como autor de las firmas obrantes en las facturas conforme lo recoge el informe pericial elaborado por el agente CNP n.º NUM010 ratificado en el plenario, como documentos falsarios empleados para defraudar la AEAT sobre la base de sus propias manifestaciones a las que no les ha otorgado credibilidad alguna porque negando conocer a LASMI, o al difunto Sr. Adrian, o al resto de acusados, ello refuerza que los trabajos reflejados no se ejecutaron y su afirmación de firmar sin control no responde a la lógica y al sentido común, por lo que no puede limitarse su delito a la aportación concreta sino al resultado total por el delito conjunto.

3.- Argumentos que comparte plenamente este tribunal. Nos explicamos.

Ni se ha impugnado la pericial ni se ha propuesto una contrapericia para solventar las dudas ahora expuestas en su recurso de apelación.

Es más, el recurrente tuvo ocasión de preguntar a su emisor en el acto del juicio oral acerca del mismo -lo que se pudo comprobar tras el visionado del DVD- y por consiguiente cumpliéndose con ello el principio de contradicción mediante un interrogatorio cruzado de las partes. Parafraseando al TS- no ha de olvidarse que la prueba pericial, de la que depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo y en consecuencia la absolución o condena del acusado, debe ser valorada ordinariamente por (el juez o) tribunal sentenciador previa percepción directa, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación. Valoración que exige asimismo que sea sometida a la oportuna contradicción que es lo que garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues como señala el art. 724 (y 788) LECr, referido a la práctica de la prueba pericial en el juicio oral, los peritos ' contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan' (...) ya que de no practicarse en la forma y modo establecidos por el legislador en los artículos 724 y 725 LECr art.724 EDL 1882/1 art.725 EDL 1882/1 , no podrá legalmente valorarse como prueba válida capaz de acreditar el dato que con la misma se pretende demostrar ( STS n.º 749/2005, de 6-06).

Por consiguiente, no cabe otorgarle sino idéntico valor de prueba de cargo que el conferido por la juzgadora de instancia, máxime cuando es el propio apelante quien ha reconocido que firmaba todos los documentos que se le fueran solicitados.

Es por ello que no resulta creíble alegar un desconocimiento sobre lo que estaba firmando porque si estampó su firma en los recibís por trabajos supuestamente realizados para la entidad LASMI cuando ninguna relación tenía con ella como trabajador y además por unos importes que ni siquiera cobró, tal conducta implicaba, primero, el conocimiento de que los recibís no se correspondían con la realidad de lo reflejado en ellos cuando coinciden con el importe de la factura que lo soporta, o lo que es lo mismo, que eran falsos, y, segundo, un conocimiento cuando menos a título de dolo eventual del ilícito destino que de tales documentos se pretendía hacer, y como es el caso.

Es más. El testigo Rubén, compañero del recurrente, ha declarado que los dos eran asalariados de REHASA REHABILITACIÓN DE EDIFICOS, SL (en adelante REHASA), y tenían un salario fijo todos los meses, para añadir que la empresa se hacía cargo de los gastos como autónomo, y que de falso autónomo se reconoce el apelante, de lo que se infiere sin duda alguna que la firma de tales facturas y recibís como tal aparente autónomo solo podía responder más que para coadyuvar a la defraudación orquestada por LASMI.

Datos, en definitiva, que permiten afirmar sin género de dudas que se han practicado pruebas de cargos suficientes para confirmar la condena del apelante en los términos argumentados por la juzgadora a quo.

4.- Se desestima este motivo de recurso.

2º)De forma alternativa.

Tesis que tampoco es asumible.

1º)El apelante confunde la autoría con la participación del extraneus del delito contra la Hacienda Pública.

No es necesario recordar que el delito fiscal necesita una cuota defraudada mínima de 120.000 € que se sobrepasará aunque la suma de las facturas mendaces emitidas por el recurrente sean de importe inferior a esa cuantía por el conjunto de todos aquellos conceptos que LASMI como obligado tributario ha incluido en su declaración incluida esa factura de cuya firma se desconoce la autoría porque la doctrina jurisprudencial los considera precisamente como cooperadores necesarios del delito fiscal consumado dado que están colaborando a defraudar a la Hacienda Pública aunque desconozcan todos los extremos de la operación o incluso a otros proveedores falsarios.

2º)Se desestima este motivo.

II. Error en la valoración de la prueba

A)Planteamiento del motivo

Por esta vía solicita igualmente su libre absolución.

Petición que justifica porque considera que no concurren el elemento subjetivo del tipo penal del art. 305 CP o animus defraudandi, con cita de la jurisprudencia que entiende de aplicación, que descarta su participación a título de cooperador necesario conforme ha sido condenado porque asevera que no existió un acuerdo criminal con la entidad LASMI, de un lado, y por sus circunstancias personales, como hombre sencillo y cabal con escasa formación académica, de otro, lo que, en síntesis, explicita como sigue.

De un lado, porque tal y como ha venido declarando a lo largo de la causa insiste en reiterar que no conoce a ninguno del resto de los acusados ni ha tenido relación alguna con la entidad LASMI, cuando ha aseverado que se vio compelido a darse de alta en REHASA REHABILITACIÓN DE EDIFICOS, SL (en adelante REHASA), administrada por Fausto, y de buena fe firmó cuantos documentos le fueron solicitados pues la empresa se encargaba de todas las gestiones relacionadas con su condición de falso autónomo, ya que trabajaba como albañil y percibía un salario fijo.

De otro, porque no ha prestado auxilio a la comisión el delito al negar tener conocimiento y voluntad de haber estampado su firma en documentos mercantiles que pudieran ser luego utilizados para fraudes fiscales, menos todavía haber obtenido beneficio por ello.

Datos que entiende no tenidos en cuenta en la sentencia para descartar el ánimo defraudatorio o elemento subjetivo exigido por el referido tipo penal porque su condena la sustenta en la falta de veracidad de sus manifestaciones por ser contarías a la lógica y al sentido común cuando no ha tenido en cuenta que la firma de documentos sin mirar su contenido es muy común ante la confianza entre personas en sus relaciones laborales y comerciales lo que reduce sus precauciones lo que conlleva a engaños.

En definitiva, la juzgadora a quo no ha considerado su tesis de que la obtención de su firma -aun admitiendo las conclusiones de la pericial- se obtuvo mediante engaño, abuso y mala fe por parte de la empresa para la que trabajaba atendiendo a las circunstancias concurrentes con base en las pruebas practicadas y más concretamente por la documental aportada con el escrito de defensa y solicitada y por la testifical (que de forma pormenorizada expone en el recurso) de las que cabe concluir que:

1º) Que, no es empresario autónomo sino un albañil por cuenta ajena aun cuando pueda entenderse como falso autónomo dadas las circunscritas de alta y baja en la TGSS, pero en todo caso al igual que el testigo Rubén conforme así lo declarara, recibía instrucciones de REHASA y cobraba un fijo como albañil, lo que pone de relieve que carece de la experiencia y conocimiento que la sentencia le adjudica para no dar credibilidad a su versión.

2º) Que, conforme así lo ha declarado, todas las gestiones y gastos de cotización derivados de su adscripción al RETA los realizaba REHASA y él se limitó a firmar en confianza y buena fe, lo que el referido testigo ha corroborado, y por tanto la posibilidad de que aparezcan aquellos documentos utilizados en el fraude.

3º) Que, según la disposición de los documentos incorporados a la inspección tributaria que luego dieran lugar a la denuncia, acusación y sentencia, corrobora también la tesis absolutoria porque:

a) obran documentos sin firma como es el caso de los contratos, o con firma que no es la suya como en la factura n.º NUM001 confirmado por el perito; y,

b) existe un error en los membretes sobre su primer apellido al añadir una 's' al final, como error que no hubiera cometido, lo que acredita que no fueron elaborados por el apelante.

4º) Que, de haber existido ese acuerdo criminal no aparecerían documentos sin firma o con una firma que no se corresponde con la del recurrente porque sería contrario a la mecánica del ilícito, pues las facturas se retribuían según manifestaron otros coacusados, y, además, ganaría más con facturas firmadas por él sin necesidad de que LASMI engrosara la contabilidad con facturas manipuladas.

5º) Que, el informe de la AEAT acredita esas relaciones comerciales entre LASMI y REHASA que pueden dar la ocasión al trasiego de facturas aprovechando la candidez del recurrente.

6º) Finalmente, porque conforme así lo ha declarado el testigo Sr. Rubén, las circunstancias personales de Fausto por sus necesidades económicas y adicción a drogas de abuso, ello podría ser motivo para aprovecharse de la ingenuidad del recurrente cuando la negativa a la práctica de la testifical inadmitía ha impedido profundizar más en esta cuestión.

B)Resolución del motivo

1º)En puridad -aunque no lo mencione- lo que propone el apelante es la concurrencia de un error ex art. 14 CP, y sobre el respecto el ATS n.º 668/2022, de 16-06 (ponente: Excmo. Sr. Andrés Martínez Arrieta) ha dejado claro que:

'El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre , 1238/2009, de 11 de diciembre ).

Del mismo modo, hemos manifestado que el error de tipo, por tanto, excluye el dolo y su prueba corresponde al que lo alega ( STS 478/2019, de 1 de octubre ). (...).

En todo caso, cabe significar que la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

El error de que habla el art. 14 CP exige certeza, o cuasi certeza: un conocimiento equivocado pero seguro. Si el sujeto actúa con dudas serias sobre la concurrencia de un elemento típico, que prefiere no llegar a conocer, no puede ser disculpado por ese error consciente; o, mejor, buscada situación de error. Es supuesto asimilable al dolo eventual: STS de 2 de junio de 2015 : la sospecha de ilicitud excluye el error (vid igualmente STS 684/2018, de 20 de diciembre ). El no querer despejar sus serias dudas, equivale a la conocida como ignorancia deliberada. Una actitud de indiferencia o desprecio frente a la alta probabilidad de la antijuricidad de la conducta no sería error ( STS 204/2021, de 4 de marzo ).

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 19 de abril , la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; y 753/2007, de 2-10 ) ( STS 687/2014, de 10 de octubre ).

Hemos dicho también que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo ). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio ).'

2º)En el presente caso, como certeramente pone de manifiesto la juzgadora de instancia, esa firma de papeles sin control no resulta creíble de quien como albañil asalariado se transforma en autónomo precisamente en el año 2004 para facturar unos importes por trabajos que, como señalan los peritos, la capacidad de una sola persona tiene límites.

Nótese que las facturas hacen referencia a trabajos realizados por importes a tanto alzado sin concretar medidas, cantidades, peso, etc., cuando la costumbre en este casos es precisamente determinar tales conceptos, lo que pone de relieve su mendacidad porque como afirmaran los peritos una persona no puede facturar esas cantidades.

En definitiva, no cabe entender que concurra error de ninguna clase.

3º)Se desestima este motivo.

III. Error en la valoración de la prueba

A)Planteamiento del motivo

Vía utilizada de forma alternativa para solicitar que se reduzcan las cuotas defraudadas tanto para el IS y como para el IVA objeto de la condena reflejadas en la sentencia con base en el error incurrido en el informe de la AEAT sobre el 'GRUPO SEGUNDO' y los 'GASTOS DE TRANSPORTE' no justificados porque considera que todo aquello que LASMI hubiera manipulado en su contabilidad con o sin soporte documental con el fin de reducir sus pagos no puede afectar al apelante si su participación lo ha sido como cooperador necesario al resultar totalmente ajeno.

Tras exponer lo que a su interés atañe sobre las manifestaciones que a sus preguntas han respondido los peritos en el plenario, y las conclusiones plasmadas en su informe, realiza las operaciones aritméticas que a su entender resultaría el quantum de las cuotas de uno y otro impuestos con base en las cuotas finalmente establecidas en la sentencia recurrida.

1º)En cuanto al IS la cuota la establece en 238.615,21€como sigue.

1º) 'Grupo 2º'

-gastos deducidos: 123.460,98€

-su 35% es de 43.211,34€.

2º) 'Gastos de transporte'

-Gastos deducidos: 1.118,42€

-su 35% es de 391,45€

3º) La suma de uno y otro (43.211,34€ + 391,41) es de 43.602,79€.

4º) La cuota establecida en sentencia es de 282.218€ que restada la anterior cantidad de 43.602,79€ resultan238.615,21€.

2º)En cuanto al IVA la cuota la establece en 112.757,81€como sigue.

1º) 'Grupo 2º'

-cuota: 178,94€

2º) 'Gastos de transporte'

-cuota: 19.753,76€

3º) La suma de uno y otro (178,94 + 19753,76) es de 19.932,70€.

4º) La cuota establecida en sentencia es de 151.142,73€ que restada la anterior cantidad de 19.932,70 resultan112.757,81€

Además y en este último caso solicita su absolución por el delito contra la Hacienda Púbica toda vez que la cuota del IVA no superaría los 120.000€ exigidos por el tipo ex art. 305 CP.

B)Resolución del motivo

Tesis que no podemos acoger.

Nos remitimos a lo expuesto en el exponendo I. B) 2º)para desestimar este motivo. Reiteramos que como cooperador necesario con su aportación ha coadyuvado a la defraudación total pese a que su participación lo sea en una cantidad inferior a la exigida por el tipo.

IV. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

A)Planteamiento del motivo

Último motivo del recurso de apelación para interesar de forma subsidiara la reducción de las penas de prisión y las cuantías multas impuestas en sentencia por ausencia de motivación en la imposición de las mismas con lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE, porque la juzgadora a quo ha impuesto a los acusados que prestaron su conformidad la pena solicitada por el Misterio Fiscal reducida en tres grados cuando al apelante que optó por defender su absolución le ha recudido las penas solo en dos grados por lo que desconoce el criterio judicial adoptado para ello.

Es por ello que interesa la imposición de las siguientes penas.

1º) En cuanto a la pena de prisión debe establecer en todo caso en la de 1 mes y 16 días.

2º) En cuanto a la pena de multa, contempla varios supuestos en función de los motivos de su recurso.

B)Resolución del motivo

Tiene razón el recurrente.

1º)El Ministerio Fiscal califica los hechos en su conclusiones definitivas como constituidos de dos delitos contra la Hacienda Pública ex art. 305 CP relativos al IS y el IVA de 2004 en concurso ideal medial con diez delitos de falsedad en documento mercantil ex arts. 392.1 y 390.1.2º CP, a penar con arreglo al art. 77 CP según LO 1/2015.

Cifra en 322.645,89€ el importe defraudado por el IS de 2004, y en 151.142,73€ el del IVA para dicho año, y rebaja en un grado ex art. 65.3 CP la pena para los cooperadores necesarios y además aprecia como muy cualificada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP que rebaja en dos grados para todas las penas imponibles contempladas en el art. 305.1 CP pero solo para los acusados que han reconocido los hechos. Las fija como sigue.

-Acusados que han reconocido los hechos.

a) Para Esther como autora ( art. 31 CP) que reconoció los hechos, rebaja solo en dos grados.

En cuanto al IVA:

-prisión de 3 meses y 1 día;

-multa de 33.175€ con responsabilidad personal subsidiarita de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-9 meses de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

En cuanto al IS:

-prisión de 3 meses y 1 día;

-multa de 70.555€ con responsabilidad personal subsidiarita de 15 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-9 meses de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

b) Para los acusados Claudio, Ruperto y Severiano, como cooperadores necesarios (con aplicación del art. 65.3 CP) rebaja en tres grados.

En cuanto al IVA:

-prisión de 1 mes y 16 días a sustituir por multa de 92 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP);

-multa de 16.587€ con responsabilidad personal subsidiarita de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

En cuanto al IS:

-prisión de 1 mes y 16 días a sustituir por multa de 92 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP);

-multa de 35.278€ con responsabilidad personal subsidiarita de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

c) Para el acusado Celestino como cooperador necesario (con aplicación del art. 65.3 CP) que rebaja en tres grados.

En cuanto al IVA:

-prisión de 1 mes y 15 días a sustituir por multa de 90 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP);

-multa de 16.586,31€ con responsabilidad personal subsidiarita de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

En cuanto al IS:

-prisión de 1 mes y 15 días a sustituir por multa de 90 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP);

-multa de 35.277€ con responsabilidad personal subsidiarita de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

-Acusados que no han reconocido los hechos.

a)Para el acusado Armando, como cooperador necesario, idéntica pena que para los que han reconocido los hechos.

b)Para los apelantes Segundo y Antonieta, como cooperadores necesarios ex art. 65.3 CP.

En cuanto al IVA:

-prisión de 3 meses;

-multa de 30.000€ con responsabilidad personal subsidiarita de 5 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-8 meses de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

En cuanto al IS:

-prisión de 3 meses;

-multa de 60.000€ con responsabilidad personal subsidiarita de 10 días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-8 meses de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

2º)Esto así nos encontramos con que en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se refleja que reconocieron los hechos los acusados Esther, Celestino, Claudio, Ruperto y Severiano.

Y, además, la defensa de Armando elevó a definitivas sus conclusiones provisionales a excepción de la 5ª para solicitar la imposición de la pena de 15 días de prisión sustituible por multa.

La juzgadora a quo rebaja en un grado las penas imponibles por aplicación del art. 65.3 CP para los cooperadores necesarios y aprecia la atenuante de dilaciones indebidas ex art. 21.6 CP como muy cualificada pero para rebajar en un solo grado dichas penas (FD5º).

Sin embargo, asume las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal para imponer idénticas penas solicitadas a excepción de las penas multas que las reduce por reducir a su vez los importes que considera defraudados en 282.218€ el IS y en 132.690,51€ el del IVA, que rebaja en tres grados incluso para el acusado Armando que la acusación pública solo rebaja en dos, quien dicho sea no ha formulado recurso de apelación.

Por el contrario mantiene la rebaja de dos grados para los acusados Segundo y Antonieta.

3º)En esta tesitura huelga decir que todo justiciable tiene derecho a obtener la tutela efectiva en el ejercicio de sus acciones judiciales ex arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución, como una garantía esencial del justiciable de obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello (por todas, STC 25/2000, de 31 de enero, FJ 2, y las allí citadas).

Y en el presente caso lo cierto es que la juzgadora de instancia impone tales penas atendiendo al reconocimiento de hechos por varios acusados a los que rebaja las penas en tres grados, y nada argumenta para rebajar solo en dos grados a los referidos acusados hoy apelantes.

Ahora bien, la cuestión radica en que el recurrente no ha solicitado de forma expresa la nulidad de la sentencia a tales fines y a este tribunal le está vedada su declaración por vía de recurso ex art. 240 LOPJ.

4º)Ello no obstante, y en aras de cumplimentar el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ex art. 24 CE, es por lo que imponemos las penas rebajadas en tres grados al apelante Segundo, en los términos que exponemos a continuación.

' En cuanto al IVA:

-prisión de 1 mes y 15 días a sustituir por multa de 90 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP);

-multa de 16.587€ con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP; y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

En cuanto al IS:

-prisión de 1 mes y 16 días a sustituir por multa de 90 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP);

-multa de 35.277€ con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad (ex art. 53.2 CP); y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.'

5º)Lo expuesto determina la estimación de este motivo y con ello parcialmente el recurso de apelación.

SEGUNDO.-Recurso de Antonieta

Motivos del recurso que podemos dividir en dos grupos.

Primero: Motivos principales

I. Quebrantamiento de normas y garantías procesales

A)Planteamiento del motivo

A través de este motivo denuncia vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ex arts. 24, 9 y 124 CE, y la doctrina que entiende de aplicación, con base en el denominado vicio o defecto de incongruencia omisiva, porque la juzgadora a quo no se ha pronunciado sobre su petición de la concurrencia de la atenuante analógica de reconocimiento o colaboración ex art. 21.7 con relación al art. 65.3 CP, por lo que solicita que se devuelva la causa la juzgadora a fin de que subsane el vicio de incongruencia omisiva contenida en su sentencia por no haberse pronunciado sobre

B)Resolución del tribunal

Tesis que no podemos acoger.

1º)Tal y como ha establecido el ATS n.º 848/2013, de 18-04 (Rec: 1903/2012; ponente: Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz):

' A) (...)

B) Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS 248/2010, de 9 de marzo ).

C) Aunque es cierto que la parte recurrente planteó en el acto de la vista oral, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, sin obtener la correspondiente respuesta, también lo es que omitió hacer uso, antes de su planteamiento en la vía de casación, de la posibilidad establecida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de completar las resoluciones judiciales impetrando que se supliesen las omisiones que, al respecto, pudiesen acontecer.

Así, lo ha entendido en numerosas ocasiones esta Sala que, por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio , decía: '. Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 LOPJ ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones'.'

2º)En el presente caso no consta por el apelante que previo a la interposición del recurso de apelación se hubiera solicitado a la juzgadora a quo complementar la omisión ahora denunciada ex art 267 .5 LOPJ .

Por lo expuesto procede desestimar este motivo.

II. Error en la valoración de la prueba

A)Planteamiento del motivo

Vía escogida para solicitar su libre absolución con base en el principio de presunción de inocencia, lo que, en resumen, desarrolla como sigue.

De un lado, porque no se le exhibieron las facturas base de los hechos declarados probados de la sentencia y por ello no han sido reconocidas por el mismo.

De otro, aun atribuyéndosele dichas facturas, lo cierto es que los trabajos en ellas reflejados no solo se ejecutaron es que la opinión de los peritos es errónea por estas razones.

1º) Porque la afirmación de que la actividad reflejada en las mismas no responde a la que faculta el epígrafe del I.A.E en el que fue matriculado no es más que una irregularidad administrativa en todo caso subsanable, y no es el caso pues el epígrafe en cuestión se refiere a ' albañilería y trabajos de construcción' que aparentemente corresponde al contenido de las facturas, cuando dichos peritos desconocían cualquier dato sobre su actividad ni tan siquiera habían visitado las obras, y, además formulada idéntica objeción con respecto a los acusados Apolonio y Baldomero han sido absueltos.

2º) Porque se dice que en las facturas no se refleja el número de unidades de obra ni el precio lo que no es cierto cuando en la pieza separada de documentos se puede comprobar, y cuyos conceptos trascribe en el recurso.

Además yerran los peritos cuando señalan que el 26-03-2004 firmó un contrato con LASMI para ejecutar la obra cuando dicho contrato lo firmó el 20-07-2004 fecha en la que se dio de alta como empresario.

3º) Porque las cantidades no son desproporcionadas conforme aseveran los peritos cuando desconocían las horas que trabajaban tanto el recurrente como los coacusados Apolonio y Baldomero, tampoco visitaron las obras ni se han comprobado los trabajos realizados, y, además, reconocen haber revisado la contabilidad de LASMI pero no al resto de los acusados cuando la sentencia absuelve a los referidos Apolonio y Baldomero con base en una cantidades facturadas de 72.457€ y de 88.813€ respectivamente, y que por superiores a las del apelante de 64.823€ debió aplicar idéntico argumentos al no reputarlas desmesuradas o desproporcionadas.

Incluso -añade- la juzgadora a quo arguye para absolverlos que en cuanto al rastro del dinero pudo ser un pago en 'B' u en efectivo y no puede olvidarse que hasta la L 7/2012, de 29-10, los pagos en metálico eran legales y habituales sobre todo en el ámbito de la construcción, como motivo extensible al recurrente.

En todo caso, tal y como lo ha reconocido el testigo Conrado, representante legal de GESTORÍA VALGESSER, era el difunto Adrian como representante de LASMI quien además de darle de alta como autónomo y pagar su cuota, era quien confeccionaba las facturas.

4º) Porque conforme se reconoce en la sentencia el recurrente, y los coacusados Apolonio y Baldomero, eran los únicos que sí realizaron trabajos para LASMI, conforme así lo han declarado no solo estos sino también el testigo Eleuterio, Jefe de Obra de FORCINSA la que tenía subcontratas con LASMI, aunque los realizara por cuenta ajena y no como autónomo pues es la propia jugadora a quo la que señala que se vio obligado a sumir esta aparente condición de autónomo bajo amenaza de despido de no seguir las indicaciones del Sr. Adrian.

B)Resolución del motivo

Tesis que no podemos acoger.

1º)Nos remitimos a lo expuesto sobre las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia ya referenciada en cuanto al anterior apelante.

2º)Aclarado esto, vaya por delante que la juzgadora de instancia ha sustentado la absolución de los acusados Apolonio y Baldomero en el FD3º de su sentencia porque, a diferencia del resto de los acusados, justificaron los trabajos facturados con base en el informe pericial del asesor fiscal Leandro porque estaban dados de alta como autónomos en 2004 y las facturas estaban bien porque la AEAT no le había requerido para justificar los conceptos.

Situación bien distinta a la del ahora recurrente quien trabajaba por cuenta ajena para LASMI para darse de alta como autónomo precisamente durante ese ejercicio fiscal de suerte que dicho cambio lo realiza la gestoría de la entidad la que además satisface sus cuotas. Modificación de su status laboral que estaba encaminado a defraudar a la AEAT. En efecto.

No se discute que hubiera emitido las 6 facturas a LASMI sino el 92% de su importe porque ha reconocido que solo cobraba el 8% como sueldo para añadir que si nunca reclamó el resto lo fue porque entendía que no le correspondía.

Manifestación que resulta ciertamente inverosímiles por pueril que denota cuando menos un dolo eventual sobre el destino de dichas facturas conforme se desprende de la pericial porque del epígrafe de 'albañilería' se generan seria dudas sobre el total facturado de 64.823,63€ cuando no figura el número de unidades de obra ni el precio por unidad, y si no se aporta material el importe únicamente incorpora mano de obra y solo por cinco meses cuando afirman que el número de empleados es de 0,45, o sea, menos de una persona al año y el sistema de módulos al que se acogió lo era para autónomos con uno o dos empleados, y no es el caso.

Y en cuanto a esa afirmación de que no se le exhibieron las facturas para no ser reconocidas por el apelante carece de virtualidad de descargo cuando ha reconocido no solo que las firmó es que dice no ser consciente de que con ello pudiera estar cometiendo un delito para añadir que creía que podía ayudar a la empresa a obtener algún ventaja fiscal, lo que pone de relieve en su conducta la concurrencia, cuando menos, de ese referido dolo eventual sobre la ilícita finalidad de las facturas mendaces.

Finalmente y sobre el hecho de que pudiera haberse visto obligado a firmarlas ante una posible amenaza de despido ello no es más que una mera suposición infundada carente de soporte probatorio.

3º)Se desestima el motivo.

Segundo: Motivos alternativos

Varios solos motivos de este apartado y todos por:

Infracción de normas del ordenamiento jurídico

I. Inexistencia de la comisión del delito de falsedad en documento mercantil ex arts. 392.1 y 390.1.2º CP .

A)Planteamiento del motivo

Aduce, con cita de la doctrina que entiende de aplicación, que no concurren sus elementos porque ni existe alteración en las facturas ni simulación ni suposición de personas no intervinientes conforme se deprende de lo declarado los coacusados Apolonio y Baldomero y el Jefe de obra de FORCINSA quienes afirmaron que el trabajo se desarrolló, o sea, fue una operación real, pese a la discordancia de ejecutarse en realidad por cuenta ajena en lugar de en el seno de relación mercantil como refleja la factura.

B)Resolución del motivo

1º)Las modalidades falsarias tipificadas en el punto 1 del art. 390 CP son las siguientes:

1º. Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

Ello supone la existencia de un documento verdadero sobre el que se ejecuta la acción falsaria de tal índole que su originario sentido resulta, de una u otra forma, variado y, por consiguiente, produce o puede producir unos efectos jurídicos distintos de los que tendría si no hubiera sido alterado.

2º. Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

En el presente caso el documento se confecciona por completo o parcialmente el soporte material.

3º. (a) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido.

Consiste en hacer constar en el documento que tomaron parte en el acto o negocio jurídico personas que, en realidad, ninguna intervención tuvieron.

(b) Atribuyendo a las que han intervenido en (el acto) declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Ha de ser relevante, en otro caso no rellenará los requisitos del delito.

4º. Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Conocida como falsedad ideológica, sólo será típica si se realiza por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

2º)Reproducimos la doctrina del TS (S n.º 586/2012, de 6-06; ponente: Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz).

'Ha destacado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras, STS núm. 584/2009, de 25 de mayo ) que el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental está constituido por la protección de la buena fe y de la seguridad del tráfico jurídico ( arts. 53 y 57 C. de Comercio y art. 1258 C. Civil ), evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos, que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Según nuestra consolidada doctrina, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación 'ex novo' de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno ( SSTS núm. 1212/2004, de 28 de octubre ; 1345/2005, de 14 de octubre ; 37/2006, 25 de enero ; ó 298/2006, de 8 de marzo ). El tema de la atipicidad de la falsedad ideológica, en el que en nuestro caso centra la Audiencia de origen la exculpación de la fabricación de las facturas falsas, ha sido analizado por esta Sala de Casación en diferentes ocasiones, siendo muestra de ello la STS núm. 324/2009, de 27 de marzo , que recuerda cómo en Junta General de 26 de febrero de 1999 se abordó el alcance de la reforma del Código Penal de 1995 en lo atinente a la supresión del delito de falsedad ideológica cometida por particulares. Refiere esta sentencia, con cita de otras anteriores como la STS núm. 1302/2002, de 11 de julio , que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento elaborado con dolo falsario y sin sustrato alguno en la realidad, debe ser considerada como falsedad disciplinada en el art. 390.1.2º CP . Se ha afirmado también que hay falsedad cuando en un documento mercantil se atribuye a personas, físicas o jurídicas, datos que no se corresponden con la realidad, produciendo una falsedad material, por simulación, del art. 390.1.2º CP . También cuando se introducen en el mismo datos inexactos, lo que puede constituir una falsedad del art. 390.1.1º CP , por alteración de elementos o requisitos esenciales de un documento.

La decisión adoptada por el legislador en 1995 al despenalizar el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, con relación al comportamiento de los particulares, ha de restringirse a la razón de tal proceder. Así, no habrá falsedad cuando el documento no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico, de modo que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social, de mero contenido personal, familiar o afectivo, en donde el derecho penal no deba adentrarse para depurar las posibles discrepancias entre la verdad o la falta de ella. Sin embargo, como señalaba la citada STS núm. 324/2009, de 27 de marzo , la destipificación de la denominada falsedad ideológica operada por particulares en documentos de la clase que hemos citado anteriormente (fuera de los estrictamente privados) ha de interpretarse bajo otros parámetros, pues su vocación jurídica es incuestionable y la narración de la verdad afecta, en consecuencia, a la correcta aplicación de las normas jurídicas que rigen las relaciones intersubjetivas entre las partes, dada su función probatoria, o de la sociedad con sus componentes individuales. Y claro es que el estado no puede mantenerse ajeno cuando de la protección de la verdad se trata, como sustrato de aplicación de las leyes, pues de la verdad irradia la justicia en la aplicación del derecho.

De modo que estaremos ante un supuesto atípico cuando el particular falte a la verdad en la narración de los hechos que se incorporan a un documento público, oficial o mercantil con efecto de mera interpolación no esencial, es decir, cuando introduzca mendazmente un elemento falsario de estricta aportación personal en un documento que, a su vez, debe ser auténtico, o verdadero, si se quiere. Por ejemplo, una falsa introducción de un dato que no es real (el precio, pongamos por caso) en una escritura de compraventa (documento público), otorgada ante notario; o una manifestación mendaz en la obtención de una licencia administrativa o el suministro de un dato en una liquidación con trascendencia tributaria (documento oficial), o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura o en un contrato de adhesión (documentos mercantiles).

Pero nunca podrá producirse la aludida atipicidad si lo que se lleva a cabo es una simulación completa del documento, de modo que en apariencia se trate de un documento verdadero, siendo falso en su totalidad o en su mayor parte, de manera que la mendacidad suponga simular' un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Es, pues, la mutación de la autenticidad lo que confiere trascendencia penal a la conducta del autor.

La razón de la penalización de este delito se basa, más que en un pretendido derecho a la verdad o a lo verdadero, en el derecho a no ser sorprendido por la confusión de lo aparentemente existente como tal, por la confianza que los documentos generan en la ciudadanía cuando son suscritos por quien emite una declaración de voluntad o de constancia, de manera que si todo o la mayor parte ('en todo o en parte', dice la ley penal) induce a error sobre su autenticidad, estaremos ante el delito de falsedad previsto en el art. 390.1.2ª CP . Quedan fuera, pues, las expresiones mendaces irrelevantes, es decir, las que no integren tal simulación, porque el documento se considere auténtico en su totalidad, aunque algunas expresiones o datos no lo sean; pero ello desde la perspectiva de la accidentalidad, no por razón de su relevancia para el negocio jurídico analizado, sino en función de la autenticidad del documento suscrito, considerado en su vertiente de apariencia de realidad en un todo completo o existente como tal.

Ante la ausencia de una mejor técnica legal, descriptiva de estos supuestos, ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos convierte al documento en total o parcialmente simulado. Obsérvese que simular en parte un documento es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo. Solamente desde el punto de la funcionalidad de tal mendacidad pueden obtenerse algunos resultados positivos para el intérprete, pues la perspectiva del legislador, como ya hemos expuesto, es la autenticidad del documento en su misma existencia, como medio probatorio de las expresiones que contiene en su conjunto, es decir, de su significado y finalidad, y no la simple alteración de alguna de sus partes, comprendidas las expresiones que le sirvan de soporte. Habrá, pues delito siempre que a través de ellas se induzca a error 'sobre su autenticidad'.'

3º)Aplicando lo anterior al presente caso nos encontramos con que las facturas presentan todas las características de un documento mercantil, lo que no se discute, porque emitidas para la entidad mercantil LASMI se le atribuyen al acusado como persona física datos sobre la realización de una serie de obras en Majadahonda y en la calle Alenza de Madrid.

Cierto que los acusados Apolonio y Baldomero han reconocido que coincidieron con el apelante en esas obras pero no lo es menos que las facturas y los recibís están todos a nombre de Antonieta (documentos 000296 al 000305) y si solo cobraba un 8% de las mismas ninguna necesidad tenía de emitirlas por el 92% restante cuando señala que no le correspondía de lo que se infiere sin duda de que tales facturas respondían a una apariencia de prestación de servicios no realizada, y por consiguiente produciendo una falsedad material que reviste los caracteres de simulación con efectos en el tráfico mercantil y, por ende, típica.

En definitiva (y parafraseando al TS) nos encontramos ante una falsedad dirigida, única y exclusivamente, a desplegar efectos contables para una mercantil, tratando de justificar unos pagos ausentes de causa contractual, según establecen los arts. 1274 a 1277 Código Civil, a los que expresamente remite el art. 50 del Código de Comercio, como conducta que se subsume así sin dificultad en los arts. 392 y 390.1.2ª CP.

4º)Se desestima este motivo.

II. Infracción del art. 305 CP con relación al art. 10 CP :

A)Planteamiento del motivo

Alega que no concurren los elementos del tipo del delito contra la Hacienda Pública ex art. 305 CP, con relación al art. 10 CP, con cita de la doctrina que entiende de aplicación, ante la ausencia de dolo en su conducta ni siquiera a titulo de dolo eventual imputado en la sentencia cuando la misma reproduce en sus hechos probados la expresión empleada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación (sic) ' con absoluto conocimiento de que (...) podían ser utilizadas para defraudar a la Agencia Tributaria' cuando de la misma cabe inferir una mera posibilidad y no una probabilidad que exige dicho dolo.

Además -añade recurso- el dolo debe abarcar el conocimiento de que se está defraudando un importe superior a los 120.000€ exigido por el tipo delictivo porque (sic) 'ni sabía que existía un fraude tributario por dicho importe (mucho menos aun por dos delitos) por parte de Lasmi ni, por tano, quería cooperar en un fraude constitutivo de delito', máxime cuando la cuantía de las facturas estaba lejana a dar lugar al delito.

B)Resolución del motivo

Tesis tampoco acogible.

Nos remitimos a lo ya expuesto sobre el dolo eventual en cuanto que el propio apelante ha reconocido que con su proceder pensaba que pudiera estar ayudando a LASMI a obtener un beneficio fiscal, como conducta incardinable en la de cooperador necesario por la que ha sido condenado ex art. 65.3 CP.

III. Inaplicación del art. 74.1 CP

A)Planteamiento del motivo

A través de este motivo, con cita de la doctrina que entiende de aplicación, entiende que la defraudación de dos impuestos distintos en un mismo ejercicio fiscal y como es el caso no produce dos delitos sino un delito continuado.

B)Resolución del motivo

Tesis que no podemos acoger.

1º)Para justificar la aplicación de la continuidad delictiva en el delito fiscal el apelante aduce la STS n.º 83/2005, de 2-03 (ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín) que confirma la dictada por la AP de Barcelona de 20-04-2002 que condenó por un delito continuado contra la Haciendas Pública por la defraudación de los IS y del IVA en un ejercicio.

Sin embargo, dos cuestiones debemos poner de relieve.

La primera, que no se planteó en los recursos de casación interpuestos dicha cuestión.

La segunda, que la STS n.º 2476/2001, de 26-12 (ponente: Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo), analizó y estimó el recurso de casación formulado por el Abogado del Estado contra la sentencia de 1-02-2000 dictada por la AP de Valencia que condenaba igualmente por un delito continuado contra la Hacienda Pública, para señalar que:

' Aunque el delito fiscal -y concretamente, el de elusión del pago de tributos- tiene cierta semejanza con muchos delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico a los que es aplicable indiscutiblemente la figura del delito continuado en caso de concurso real, la definición legal del tipo que nos ocupa, así como la diversidad de los deberes fiscales que son vulnerados mediante su comisión, condicionados cada uno de ellos por hechos imponibles diferentes, ejercicios temporalmente distintos e incluso por plazos de declaración y calendarios diversos, le dan al delito fiscal una estructura específica difícilmente compatible con la continuidad delictiva, nunca apreciada por esta Sala que, en Sentencias como las 1493/1999 y 20/2001 , ha castigado por separado los múltiples delitos fiscales cometidos en cada caso sin plantearse siquiera la posibilidad de unificarlos en un delito continuado. Como se dice en nuestra reciente Sentencia 1629/2001, de 10 de Octubre , en que ya ha sido planteado expresamente el problema, 'cuando el texto del art. 305 CP describe la acción como la elusión del 'pago de tributos' se refiere a infracciones particulares que sólo pueden ser infracciones de deberes específicos propios de cada tributo', de suerte que si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a distintas especies de tributos, se cometerán por regla varios hechos independientes, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal. Y si la singularidad de cada impuesto es un obstáculo para que la elusión de su pago se amalgame con la del pago de otro de distinta naturaleza, la redacción del apartado 2 del art. 305 CP lo es también, como se dijo en Sentencia de 9-3-93 , para que el impago del impuesto correspondiente a un período impositivo o declaración pierda su condición de delito independiente y se funda, en un delito continuado, con el impago del mismo impuesto correspondiente a otro período. Se establece en el mencionado apartado 2 del art. 305 CP que, a los efectos de determinar la cuantía de quince millones de pesetas, a partir de la cual la defraudación a la Hacienda Pública se convierte en delito, 'se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración' si se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones periódicos o de declaración periódica. Resulta lógico deducir de esta norma que si las defraudaciones cometidas en distintos períodos y referidas al mismo impuesto no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas convierta en delito lo que de otra forma sería una pluralidad de infracciones administrativas, no puedan sumarse tampoco las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado. Esta característica individualidad que cabe predicar de cada delito fiscal se opone a que el conjunto de todos los descritos en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida sean penados como uno continuado por lo que, en lo que se refiere a la denuncia de indebida aplicación del art. 74 CP , el segundo motivo del recurso debe ser favorablemente acogido.'

Doctrina que ha sido consolidada por la STS 952/2006, de 6-10 (ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano) a la que se remite.

3º)Se desestima este motivo.

IV. Infracción del art 28 b) CP .

A)Planteamiento del motivo

Aduce para instar su libre absolución que no puede afirmarse que su cooperación lo pudiera haber sido para cometer fraude administrativo pero no penal y menos todavía para a comisión de dos delitos (IS e IVA) porque no existía la menor relación con el resto de los acusados a los que ni siquiera conocía, salvo a Apolonio y Baldomero, y con ello su desconocimiento de la trama urdida por los representantes de LASMI, porque sería tanto como imputarle un posible conocimiento igualmente para defraudar a la TGSS o de subvenciones

En definitiva, no puede ser considerado cooperador necesario porque desconocía que el alcance de su contribución pudiera dar un resultado delictivo junto con el del resto de los acusados.

Tampoco que sus facturas fueran las únicas empleadas para cometer dicho delito, y ni siquiera que tuviera el dominio de la acción.

Finalmente porque suprimidas dichas facturas el delito se hubiera cometido igualmente.

B)Resolución del motivo

Nos remitimos a lo expuesto en idénticos términos que para el recurrente Segundo en cuanto a la comisión del delito contra la Haciendas Pública aunque desconozca todos los extremos de la operación o incluso a otros proveedores falsarios. Como señalaran los peritos, la conexión entre los acusados es la mercantil LASMI, pero entre ellos no hay ni conexión ni coordinación.

Se desestima este motivo.

V/VI. Infracción del art. 21.7 y art. 65.3 CP en la imposición de la pena.

Los analizamos conjuntamente por versar sobre idénticos motivos.

A)Planteamiento de los motivos

Se trata del mismo argumento esgrimido por el anterior recurrente en cuanto a las penas impuestas en sentencia cuando se le ha condenado en calidad de cooperador necesario.

B)Resolución del motivo

Tesis que por tanto acogemos para imponer las mismas penas que al resto de cooperadores necesarios conforme lo expuesto.

VII. Infracción del art. 21.7ª con relación a las atenuantes 4ª y 5ª CP .

A)Planteamiento del motivo

La aplicación de estas atenuantes las justifica aduciendo haber reconocido que las facturas emitidas no correspondían en concepto de trabajo por cuenta propia como autónomo sino, en realidad, como empleado por cuenta ajena, como asalariado de LASMI, cuando la sentencia reconoce que los trabajos se ejecutaron porque una cosa es reconocer y colaborar para la investigación de los hechos y otra cosa en prestar conformidad con la acusación.

B)Resolución del motivo

Tesis que no podemos aceptar.

Vaya por delante que la sentencia lo que refleja en sus hechos probados es que el hoy apelante elaboró seis facturas con pleno conocimiento de que no se correspondían con la realidad del importe de los trabajos efectivamente realizados.

Aclaro esto, vayamos por partes.

1º)En cuanto a la atenuante ex art. 21.4 CP.

'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.'

a)Recodar la STS n.º 756/2022, de 15-09 (ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz).

Es reiterada la doctrina de esta Sala que reconoce la posibilidad de apreciar la atenuante de confesión como atenuante analógica ( SS 08/10/2014 , 17/02/2012 , 22/12/2011 , 08/11/2018 ). Se trata de aquellos casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que, de alguna forma, contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( SS 809/2004, de 23 junio , y 1348/2004, de 25 de noviembre ). En tales supuestos la justificación de la atenuante, como acaece en general con las que atienden a circunstancias posteriores a la consumación del delito, se encuentra en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª CP , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SS 14/05/2001 , 24/07/2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo ( SS. 31/01/2001 y 22/01/1997 ). No puede apreciarse atenuación alguna cuando la confesión es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (S 20/09/2006). No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, siendo preciso que se mantenga en todas las fases del procedimiento.'

b)En el presente caso no es posible aplicar esta atenuante porque el apelante persiste en la realidad de las facturas cuando ha quedado probada su mendacidad.

2º)Por lo que a la atenuante del art. 21.5 CP atañe.

'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.'

a)La STS 4115/2022, de 28-04 (ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián) ha señalado que:

En este sentido, en STS 87/2022, de 31 de enero de 2022 decíamos:

'De este modo, la atenuante precisa de una actuación objetiva y personal del acusado, normalmente integrada por el resarcimiento o por la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia. En todo caso, no puede reconocerse fuerza atenuatoria de la responsabilidad a aquellos actos que únicamente se orienten a buscar la impunidad, esto es, cuando la reparación se instrumentaliza para evitar que el perjudicado pueda denunciar el delito e impulsar así la declaración de responsabilidad del sujeto activo, pues la previsión normativa claramente refleja que la reparación debe ser en cualquier momento del procedimiento. Por otro lado, hemos expresado además que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 2068/2002, de 7 de diciembre ; 1346/2009, de 29 de diciembre ; ó 861/2021, de 11 de noviembre , entre muchas otras)'.'

b)En el presente caso no consta que por el apelante se haya ingresado con anterioridad a la celebración del juicio cantidad alguna en concepto de resarcimiento o para la minoración de los perjuicios materiales derivados de la acción que se enjuicia.

3º)Se desestima este motivo.

VIII. Infracción del art. 116.1 CP .

A)Planteamiento del motivo

Último motivo relativo a la responsabilidad civil para que se adecue al daño causado a la AEAT correspondiente a su aportación sobre el numerario de las facturas de 64.823€ y no sobre el total defraudado de 414.908,51€ que se le reclama, lo que deberá efectuarse, en todo caso, en ejecución de sentencia.

B)Resolución del motivo

Tesis que no podemos asumir.

1º)Parafraseando al TS (S n.º 163/2008, de 8-04; ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca):

'En la Disposición adicional décima se dispone que 'En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora, y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio'. Es decir, que la exigencia de la deuda tributaria en su integridad se establece legalmente para los casos de delitos contra la Hacienda Pública. Referencia legal que debe relacionarse con la rúbrica empleada en el Código Penal y no, con un carácter más vulgar, a cualquier clase de delito en el que resultara perjudicada la Hacienda Pública, no solo porque en esos otros casos no sería posible considerar la existencia de una deuda tributaria, sino porque extender tal concepto, referido legalmente a las obligaciones del mismo nombre, a cualesquiera otros supuestos de perjuicio patrimonial de la Hacienda Pública vendría a dar lugar a un privilegio injustificado.'

2º)Procede por ello la desestimación de este motivo.

TERCERO.- Sobre la imposición de costas en esta segunda instancia

No apreciamos temeridad o mala fe en la interposición de los recursos de apelación para imponer las costas de esta segunda instancia que se declaran de oficio ex art. 240 LECr.

CUARTO.- Sobre los recursos contra la presente sentencia

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala 2ª el TS, ex art. 847 y concordantes LECR.

Fallo

LA SALA ACUERDA

1º) ESTIMARparcialmentesendos recursos de apelación formulados por Segundo y por Antonieta contra la Sentencia n.º 361/2021, de 28 de diciembre de 2021, dictada en el JO n.º 243/2017 por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 29 de Madrid, para revocarla parcialmenteúnica y exclusivamente en cuanto a las penas a imponer a cada uno de los apelantes como sigue:

'En cuanto al IVA:

-prisión de 1 mes y 15 días a sustituir por multa de 90 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP );

-multa de 16.587€ con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad ex art. 53.2 CP ; y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.

En cuanto al IS:

-prisión de 1 mes y 16 días a sustituir por multa de 90 días con cuota diaria de 6€ (ex art. 71.2 CP );

-multa de 35.277€ con responsabilidad personal subsidiaria de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad (ex art. 53.2 CP ); y,

-4 meses y 16 días de perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y el derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social.'

2º) DECLARARde oficio las costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.