Sentencia Penal Nº 453/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 9/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN JUICIO RÁPIDO Nº 9 /15.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de los de BURGOS.

Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO 7/15

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A NUM. 00453/2015

En Burgos, a veinticuatro de Noviembre del año dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE AMENAZAS DEL ARTÍCULO 171.4 DEL CÓDIGO PENAL contra Ovidio cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por EL Procurador D. Alejandro Ruíz Landa y defendido por el Letrado Cipriano Pampliega García, interviniendo como Acusación Particular Manuela , representada por la Procuradora Doña. Elena Prieto Maradona y asistida por la letrada Cristina Alvear Vegas, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Raquel Saiz Asturias y ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 213/15 en fecha 17 de Junio de 2.015 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

HECHOS PROBADOS

Manuela y Ovidio han mantenido una relación de pareja desde el mes de diciembre de 2014 hasta el mes de abril de 2015 en la que han convivido juntos; el día 12 de mayo de 2015 y con la relación, por tanto, ya cesada, Ovidio remitió una serie de mensajes de texto desde el terminal nº NUM000 , del que es usuario, al terminal nº NUM001 , del que es usuaria Manuela , con el siguiente contenido: 'sinvergüenza, ahora sí', 'el día que dejes sola un minuto a Antonia tendrás la mayor denuncia, ese día hablaré con su padre y te quedarás sin tu Antonia ' o 'no te mereces vivir en España, vete a tu puto país', en referencia esto último a la condición de ciudadana extranjera de Manuela , de nacionalidad albanesa.

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 17 de Junio de 2.015 dice literalmente: '

FALLO

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ovidio como autor de una falta de injurias del artículo 620.2.2 del Código Penal a la pena de cuatro días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de Manuela .

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas por el Juzgado instructor mediante Auto de 13 de mayo de 2015.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Ovidio alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ovidio alegando:

.- Error en la apreciación de la prueba: La Policía tomó declaración a la denunciante y en dicha comparecencia efectuada el día 12 de Mayo de 2015 se reproduce un mensaje en el que cuando se dice NO TE MERECES EN ESPAÑA VETE A TU PAIS, no existe epíteto o adjetivo alguno que acompañe a la palabra 'pais'. En la comparecencia de 13 de Mayo se hace constar la trascripción y nuevamente la palabra país viene sin adjetivo.

El escrito del Ministerio Fiscal, sin embargo, recoge 'vete a tu puto país', y la sentencia impugnada también.

.- Infracción del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del principio acusatorio. El Tribunal se encuentra vinculado por la acusación formulada, entendida ésta tanto respecto a los hechos imputados como a la calificación jurídica de los mismos, expuesta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Escrito donde se establece la extensión y cuantía de la pena. Y en base a este principio de legalidad punitiva no debe variarse ni rebasarse la petición formulada contra el acusado.

El art. 789.3 de la LECrim , obliga al Juzgador a no condenar por delito distinto. El juzgador no puede condenar por delito o falta no imputada variando la calificación jurídica que se efectuó, pues se produce una vulneración del principio acusatorio invocado.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , el auto de fecha 13 de Mayo de 2015 en su parte dispositiva indica que se decreta la apertura del juicio oral contra Ovidio por un delito de AMENAZAS art. 171.4 del Código Penal .

En ningún momento se le considera autor de un delito o falta de injurias.

.- Aplicación indebida del artículo 620.2.2 del Código Penal . La única palabra a la que se refieren los escritos de acusación y el auto de procesamiento (entendemos quiere decir auto de apertura de juicio oral) es la de 'sinvergüenza' y hay que tener en cuenta el contexto en el que el acusado está profiriendo dicha palabra, preocupándose por la conducta que la denunciante tiene con su hija cuando por las noches se va de copas y la deja sola.

En este caso no existió animus iniurandien estas palabras que guardan relación con la conducta de la denunciante, solo pretenden reprocharla su comportamiento, poner en evidencia, hacer patente dos situaciones que el desagradan: la conducta de la madre con su hija y su lógico deseo de que se le entregue de una vez todas las ropas y enseres que están en el piso en su día compartido.

SEGUNDO.- En cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso el Juzgador de Instancia da por probado que el recurrente Ovidio ha cometido una falta de injurias del artículo 620.2.2º del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, llegando a dicha conclusión atendiendo a la declaración prestada en el acto de juicio por denunciante y denunciado y al contenido del mensaje de texto remitido desde el terminal nº NUM000 del que es usuario Ovidio y remitido al terminal nº NUM001 , del que es usuaria Manuela , ex pareja del acusado.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Ovidio para fundamentar en ella una sentencia condenatoria pues como se dice en la sentencia recurrida en el acto de juicio tanto denunciante como denunciado reconocen la existencia del mensaje, habiéndose ratificado Manuela en la denuncia interpuesta el día 12 de Mayo de 2015, y habiendo reconocido el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal que es cierto que el día 12 remitió dicho mensaje (minuto 1:39 y siguientes de la grabación en DVD del acto de juicio oral).

Sin embargo, dando por probado la remisión del mensaje se considera por el recurrente que el contexto en el que se dirigió a la denunciante el repetido mensaje en el que se la llama 'sinvergüenza' no puede dar lugar a una condena por falta de injurias.

Como señala la Sentencia de la AP Alicante de 22 de Mayo de 2015 : 'El Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2006 repasa los elementos del delito o falta de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, y que requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera intima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el animo de injurias, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido animo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de julio de 1998 ). de modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injurias se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro animo distinto del de injurias (S.S.T.S. 28 de febrero y 14 de abril de 1989), para ello, puede probarse que el animo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste ultimo.

Así mismo, otras Sentencias recogen lo expresado en las anteriores delimitando tres elementos en el tipo que estamos analizando. Así el Tribunal Supremo ( STS 10/02/2012 ) ha señalado que 'para la perfección del delito de injurias, recogido en el art. 208,, se precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1º Uno de carácter objetivo, comprensivo de las expresiones proferidas o acciones ejecutadas que lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

2º Otro de índole subjetiva, acusadamente intencional, en cuanto que aquellas frases o actitudes han de responder al propósito específico de ofender, vilipendiar, desacreditar, vejar, menospreciar, escarnecer, etc., a la persona destinataria de ellas o a la que vienen referidas, 'animus iniuriandi'. La concurrencia de éste debe llevar al juzgador a rechazar que la conducta típica se haya llevado a cabo por otras motivaciones internas (animus criticandi o retrohendi o retorquendi).

Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito.

3º Un último elemento, complejo y circunstancial, que aglutina cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (cfr. sentencia del TS de 29-11-85 , 2-12-89 y 21-12-2.010 ).'

Igualmente, de conformidad con la STS 10 de Junio de 2011 para la existencia del delito o falta de injurias, cuyo bien jurídico protegido lo constituye el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: uno objetivo, constituido por actos o expresiones que tengan en si la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación; el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos, y en consecuencia, con relación a aquella dignidad personal, constituyendo el honor desde esta perspectiva, la pretensión del respeto que corresponde a cada persona (natural o jurídica) como consecuencia del reconocimiento de su dignidad. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

El elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o atentar contra su propia estima. La determinación de sí concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera intima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo de tipo penal y sirven tanto para investigar el animo de injurias, como la gravedad de la injuria.

En el presente caso, la Sala comparte los razonamientos expuesto por el Juez de Instancia que considera que la expresión 'sinvergüenza' dirigida por Ovidio a Manuela es injuriosa o insultante para su destinataria, dicha expresión no puede tener otro sentido que el de menospreciar el honor de la persona, humillarla y vejarla, aunque sea de forma leve, y precisamente el hecho de tratarse de un injuria leve hace que la condena lo haya sido por una falta del artículo 620.2 del Código Penal (vigente en el momento de cometerse los hechos) pero aunque sea, como decimos, de forma leve si merece reproche penal.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

TERCERO.- Se alega igualmente infracción del principio acusatorio por haberse condenado por una falta de injurias del artículo 620.2 del Código Penal cuando Ovidio no fue acusado por dicha infracción.

La STS de 14 de Mayo 2015 señala que: 'El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5.

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

Ese derecho impone que en la sentencia no puedan introducirse sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que, por tal motivo, la defensa no haya tenido ocasión de rebatir. Juega ese derecho también cuando los puntos de vista jurídicos representan una atenuación frente a los esgrimidos por las acusaciones, como sucede en este caso, si esas atenuaciones se apartan de la línea acusatoria desplegada previamente; es decir si, ni siquiera implícitamente, estaban recogidas en los escritos de acusación. Sucede esto cuando el delito objeto de condena no es homogéneo con el delito objeto de acusación. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos elementos de la acusación, y que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica. En los casos en que el Tribunal considere que la valoración jurídica correcta de los hechos de que se acusa es más benigna que la del Fiscal pero heterogénea, ningún obstáculo existe para hacer uso de la tesis prevista en el procedimiento abreviado en términos más flexibles que en el art. 733 de la L.E.Cr . para salvaguardar ese derecho de defensa. En esta faceta, el planteamiento de la tesis queda totalmente desvinculado de su conceptuación como matización al principio acusatorio, apareciendo como una posibilidad que se confiere al Tribunal para hacer plenamente efectivos y compatibles los principios de justicia y de contradicción, fortaleciendo el derecho al necesario conocimiento previo de la acusación. Pero si no se hace uso de la tesis atenuatoria por delito no homogéneo quebraría la debida congruencia entre acusación y sentencia y, lo que es más importante, padecería de forma no tolerable el derecho a ser informado de la acusación. La transformación de la acusación por homicidio en condena por amenazas, no siempre pero sí en este supuesto concreto, supone una mutatio del titulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.

Además, como ha señalado esta Sala (Cfr. STS 940/2012, de 24 de noviembre ; STS de 3-4-2013, núm. 263/2013 ; STS 31-10- 2014, nº 731/2014 ), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha indicado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que '... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '. Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

Y tiene declarado la jurisprudencia (Cfr. STS 61/2009 , 493/2006, de 4-5 ), que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el art. 24 CE , tiene su regla de oro en la exigencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación jurídica efectuada por el tribunal y homogeneidad en dicha calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

3. En efecto, hemos dicho (Cfr. STS 6-2-2014, nº 34/2014 ) que 'sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos ' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación 'requiere el cumplimiento de dos condiciones : una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 ).

En la presente causa, el Juez se extiende en su sentencia en el razonamiento relativo a la posibilidad de condenar por falta del artículo 620.2 del Código Penal aun habiéndose acusado inicialmente por un delito de amenazas del artículo 171.4, manifestando que los hechos por los que se condena a Ovidio se recogen en el escrito de acusación, pudiéndose haber defendido respecto de los mismos el acusado y conspirándose que afectan a bienes jurídicos de la denunciante por lo que se puede hablar de homogeneidad de las infracciones, añadiendo que, de hecho, en su modalidad de falta, las amenazas se penan (antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 23 de Noviembre) en el mismo precepto que las injurias.

Dicho razonamiento es compartido por esta Sala ya que a la luz de la doctrina expuesta no puede entenderse que la condena a Ovidio suponga vulneración del principio acusatorio.

Por último, en cuanto a la alegación contenida en el recurso y relativa a un error contenido en los hechos probados, del examen de las diligencias es cierto que se observa una contradicción en cuanto a cual sea el texto exacto del mensaje remitido por Ovidio a Manuela el día 12 de Mayo a las 17:14 horas. Así, si observamos el contenido de la denuncia interpuesta por Manuela el día 12 de Mayo de 2015 en la misma se hace constar como contenido del mensaje, '....no te mereces tener a Antonia en tu casa no te mereces vivir en España vete a tu país donde tus padre no te quieren para nada...'; en la diligencia de trascripción del mensaje efectuada en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 se hace constar igualmente ''....no te mereces tener a Antonia en tu casa no te mereces vivir en España vete a tu país donde tus padre no te quieren para nada...'; Sin embargo, en los hechos probados de la sentencia se recoge '...vete a tu puto pais', y al leerse el mensaje de texto al acusado incluyendo este último calificativo, el mismo manifiesta que sí lo envió.

Sin embargo, dicha contradicción es intrascendente ya que no afecta en nada en lo que se refiere a la condena impuesta a Ovidio ni tampoco en lo relativo a la resolución del recurso, entendiendo que podía haberse solicitado aclaración de dicho extremo ante el propio juzgado.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Ovidio confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Ovidio contra la sentencia nº 213/15 dictada en fecha 17 de Junio de 2.015, por el Ilmo. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº Juicio Rápido 7/15, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.