Sentencia Penal Nº 439/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 55/2020 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento Abreviado 55/2020

Diligencias previas nº 127/2019

Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona

SENTENCIA Nº 439/2021

Magistrados/as:

Dª Rosa Fernández Palma

D. Ignacio de Ramón Fors

D. Diego Barrio Giménez

En Barcelona, a 3 de junio de 2021

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 55/2020, Diligencias Previas nº 127/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, contra Berta, mayor de edad y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Elisa Rodes Casas y asistida por el letrado Marxos Royo Uño, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular Catalina, representada por el Procurador Fernando Santamaría Bertrán y asistida por el letrado Félix Sánchez Rovira, se dictan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por turno de reparto, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día 25 de mayo de 2021, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, dirigiendo la acusación contra Berta calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal de los artículos 252.1, 250.2 inciso segundo y 74, todos ellos del Código Penal, sin circunstancia, interesando una pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 20 euros, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil, interesó que la acusada restituyese a la cuenta NUM000 de la entidad CAIXABANK la cantidad de 338.500 euros más los intereses legales correspondientes.

Por su parte, la acusación particular formuló escrito de acusación contra la acusada Berta calificando los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 253 CP en relación con el art. 250.2º, 4º, 5º y 6º CP, sin circunstancias, interesando una pena de 5 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago y costas. En concepto de responsabilidad civil, interesó que la acusada retornase el importe apropiado de 338.500 euros con aplicación del interés legal correspondiente del art. 576 LEC.

Abierto el juicio oral, la defensa de la acusada interesó su libre absolución.

TERCERO.-En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular se adhirió a la conclusión segunda y quinta del Ministerio Fiscal elevando a definitivas el resto de sus conclusiones y la defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Como pruebas se practicaron la declaración de la acusada, las testificales de Catalina, Eufrasia, Abel, Adrian, Anselmo, Isabel, Arturo, Aurelio, Leonor y Borja así como la documental por reproducida. La defensa renunció a la testifical de Nuria.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.-Ha resultado probado y así se declara que el día 13 de agosto de 2018, cuando Ramona, nacida el NUM001 de 1921, de 96 años de edad, se encontraba ingresada en el Hospital 2 de Mayo, sito en la calle Dos de Maig num. 301 de Barcelona, requirió la presencia en dicho centro de un notario, personándose en el lugar el notario Abel, a fin de otorgar un poder especial para que la acusada Berta pudiese operar en la cuenta corriente de su tía, que era la única titular de la cuenta de la entidad Caixabank NUM000.

En dicho poder especial se confería poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera a favor de la acusada para que en nombre y representación de la poderdante Ramona pudiera operar con la cuenta corriente NUM000 de la entidad Caixabank SA realizando todo cuanto la legislación y práctica bancaria permitiese, señalando a título enunciativo y no limitativo, que podría disponer de la misma cuenta, firmar cheques, órdenes y demás documentos, ingresar y retirar dinero en efectivo metálico, efectuar transferencias, todo ello sin límite de cuantía, y solicitar extractos y saldos y conformarlos o impugnarlos, y realizar en fin, todas aquellas operaciones propias de la operativa bancaria como si se tratara de la propia poderdante.

De acuerdo con dicho poder, la acusada realizó las siguientes extracciones de la precitada cuenta de su tía:

1.-el 14 de agosto de 2018 la acusada realizó un reintegro de 6000 euros y una transferencia a su favor de 275000 euros.

2.- el 16 de agosto de 2018 la acusada efectuó una transferencia a su favor de 50.000 euros.

3.- el 17 de agosto de 2018 la acusada realizó un reintegro de 6000 euros.

4.- el 21 de agosto de 2018 la acusada efectuó un reintegro de 1500 euros.

Ramona falleció el día 22 de agosto de 2018 en el centro socio sanitario Palau, sito en la calle Sant Antoni María Claret num. 135 de Barcelona. La sra Ramona había otorgado testamento abierto ante notario el 12 de enero de 2017 en el que legaba a la comunidad que regentaba la 'Residencia de les Mares Caterines' la cantidad de 1500 euros, instituyendo herederas universales del resto a sus dos sobrinas, Berta y Catalina, por partes iguales, y sustituyendo vulgarmente a cada una de ellas por sus respectivos descendientes, revocando cualquier testamento u otro acto de última voluntad otorgado anteriormente,

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252.1 CP a cuyo tenor 'Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.'en relación con el art. 250.2 CP según el cual '1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 2.º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.'

Por otro lado, tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. A ello debe añadirse, como también tiene declarado reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988).

SEGUNDO.-Seguidamente se analizará la prueba practicada para explicar posteriormente porque se alcanza la anterior conclusión.

La acusada Berta manifestó que 'era sobrina de la fallecida, ésta vivía en la residencia al menos hacía 3 años antes de morir, en los últimos días ingresó en el hospital, tenía 96 años, estando en la residencia ella le pidió que llamase al notario para poder hacer un poder para sacar dinero, el dinero era para pagar a tres chicas que la cuidaban, lo demás era para ella, le había ayudado otras veces su tía. Llamó al notario, hizo un poder en el hospital, estaba presente la madre de Eufrasia, la sra Catalina y su tía, el notario le explicó a su tía que hacía el poder voluntariamente y no coaccionada, su tía quería firmar, el Notario no le dijo que el dinero solo era para pagar a las cuidadores, a las cuidadoras las pagaba la declarante, siempre estuvo autorizada en la cuenta de su tía, conocía el primer testamento que había hecho su tía, decía que le dejaba el piso a la declarante, el piso se vendió para pagar la residencia, el testamento se hizo antes de vender el piso, le dijo que le dejase algo a su prima Catalina, no supo que había hecho otro testamento, su tía le explico acerca del nuevo testamento antes de que viniese el Notario, la declarante le explico al notario lo del nuevo testamento, su tía estaba dormida, se despertó y dijo que quería firmar los papeles, Berta y la otra sobrina estaban delante, el notario le dijo que podían disponer de todo el dinero de la cuenta, también estaba la cuidadora, en ese momento su tía estaba lúcida, el poder se leyó delante de todos y se explicó, después de este poder pasó el dinero a su cuenta, primero 275.000 euros y luego 6000 euros, luego 50.000 euros, luego 6000 euros y luego 1500 euros, en la cuenta de su tía estaba como cotitular la declarante, en la cuenta de su tía ésta solo ingresaba la pensión, su tía fue al hospital 2 de mayo, luego fue a un centro socio sanitario 1 día, Eufrasia trabajaba en la residencia, su tía tenía un armario en la residencia, no se acuerda de si pidió que le abriesen el armario, el dinero que quedó en la cuenta de la difunta lo quería para sus hijos, de lo que quedó en la cuenta, unos 50.000 euros había que repartirlo, el dinero se lo ha dado a sus hijos.'

La testigo Catalina manifestó que 'era sobrina de Ramona, su tía vivía en la residencia, luego estuvo ingresada en un hospital, le fallaba mucho el corazón, puso a Eufrasia como cuidadora en la residencia, la llamaron cuando se puso peor y fue a verla en el hospital, requirió la presencia de un notario, estaba presente cuando vino el notario, no sabe quién lo llamó, estaba presente cuando el notario estuvo en la habitación, también estaba la denunciada, cree que estaba también la madre de Eufrasia, cree que vino el notario para pagar a las chicas. Esto se lo dijo Catalina, no se leyó nada, el notario dijo que era un poder para que se pudiese sacar dinero para lo que necesitase Ramona, a las cuidadoras las pagaba su tía hasta que entró en el hospital, cuando estaba el notario su tía estaba bastante mal. A los pocos días su tía falleció, el testamento decía que dejaba la mitad del dinero a cada una de sus dos sobrinas, el piso se había vendido hacia un año. Había unos 390.000 euros para repartir. Siempre acompañaba a su tía al banco. Acompañaba a su tía a todos sitios. La monja de la residencia le dijo que quiera influir a Eufrasia en el testamento, pero no le dio tiempo. La acusada le dijo que había un testamento anterior. Su tía no le dijo nunca que quisiese beneficiar más a su otra sobrina. La cuenta de su tía solo tenía a su tía como titular. No había nadie autorizado en esa cuenta. Vio que habían desaparecido de la cuenta 300.000 y pico mil euros, contactó con la acusada, dijo que la herencia era de ella y el piso era para ella, y que le había dejado 25000 euros para ella, en la residencia le dijeron que la acusada había ido allí, su tía dijo que Eufrasia no diese las llaves a nadie. Tenía en ese armario todos sus papeles. La acusada no tenía plena convicción de actuar conforme a la voluntad de su tía.'

El testigo Abel manifestó que 'fue al hospital 2 de mayo el 13 de agosto de 2018, lleva más de 40 años ejerciendo, es especialista en poderes, no recuerda esta actuación, quien le pidió los poderes fue Ramona, esto era un poder, recuerda que había más personas en la habitación, era un poder especial limitado a una cuenta corriente, era para pagar gastos, la paciente no le dijo que quisiese cambiar el testamento.'

La testigo Eufrasia manifestó que 'trabajaba en la residencia donde estaba Ramona, fue cuidadora en la residencia, también estuvo en el hospital como cuidadora, no estaba cuando vino el notario. No recuerda lo del poder, la acusada era quien le pagaba, en el hospital estuvo unos 20 días, en esos días le pagó la acusada, en el hospital Ramona estaba inconsciente, tenía morfina, tenía llave de los armarios de Ramona. Le dio las llaves a la acusada cuando esta se lo pidió. La acusada no le dijo para qué quería las llaves o que quería conseguir con ello, la declarante cobraba 10 euros la hora, no recuerda cuantas horas hacía en el hospital, podía estar de 4 a 6 horas en el hospital diariamente. Se lo pagaba en efectivo. Le pagaba semanalmente. En el hospital estaba la acusada y también la otra sobrina de la causante.'

El testigo Aurelio manifestó que 'conocía a Berta,eran conocidos de familia, entre Berta y Virginia había relación íntima, Berta y su marido venían a menudo antes de estar en la residencia, y le acompañaban, a la residencia también iban a verla a menudo, la tía decía que le dejaba el piso a la acusada.'

La testigo Leonor manifestó que 'es amiga de la acusada de hace unos años, a la querellante no la conoce. A la tía la había visto alguna vez, no la conocía íntimamente.'

El testigo Adrian manifestó que 'es marido de la acusada, Ramona era la tieta de su mujer, tenían buena relación con ella, la voluntad de la tía de la acusada era dejar el piso a la acusada, el piso se había vendido, del precio de la venta se lo dejaba a su mujer como heredera, quería primar a su mujer respecto a la querellante. Se lo dijo varias veces. El dinero que quedaba en la cuenta su mujer dijo que se los dejasen a la querellante. Su mujer fue quien aviso al notario. Tb estaba en el hospital, salió cuando entró el notario. Hicieron el poder para poder sacar el dinero. Solo conoce el primer testamento, el dinero ha sido para ayudar a sus hijos, no ha recibido transferencia a su cuenta.'

El testigo Anselmo manifestó que 'es hijo de la acusada, quiere declarar, convivió con la tía fallecida dos años. Su tía le dijo que quería primar a su madre respecto a la querellante en el testamento. En ese testamento le dejaban el piso a su madre como legado. Su madre cuidaba habitualmente a su tía. Su madre estaba autorizada en la cuenta de su tía, antes ya del poder en el hospital. No conoció el segundo testamento. Su madre le dio en mano dinero ,2000 o 3000 euros, cerraron la empresa y se iban a la calle.'

La testigo Isabel manifestó que 'la acusada es su suegra, el piso de la tía fallecida sabía que era para su suegra, solo conocía el primer testamento, su suegra les ayudó alguna vez.'

El testigo Arturo manifestó que 'la acusad es su madre, quiere declarar, Ramona su tía, era su familia por parte de abuelo, la iba a ver cuando estaban en la residencia alguna vez. El piso su tía quería que fuese para su madre. Ha recibido 12000 euros de su madre.'

De la documentalobrante en autos cabe destacar el poder de Ramona a favor de la acusada (folios 11 a 14 del rollo de instrucción), el certificado de defunción de Ramona (folio 15 del rollo de instrucción), el testamento de Ramona de 12 de enero de 2017 (folios 17 a 19), el extracto de la cuenta NUM000 de la entidad CAIXABANK (folios 20 a 22 del rollo de instrucción), la aceptación de la heencia de Catalina (folios 26 a 32 del rollo de instrucción), la comunicación de Caixabank de 10 de abril de 2019 informando acerca de las transferencias realizadas (folio 44 del rollo de instrucción).

En relación con este tipo de supuestos recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 211/2017 de 29 marzo que 'Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2015, de 30 de octubre , (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero , conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

2º Y en cuanto a la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida ha sido admitida por esta Sala ( STS 836/2015 de 28 diciembre ). Es cierto que no faltan oscilaciones jurisprudenciales tal como refiere el motivo, citando uno de los pronunciamientos que se adscriben a esa línea jurisprudencial ( STS 453/2009 de 9 octubre ). Sea como fuere en la STS 45/2011 de 20 de mayo , con cita esta última a la STS 949/1997 de 27 de abril , afirmábamos la distinción que existe entre la disposición o gestión de un fondo o numerario y la propiedad de los mismos, sobre todo, cuando ha fallecido su titular, y dicha cuenta abierta a nombre de dos o más titulares, y que aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas ( SSTS. 899/2003 de 20 junio , 97/2006 de 8 febrero ).'

Por otro lado, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 303/2021 de 9 abril que 'Pues bien, en el recurso relativo a Guadalupe se repite una vez más que no hay prueba para mantener que concurren los elementos del delito de apropiación indebida, y que podemos resumir en una frase que tomamos del motivo, en que se dice que 'entendemos que de la prueba practicada, no puede deducirse la confluencia de esos elementos sino que ha quedado perfectamente acreditado que doña Guadalupe que no era otro que el donarle todo su dinero'.

Ya hemos rechazado con anterioridad este planteamiento, en la medida que, habiendo quedado corroborado el factum de la sentencia de instancia, hay que partir de que Guadalupe, una vez que ganó la confianza de Juan Francisco, éste le autorizó a gestionar, como cotitular, su cuenta corriente para extraer dinero de ella al objeto de atender sus necesidades, lo que no hizo, sino que, en sucesivas extracciones, dispuso de él para menesteres distintos a lo que aquél le había encomendado, privándole de él a su dueño, que en esto de concreta el delito de apropiación indebida por el que ha resultado condenada. Nos remitimos, por lo tanto, a consideraciones hechas más arriba, y solo incidir en la que nos parece más contundente para descartar que fue voluntad de Juan Francisco donar todo su dinero a Guadalupe, que es la reacción que ésta tiene el mismo día que es requerida por el Notario para que se abstenga de realizar cualquier acto de disposición del dinero de Juan Francisco, y que, sin embargo, a continuación, antes de que llegue la noticia al banco, realiza la transferencia de 40.000 de la cuenta corriente de éste a la abierta a nombre de su hija.

Esta sola circunstancia es suficiente para desestimar el recurso en lo que a Guadalupe concierne, por cuanto que la calificación de su conducta, así como en lo que a la pena a ella asignada se refiere, la consideramos correcta tal como figura en la sentencia de instancia.

En el presente caso, de la prueba practicada ha quedado acreditado lo siguiente.

1.- que el poder otorgado por la tía de la acusada lo era para que en nombre y representación de la poderdante Ramona pudiera operar con la cuenta corriente NUM000 de la entidad Caixabank SA realizando todo cuanto la legislación y práctica bancaria permitiese, señalando a título enunciativo y no limitativo, que podría disponer de la misma cuenta, firmar cheques, órdenes y demás documentos, ingresar y retirar dinero en efectivo metálico, efectuar transferencias, todo ello sin límite de cuantía, y solicitar extractos y saldos y conformarlos o impugnarlos, y realizar en fin, todas aquellas operaciones propias de la operativa bancaria como si se tratara de la propia poderdante. (folio 12 del rollo de instrucción)

2.- según el tenor literal del poder otorgado por el Notario, podía la acusada disponer del dinero sin límite alguno de cantidad, siendo por ello que pudo ir a la entidad bancaria Caixabank y retirar el dinero que retiró sin que le pusiesen objeción alguna. Lo cierto es que ninguna mención se hace en el poder a que su finalidad fuese la de atender al pago de las cuidadoras de la posteriormente fallecida tía de la acusada. En este sentido, resulta adverada la manifestación de la acusada de que el notario le dijo que podían disponer de todo el dinero de la cuenta, pues así se desprende claramente del tenor literal del mismo.

3.- el único límite que se establece en el poder es que realizase las operaciones propias de la operativa bancaria como si se tratara de la propia poderdante por lo que cabe analizar cuál habría sido la voluntad de la sra Ramona en el momento de otorgar el poder. Por un lado y principalmente, contamos con el tenor literal del poder recogido por el fedatario público y, por otro lado, con el hecho de que la querellante también estaba en el hospital en el momento de otorgarse el poder según refiere la misma señalando que el notario dijo que era un poder para que se pudiese sacar dinero para lo que necesitase Ramona, lo que mal se compadece con el tenor literal del poder analizado, pues si realmente la voluntad expresada por la poderdante hubiera sido la de atender a sus necesidades estrictamente médicas o sociosanitarias así lo hubiera expresado al notario y así se hubiera hecho constar ante el mismo, cosa que no sucedió.

4.- no se ha acreditado que la poderdante, pese a que falleció unos días después, no estuviese lúcida o mentalmente capacitada para el otorgamiento del poder, pues el fedatario público extendió el poder.

5.- no enerva todo lo anterior, que la fallecida hubiese otorgado testamento unos meses antes instituyendo como herederas a la acusada y a la querellante por partes iguales, pues en dicho testamento (folio 18 del rollo de instrucción) se dice que lega 1500 euros a la residencia de les Mares Caterines 1500 euros y del resto instituye herederas universales a sus dos sobrinas Berta y Catalina por partes iguales. Si bien se establece que se fija por partes iguales la distribución de la masa hereditaria lo cierto es que ninguna referencia específica se hace al contenido de la misma, por lo que esa indefinición y vaguedad en la redacción del testamento, que fue conocido por la acusada antes del otorgamiento del poder según reconoce la misma, tampoco desvirtúa la conclusión anteriormente alcanzada.

En consecuencia, y pese a no existir duda alguna acerca de las trasferencias y disposiciones realizadas por la acusada, que la misma reconoce y quedan acreditadas por el extracto bancario e informe de Caixabank obrantes a los folios 20 a 22 y 44 del rollo de instrucción, debe entenderse que la acusada actuó lícitamente en virtud del poder otorgado por su tía ante Notario, pues la amplitud y generalidad del mismo le hacía creer legítimamente que podía disponer del dinero de la cuenta de su tía.

Es por ello, que ante la falta de indicación de los motivos por los que podía realizar las disposiciones de dinero, la no acreditación de la voluntad contraria de la poderdante a dichas disposiciones y lo anteriormente expuesto, conforme al principio in dubio pro reo, procede el dictado de una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, pues no ha quedado acreditado que la acusada infringiese el poder de administración concedido en el ejercicio de dicho poder.

TERCERO.-No existiendo pronunciamiento condenatorio, no puede hacerse ningún pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, conforme al art. 116 CP.

CUARTO.-Se declaran las costas del presente procedimiento de oficio al ser el pronunciamiento absolutorio.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Berta del delito continuado de administración desleal de los arts. 252.1 y 250.2 inciso segundo y 74 CP del que venía siendo acusada.

Se declaran las costas del presente procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Lamento no poder concurrir con la voluntad mayoritaria del tribunal, que merece el máximo respeto, pero considero que es mi obligación dejar constancia de mi discrepancia.

El apartado de hechos probados de la sentencia debería, en mi opinión, quedar de la siguiente manera:

HECHOS PROBADOS

El día 13 de agosto de 2018, cuando doña Ramona, nacida el día NUM001 de 1921, se encontraba ingresada en el Hospital Dos de Maig, sito en la calle Dos de Maig núm. 301, de Barcelona, acudió a dicho centro el notario Abel, avisado por la acusada Berta, y la Sra. Ramona procedió a otorgar un poder a favor de la acusada, que era su sobrina.

En dicho poder especial se confería poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera a favor de la acusada para que, en nombre y representación de la poderdante, pudiera operar con la cuenta corriente NUM000 de la entidad Caixabank S.A., realizando todo cuanto la legislación y práctica bancaria permitiese, señalando a título enunciativo y no limitativo, que podría disponer de la misma cuenta, firmar cheques, órdenes y demás documentos, ingresar y retirar dinero en efectivo metálico, efectuar transferencias, todo ello sin límite de cuantía, y solicitar extractos y saldos y conformarlos o impugnarlos, y realizar en fin, todas aquellas operaciones propias de la operativa bancaria como si se tratara de la propia poderdante.

Utilizando dicho poder, la acusada realizó las siguientes extracciones de la precitada cuenta de su tía:

1.-el 14 de agosto de 2018 la acusada realizó un reintegro de 6.000 euros y una transferencia a su favor de 275.000 euros.

2.- el 16 de agosto de 2018 la acusada efectuó una transferencia a su favor de 50.000 euros.

3.- el 17 de agosto de 2018 la acusada realizó un reintegro de 6.000 euros.

4.- el 21 de agosto de 2018 la acusada efectuó un reintegro de 1.500 euros.

Doña Ramona falleció unos días después, el día 22 de agosto de 2018, en el centro socio sanitario Palau, sito en la calle Sant Antoni María Claret núm. 135, de Barcelona.

La Sra. Ramona había otorgado testamento abierto ante notario el día 12 de enero de 2017, testamento en el que legaba a la comunidad que regentaba la 'Residencia de les Mares Caterines' la cantidad de 1.500 euros, e instituía herederas universales del resto a sus dos sobrinas, Berta y Catalina, por partes iguales.

La acusada Berta sabía que su tía había otorgado ese testamento, y por lo tanto era consciente de que a ella solamente le correspondería la mitad de los bienes que integrasen la herencia de su tía. A fin de hacer suya una cantidad muy superior, utilizó el poder para realizar los reintegros y transferencias antes detalladas, que tras el fallecimiento de su tía se negó a reintegrar.

Mi discrepancia principal con la sentencia de la mayoría del tribunal estriba en que considero muy relevante el hecho de que la acusada, según su propia declaración, sabía que solamente le correspondería la mitad de la herencia de su tía, y me parece muy significativo que realizara rápidamente operaciones destinadas a retirar dinero de la cuenta, sin que hubiera motivos que lo justificaran.

El poder otorgado por doña Ramona era solamente eso, un poder, y no una donación. No puede presumirse que quien otorga un poder a otra persona la está facultando para hacer suyos los bienes a los que pudiera tener acceso con ese poder. Es más, si la Sra. Ramona hubiera querido beneficiar a la acusada de esa manera, lo lógico hubiera sido otorgar un nuevo testamento, no un poder. Y la voluntad de la Sra. Ramona quedaba reflejada en el testamento, de reciente otorgamiento, y en el hecho de que no sería lógico que permitiera que la acusada la despojara de todo su dinero.

La conducta de la acusada debe calificarse como constitutiva de un delito de administración desleal, tipificado en el art. 252.1 del Código Penal, en relación con el 250.2 último inciso.

Correspondería la imposición a la acusada de unas penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros.

La acusada debería restituir a la cuenta corriente de la que era titular doña Ramona la cantidad de 338.500 euros, más los intereses legales; y pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En Barcelona, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública, en el día de la fecha. Doy fe.