Sentencia Penal Nº 430/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 179/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 179/09

Procedimiento Abreviado nº 386/08

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante

del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se

cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Faustino contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintinueve de mayo de dos mil nueve por el/la Ilmo./a.

Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Faustino como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico previsto y penado en el art. 379 CP y de un delito de desobediencia previsto y penado en el art. 380 y 556 CP , con la concurrencia respecto de éste último de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a las penas de: por el primer delito, 6 meses de multa con cuota diaria de 6 ? con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 6 meses; y por el segundo, 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante la condena. Así como al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos de la Sentencia recurrida por los siguientes.

SEGUNDO.- Invirtiendo el orden de la exposición que efectúa la representación procesal del condenado en la instancia, razones sistemáticas que se desprenden de los fundamentos que siguen obligan a tratar en primer término de la disidencia planteada ante el delito de conducción etílica.

La legalidad aplicable a los hechos enjuiciados en la instancia es la anterior a la reforma por L. O. 15/2007 (en vigor desde el 2/12/2007 ). Al hilo de lo razonado en la Sentencia dictada en el Juzgado penal de origen debe insistirse que en este injusto lo decisivo era en todo caso que la conducción tenga lugar "influenciada" (término nuclear en la descripción típica) por la consumición de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes. Tal influencia era el decisivo elemento normativo del tipo penal precisando de valoración jurisdiccional que determinase que el pilotaje sea anómalo, de negativa repercusión en la seguridad vial, de ahí que necesariamente deba atenderse a las circunstancias del caso concreto y singularmente a las condiciones físicas del sujeto activo. En palabras de la STC nº 2/2003 de 16 de enero "el delito contenido en el art. 379 CP no constituye una infracción meramente formal, como sí lo es la que tipifica el art. 12.1 Real Decreto 339/1990 , pues para imponer la pena no basta con comprobar a través de la pertinente prueba de alcoholemia que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingestión ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor, y, consecuencia de ello, a la seguridad en el tráfico, que es el bien jurídico protegido por dicho delito".

Es por ello que, en la conocida clasificación entre delitos de lesión y de peligro, se adscribe a esta segunda categoría (aquellos en que es suficiente la puesta en peligro del bien jurídico tutelado) y, a la par, frente a aquellos delitos en que es necesaria la aparición de la situación de peligro (delitos de peligro concreto, o en mejor acepción doctrinal, efectivo) se aloja en la categoría de los que no precisan de concreción de peligro (delitos de peligro abstracto o, más certeramente, presunto). Basta contraponer el dictado del entonces art. 381 que castigaba la conducción temeraria con el art. 379 que hacía lo propio con la etílica para ubicar aquel en la categoría de los de peligro efectivo y éste en los de presunto.

En definitiva, resulta suficiente la peligrosidad intrínseca a la acción para que aflore el injusto. Careciéndose del valioso dato objetivo de la medición alcoholimétrica debe repararse en los restantes elementos incriminatorios de índole objetiva como de substrato subjetivo manejados por la Sentencia de instancia.

Cabe destacar que ninguna maniobra anómala se advierte por la dotación policial que da el alto al encausado, siendo que ello obedeció a no llevar encendidas las luces de cruce. Ahora bien, pese a que la circulación era de madrugada, esa anomalía en una vía urbana suficientemente iluminada no puede poseer la potencia indiciaria que sí tendría, como reveladora de inhibición, de haber sucedido en vía interurbana y deficientemente iluminada o sin iluminación alguna. Descartado de antemano el que sería dato trascendente (medición alcoholimétrica) y desechado ahora el de circular sin luces (de mucha menor relevancia por cuanto queda expuesto), aboca ello a la consideración casi en exclusiva de los datos subjetivos advertidos por los agentes.

La natural consecuencia de lo anterior es la mayor exigencia en la apreciación como inequívocamente inculpatorios de esos restantes datos. Examinando los referidos en el atestado y analizados en la Sentencia apelada se observa que el aliento a alcohol, fuere o no de cierta intensidad, en el que insiste la testifical puede ser meramente indiciario de consumo pero altamente equívoco de ebriedad por poder responder a una ingestión temporalmente próxima o hasta inmediata. Haciendo abstracción del dato de la sudoración (acaso el más volátil a la vista del certificado médico aportado al plenario por la parte hoy apelante), aquellos que son más llamativos para el ciudadano medio no ofrecen la contundencia necesaria a juicio de este Tribunal "ad quem", circunscritos a la deambulación que, como se indica, se califica de vacilante lo que, en todo caso, viene en descartar los movimientos de más acusada torpeza o faltos de coordinación como lo fuere la incapacidad de mantenerse erguido, en pie, tambalearse ostensiblemente al andar o sucederse los tropiezos, y aún cuando en la capacidad de expresión se adviertan respuestas repetitivas no puede hacerse abstracción de la estratagema urdida (fingir grave quebranto de salud) para pretender dar cobertura a su decidida negativa a realizar el test de alcoholemia, artimaña que cuando menos hace aflorar una cierta contención o coordinación.

Por ello que los anteriores razonamientos lleven a la Sala a la conclusión opuesta a la alcanzada en la Sentencia combatida debiéndose radiar de su "factum", como queda modificado "ut supra", la influencia de bebidas alcohólicas.

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto, que comportará la libre absolución por el delito de conducción etílica, en nada obsta a que este Tribunal ratifique la condena por el delito de desobediencia grave descrita en el anterior art. 380 del Código penal , frente a la cual la representación recurrente también disiente.

La negativa al sometimiento a las pruebas de alcoholemia se venía configurando, en la legalidad anterior al Código de 1995, como una infracción administrativa de carácter grave como así establecían los arts. 12 del RD 339/1990 (sobre Tráfico, Circulación de vehículos y Seguridad vial) y 21 del Reglamento general de Circulación de 17 de enero de 1992 , con lo que su entrada en el Código punitivo en su art. 380 "prima facie", de seguirse un tenor meramente literal del que esta resolución se apartará como más adelante se razona, supone un salto cualitativo en la represión de la conducta de constante referencia.

La controversia de la inclusión de este tipo delictivo (que permanece en el actualmente vigente art. 383 , donde se destaca por un lado la precisión de la finalidad del sometimiento a las pruebas y por otro se separa de la remisión al delito de desobediencia - aunque esto no equivalga sin más a desligarse por completo de su naturaleza jurídica-), acompañó la gestación parlamentaria del mismo en la que voces se alzaban contra su plasmación en el Código proclamando abiertamente su inconstitucionalidad o alertando sobre los peligros de "administrativizar" la Ley penal. Resolviendo las cuestiones de constitucionalidad planteadas, centradas esencialmente, por una parte, en la compatibilidad del art. 380 con el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable y, por otra, en la proporcionalidad de la respuesta penal, el Tribunal Constitucional en la STC nº 161/1997 de 2 de octubre , proclamó su adecuación a la Constitución formulándose dos votos particulares (con sendas adhesiones uno y otro) que concluían en lo contrario tomando como cauce argumental respectivamente los extremos antedichos. Tal doctrina constitucional, además, es la que también rechaza quebranto de la doble incriminación.

Este Tribunal "ad quem" ha venido entendiendo en supuestos paralelos al presente que de seguirse una interpretación meramente literal del precepto contenido en el art. 380 CP sería de apreciar el injusto en la estricta, llana y terminante negativa a llevar a cabo las pruebas alcoholimétricas sean de la índole que fueren de entre las contempladas en la disciplina vial. De aceptarse tal vía hermenéutica se olvidaría que la ubicación sistemática del precepto entre los delitos contra la seguridad del tráfico no puede sino otorgarle una dualidad o mixticidad de bienes jurídicos protegidos, pues al menoscabo del principio de autoridad (entendido en su moderna acepción de entorpecimiento de sus funciones) como directamente tutelado en el delito de desobediencia vendría a unírsele la seguridad vial. Así se expresa incluso la Sentencia del Tribunal Constitucional antes citada ("no cabe duda de que la protección de la seguridad del tráfico rodado forma parte de las finalidades del art. 380 CP ") y la referencia al "artículo anterior" (379 ) no puede ser más ilustrativa a los efectos de reforzar este planteamiento.

Por todo ello que en la solución interpretativa que aquí se adopta sea necesario establecer previamente, aún cuando fuere de forma indiciaria, que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas se ha producido para que la conducta de rehusar las pruebas de comprobación tenga una inicial relevancia jurídico-penal, comprobación indiciaria únicamente puede venir referida "ex ante" a la valoración judicial (de ahí la irrelevancia antes apuntada de la absolución en esta alzada), más concretamente al momento en que el sujeto activo viene requerido a realizar las pruebas de comprobación, de modo y manera que no resulte un requerimiento carente de todo motivo o caprichoso por quien lo efectúa, cosa que en modo alguno concurre en el supuesto sometido a esta instancia. De todo ello se desprende que la negativa que sanciona el art. 380 CP lo es de ocultación o solapamiento de la existencia de un delito definido en el art. 379 CP , con lo que, en consecuencia, no quedarían sin contenido práctico las normas administrativas que disciplinan la sanción al conductor que se niega a someterse al test de alcoholemia puesto que estas serían aplicables cuando no exista constatación del injusto previsto y penado en el art. 379 CP .

No se separa lo anteriormente expuesto que esta Sala ha venido manteniendo de la doctrina que ha sentado el Tribunal Supremo, escasa por razón de la competencia objetiva. Así en la STS de 9 de diciembre de 1999 (que junto a la STS de 22 de marzo de 2002 conforman el cuerpo de jurisprudencia) se señalaba que "la dependencia del artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Código Penal.b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal.b.2 ) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa (arts. 65.5.2 .b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial)."

Pero retomando el hilo de los anteriores razonamientos no puede finalizar aquí puesto que, como se decía "ut supra", es de apreciar una vertiente en el injusto común al delito de desobediencia del art. 556 . Entre las notas características de éste último, puestas de relieve constantemente y sin inflexión por la doctrina casacional, destaca junto a que la conducta activa u omisiva (aquí ésta de interés) del sujeto activo tendente al incumplimiento de lo ordenado, que el requerimiento sea expreso, terminante y claro, dentro de las funciones propias del requirente y que llegue a conocimiento personal y directo del requerido, el "animus" del sujeto de desprestigiar o menoscabar el principio de autoridad (entendido como el "entorpecimiento de funciones" a que antes se ha hecho mención). La práctica de la prueba no reviste complejidad alguna al tratarse de mera espiración de aire durante breve lapso temporal (escasos segundos); no requiere, en fin, un particular o acentuado esfuerzo físico para la medición fuera del alcance del común de las gentes. El encausado finalizaba abruptamente la espiración de aire cuando ninguna enfermedad dice padecer y manifestando los componentes de la patrulla que el aparato funcionaba con normalidad. Ello, unido a la continua advertencia de las consecuencias de la conducta, únicamente puede traducirse en que la burda argucia urdida por aquel (a la que se añadió como reprobable corolario el fingimiento de ataque súbito) no podía disimular lo realmente pretendido: eludir la práctica de la prueba (que refiere la testifical como el fin confesado por aquel una vez hizo acto de presencia la ambulancia).

CUARTO.- El motivo residual del recurso ha perdido aquí su objeto dado que viene referido a la penalidad por el delito de conducción etílica.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Faustino contra la Sentencia dictada con fecha veintinueve de mayo de dos mil nueve en el Procedimiento Abreviado nº 386/08 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución para, en su lugar, absolver al mencionado recurrente del delito de conducción etílica por el que fue condenado, CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de dicha resolución, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de la instancia y la totalidad de las de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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