Sentencia Penal Nº 441/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 84/2010 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 84/10

Procedimiento Abreviado nº 402/09

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª. ELISENDA FRANQUET FONT

Barcelona, a seis de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial el presente Rollo dimanante del

Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el

cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Luis Manuel y de Amadeo contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día treinta de diciembre de dos

mil nueve por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la

decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Condeno a Luis Manuel y Amadeo , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias para el primero, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para el segundo, a la pena de 11 meses y 20 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con expresa condena en costas por mitad, a Luis Manuel y Amadeo ".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada que dice:

PRIMERO.- Probado y así se declara que, Luis Manuel y Amadeo , nacido en fecha de 7 de agosto de 1987, sin antecedentes penales y Amadeo , nacido en fecha de 24 de julio de 1985, sobre las 01:15 horas del día 30 de enero de 2008, puestos previamente de acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron a la gasolinera ERC sita en la calle Miguel Peiró i Victorí, número 6 de L'Hospitalet de Llobregat, y utilizando una herramienta destinada a ello, procedieron a cortar varios barrotes de una reja de hierro de una de las ventanas de acceso al interior de la gasolinera e intentaron subir al tejado saltando a través de una puerta metálica existente en un lateral, no consiguiendo su propósito por causas ajenas a su voluntad. La empresa no perjudicada reclama.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que, Amadeo , en la fecha de los hechos, había sido condenado por sentencia firme de fecha de 17 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal número 23 de Barcelona , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de un año de prisión, y por sentencia firme, de fecha de 14 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell , como autor responsable de un delito de hurto a la pena de 13 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los mismos.

SEGUNDO.- La representación procesal de ambos condenados en la instancia, los dos en ausencia, sostienen como argumento central de sus respectivos recursos de apelación lo que estiman como errónea valoración probatoria que ha conducido a ese pronunciamiento.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada. En la doctrina de casación se insiste en ello, así la STS de 20 de septiembre de 2000 expresaba que "la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del Juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el art. 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la practica en el juicio oral, es decir, en presencia del tribunal. Dejando aparte, por lo tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial".

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa: la testifical, no contradicha siquiera por los encausados que, como queda dicho, dejaron voluntariamente de comparecer al plenario. Tal es la probanza específicamente combatida en los recursos. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce de la apelación, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Efectuada esta verificación (percibió sensorialmente el hecho, lo retuvo y lo ha expuesto con claridad en el plenario) el testimonio deviene atendible. A partir de aquí entra en juego su credibilidad, de la que establecía la STS de 8 de febrero de 1999 (y reitera en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

Ciertamente, como de consuno alegan ambas partes recurrentes, la diligencia de reconocimiento personal no fue positiva (los hechos suceden de madrugada con la dificultad que ello comporta para la completa visibilidad), ahora bien la testifical es la que asevera la presencia de solamente dos personas (el lugar es deshabitado sin tránsito de otras) describe la vestimenta que se corresponde a los encausados, la detención se produce instantes después, la ocupación es de instrumentos aptos para el rompimiento efectuado de los barrotes y, en fin, existe coincidencia del calzado de uno de ellos con la huella detectada en el establecimiento asaltado. Se ofrece, en suma, una inmediación personal, temporal y espacial que determina la existencia de prueba apta para hacer ceder la presunción constitucional de inocencia.

TERCERO.- Por cuanto antecede que proceda la desestimación de los recursos de apelación planteados, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Luis Manuel y de Amadeo contra la Sentencia dictada con fecha treinta de diciembre de dos mil nueve en el Procedimiento Abreviado nº 402/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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