Sentencia Penal Nº 43/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1056/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001056/2019

NIG: 3803843220180010258

Resolución:Sentencia 000043/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000055/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Apelante: Modesto; Abogado: Arantxa Figueroa Cruz; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelante: Rollo 144/19

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Luis González González.

Magistrados

D. Emilio Moreno y Bravo

Dña. María Vega Alvarez (ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de marzo de 2020

Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. El Rey, el rollo n.º 1056/2019 del procedimiento abreviado 55/2019 seguido en el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Santa Cruz de Tenerife y habiendo sido partes, de la una y como apelante Modesto que actuó representado por la procuradora Alicia Luque Siverio y asistido por la letrada Arantxa Figueroa Cruz y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 30 de agosto de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Modesto como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art 227.1 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 12 meses de multa a razón de 8 euros diarios (2880 euros); ello con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de5 privación de libertad por cada dos cuotas impagadas según art 53 CP y costas procesales. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Modesto a abonar en concepto de responsabilidad civil a Dña. Evangelina las cantidades debidas y no abonadas que se determinen en ejecución de sentencia a razón de 960 euros mensuales (240 euros para cada uno de los 4 hijos menores) desde abril de 2017 (fecha de la última ampliación de la ejecución civil obrante en autos) hasta julio de 2019 (fecha del juicio oral), descontadas las cantidades que ya hubiesen sido satisfechas por la vía de apremio más los intereses del art 576 LEC'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos 'en fecha de 3 de Febrero de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº8 de Santa Cruz de Tenerife en la que se imponía al acusado Modesto la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de sus cuatro hijos menores la suma de 240 euros para cada uno. El acusado pese a tener conocimiento de la obligación y ostentando capacidad económica suficiente para afrontar su pago ha infringido sistemáticamente y voluntariamente la misma desde enero de 2016 debiendo despacharse ejecución civil en el proceso ejecutivo seguido en el juzgado de Instancia nº 107/2016 en fecha de 15 de diciembre de 2016, cantidades que se han ido ampliando hasta marzo del 2017. No ha sido probado y así expresamente se declara que la capacidad económica del acusado haya disminuido o que concurra circunstancia alguna que imposibilite el abono de la pensión estipulada.'

TERCERO.- Que impugnada la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones que se recibieron el pasado 10 de septiembre de 2019, formándose el correspondiente rollo y dado el correspondiente trámite al recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Modesto recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta provincia que le condena como autor de un delito de abandono de familia exponiendo diversas alegaciones.

Como primer motivo, argumenta que se ha producido infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 24 de la Constitución que salvaguarda el derecho a la presunción de inocencia, así como el derecho de defensa al no haberse admitido como prueba, la documental que se propuso en el plenario.

En el segundo, alega que se ha producido vulneración del principio acusatorio y del principio de justicia rogada ya que la condena civil difería de lo interesado por el Ministerio Fiscal. La cantidad que se condenó a abonar a su patrocinado en concepto de responsabilidad civil incluía años y meses que ya habían sido abonados.

SEGUNDO.- Como se ha indicado, el primer motivo del recurso fue por infracción de precepto legal, concretamente por vulneración del derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Lo que alega el recurrente es que la juzgadora en el acto del juicio no había admitido diversa documental al entender que no era el momento procesal oportuno.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 46/12, de 1-2, con cita de la Sentencia 1107/2011 de 18-10 o la de 20 de febrero de 2017), así como de la STC 126/2011, de 18-7, entre muchas otras, ha declarado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24-2 CE , es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculte para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso.

Se ha declarado, además, que corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el art. 117-3 CE , así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material, como ha ocurrido en este caso mediante el recurso de apelación.

Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STC 26/2000, de 31-3 ; 165/2001, de 16-7 ; 133/2003, de 30-6 ; 129/2005, de 23-5 ; 244/2005, de 10-10 ; 308/2005, de 11-12 ; 42/2007, de 26-2 ).

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada ( STS 746/2010 de 27-7 y 804/2008 de 2-12 ), se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación:

a) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma , en los términos exigidos por el art. 656 LECr respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 respecto al procedimiento abreviado.

b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Partiendo de que la ' pertinencia ' es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'. Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, puedo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

c) Que la prueba sea además 'necesaria', es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le causa indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera intervenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

d) Que sea ' posible ' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

e) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente ' protesta ' ( art. 659 LECr .) equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3 LECr por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECr . y que esta Sala (SSTS 1595/1999 de 17-1 ; 760/2011 de 30-6 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notificación del auto denegatorio, plazo que es el mismo que el expresado en el párrafo II del art. 212 para la preparación propiamente dicha del recurso de casación'.

En este caso se constata que la petición se efectuó, tras la práctica de la prueba testifical, al dar traslado a las partes para pronunciarse sobre la documental. Esto es no fue propuesta en tiempo y forma como indicó la magistrada a quo. Señala el artículo 785.1 LECr que 'En cuanto las actuaciones se encontraren a disposición del órgano competente para el enjuiciamiento, el Juez o Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás, y prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada. Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan.',lo que debe ponerse en relación con el artículo 786.2 LECr que señala que 'El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'

El trámite de proposición de prueba precluye en el trámite de cuestiones previas por lo que la petición de la defensa fue extemporánea, siendo ajustada a derecho la decisión de la enjuiciadora por lo que no puede estimarse vulnerado el derecho de defensa del recurrente. Por estas mismas razones no procedió la admisión en esta segunda instancia de dichos documentos interesados en el otrosí del recurso, al no presentarse los requisitos exigidos en el artículo 790.3 LECR ( auto de 6 de noviembre de 2019)

TERCERO.- También alega el recurrente que se ha producido infracción del derecho a la presunción de inocencia. Alega que la documental obrante en las actuaciones relativa a su situación económica se concreta al año 2016 por lo que no acredita la situación económica actual de su patrocinado siendo insuficiente la declaración de la denunciante para fundar la condena.

La finalidad del tipo penal incluido en el artículo 227 del Código Penal es la protección de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos y el elemento subjetivo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento-, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone, de manera que no cabe incluir, en el precepto, conductas en que no se ha probado un incumplimiento malicioso de la obligación.

Siguiendo los criterios derivados de las reglas de la carga de la prueba , dicho dolo debe ser demostrado por las acusaciones, pudiéndose entender que debe partirse del principio general según el cual la intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente, persistente, de incumplir la obligación establecida. Ahora bien, como señala la SAP Murcia (2ª) de 12 de junio de 2012 '...no corresponde a la acusación la prueba del carácter voluntario del impago. De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir, de manera razonable, la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose, así, la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Con carácter general, se afirma que los hechos impeditivos o extintivos no están cubiertos por la presunción de inocencia ni por el principio 'in dubio pro reo', al contrario de lo que ocurre con la mera negativa, porque cuando el acusado se limita a negar la imputaciones realizadas de contrario, no tiene que probar absolutamente nada y puede permanecer completamente pasivo, en cuanto que si la acusación no acredita los hechos constitutivos de su pretensión y desvirtúa la presunción iuris tantum de inocencia, aunque el acusado no demuestre su inocencia ha de recaer sentencia absolutoria...'.

En el caso que se enjuicia está fuera de discusión la existencia de una resolución judicial que fija la pensión de alimentos, así como el conocimiento de su contenido ya que el importe fue consensuado en convenio regulador, posteriormente ratificado por los cónyuges en el 2015. Igualmente, como apunta la enjuiciadora y no rebate la recurrente, quedó determinado que desde enero de 2016 no paga la pensión de alimentos de forma completa, resultando por la documental obrante en las actuaciones que no se satisfizo la pensión completa entre enero y agosto de 2016, dejándose sin abonar 3320 euros y por ello se despachó ejecución en la vía civil ni tampoco entre septiembre de 2016 y marzo de 2017, dejando sin satisfacer 2706,40, ampliándose aquella por dichos importes.

Lo que se infiere de las alegaciones del recurrente es que se ha vulnerado su presunción de inocencia porque no hay prueba de cargo suficiente de que tuviera capacidad económica para hacer frente a la totalidad de la pensión. Argumenta que la información económica sobre su patrocinado no estaba actualizada ya que se limitaba al año 2016, obviando que la carga probatoria, en cuanto que lo que alega es un hecho impeditivo ( la modificación de sus circunstancias económicas después de haber consensuado el importe de las pensiones) sería suya, y que su patrocinado reconoció en el plenario seguir siendo titular de la vivienda sita en la calle Valdivia que tiene un valor catastral 104.325,27 euros y, además, del 99 por ciento de unas participaciones en la mercantil GIOLEV SL, que es propietaria de otro bien inmueble de mayor valor que el anterior, lo que por sí solo pone de manifiesto su capacidad económica y solvencia, habiendo tenido siempre abierta la posibilidad de obtención de liquidez mediante su venta a un precio más ajustado, lo que no ha realizado.

La STS 640/2015, de 30/10/2015, al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control del órgano revisor se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'

La función de este tribunal solo es comprobar si el de instancia ha obtenido su convicción de forma legalmente adecuada, lo que exige que su convicción sea 'compartible' objetivamente, aunque pueda no ser 'compartida' concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia esgrimir alguna discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo recorrido por el Tribunal desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el acervo probatorio no es concluyente, es decir es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

En este caso entiende la Sala que la magistrada a quo contó con un acervo probatorio suficiente para llegar a los hechos probados y además lo valoró racionalmente por lo que se descarta que haya habido vulneración de la presunción de inocencia.

TERCERO.- En la última alegación sostiene que se ha producido vulneración del principio acusatorio al no haber congruencia entre lo interesado por el Ministerio Fiscal y el fallo de la sentencia pero considera la Sala que hay perfecta congruencia entre ambas. El Ministerio Fiscal interesó en sus conclusiones definitivas que el acusado fuera condenado a abonar las cantidades debidas y no pagadas hasta la celebración del juicio, descontando las previamente abonadas por vía de apremio o voluntariamente y a lo que condena el fallo de la sentencia es precisamente a eso, a abonar todas las cantidades debidas y no abonadas desde abril de 2017(que fue la fecha de la última ampliación de la ejecución civil obrante en autos) hasta julio de 2019 (el juicio tuvo lugar el 15 de julio), difiriendo a ejecución de sentencia la cuantificación exacta, con lo que será en esa fase en la que se precisará, previa práctica de prueba si se considera preciso, artículo 794 LECR, la cantidad exacta no abonada

Así las cosas, procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar la resolución cuestionada en su integridad.

CUARTO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Modesto contra la referida sentencia de 30 de agosto de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.