Sentencia Penal Nº 43/2003, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 37/2003 de 29 de Julio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

ROLLO N° 37/2003

JUZGADO DE LO PENAL N° UNO

AUTOS DE JUICIO ORAL N° 134/2003

SENTENCIA N° 43

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

D. JUAN R. BENITEZ YEBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En Melilla, a veintinueve de julio de dos mil tres.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto, en nombre de S. M. el Rey, los presentes autos de Juicio Oral n° 134/03, dimanantes del Juzgado de lo Penal n° Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo n° 37/03), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha 28 de abril de 2003, siendo Ponente para la redacción de esta Sentencia el Iltmo. Sr. D. JUAN R. BENITEZ YEBENES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día veintiocho de abril de dos mil tres, contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: "Que debo condenar y condeno al acusado, Don Jose Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de cuatro años de prisión y por la falta de lesiones a la pena de cinco fines de semana de arresto y al pago de las costas procesales, así como que indemnice a Don Miguel , en la cantidad de 579 euros (quinientos setenta y nueve euros).

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Ana Belén Oliveneia, en nombre y representación de Jose Luis , asistida del Letrado D. Sebastián Alcalá García, quien interesó la revocación de la sentencia apelada y la absolución de su defendido. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de la apelación, y la confirmación de la sentencia de instancia.

Admitida la apelación en ambos efectos, se tramitó con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elevándose los autos originales a este Tribunal que procedió en la forma prevista en el número 5 del repetido precepto adjetivo; habiéndose observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se rechazan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, y en su lugar se señalan los siguientes:

Se declara probado que aproximadamente sobre las 16:30 horas del día 3 de enero de 2003, Miguel se dirigía con su vehículo al paso fronterizo de Beni Enzar, y al llegar a la altura de la Avenida de Europa de Melilla, le pararon unos individuos para sutraerle el dinero que llevaba, uno de los cuales le clavó un cuchillo en el brazo. Por este motivo, Miguel sufrió lesiones consistentes en herida incisa en cara interna del brazo izquierdo, herida interna en cara externa del hombro izquierdo, más hematomas en brazo, de las que tardó en curar ocho días, de los cuales tres estuvo impedido para sus labores.

No resulta probado que en los hechos anteriormente descritos participara el acusado Jose Luis .

Fundamentos

Se rechazan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida; y,

PRIMERO.- Se alega esencialmente por el recurrente error en la apreciación de las pruebas practicadas, argumentando que para la condena del acusado el Juzgador ha tenido como primordial medio de prueba la declaración de un agente de la autoridad que no presenció los hechos, y la declaración del denunciante que no compareció al acto del juicio; alegando igualmente que por ello se vulneran los principios de oralidad y contradicción al dar por reproducidas las declaraciones del denunciante-perjudicado en el Juzgado.

En definitiva, y aunque así no lo diga expresamente el recurrente, lo que se invoca en el recurso, pues así se desprende del contenido de los argumentos que en él se exponen, es que no existe prueba alguna de cargo que destruya la presunción de inocencia que ampara al acusado conforme al artículo 24-2 de la Constitución, pues las pruebas que han servido de base para el fallo condenatorio no han sido sometidas al principio de contradicción.

Como seguidamente se expondrá, le asiste la razón al recurrente, pues la sentencia apelada basa la condena en la declaración sumarial del perjudicado, que no ha sido incorporada al plenario conforme a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles, y en la declaración testifical de referencia de uno de los agentes de policía que practicaron la detención del acusado, pero que no presenciaron los hechos.

SEGUNDO.- La jurisprudencia ha repetido hasta la saciedad que el atestado policial tiene el valor de simple denuncia, y que las pruebas que han de valorarse son aquellas practicadas en el acto del juicio oral, admitiendo eficacia probatoria, con ciertas restricciones, a determinadas diligencias sumariales, siempre que se hayan practicado con determinadas garantías, respetando el derecho de defensa y el principio de contradicción.

Así, en primer término, (como señala la STS 30-1-03 con cita a su vez de las SSTS 5-11-96, 20-5- 97, y STC 29-9-97), para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. En este sentido, es necesario que se de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (para el caso de testigos cuya declaración en la vista oral discrepa de la declarado en el sumario), o en el artículo 730 de la citada Ley procesal (para el caso de testigos que no hayan asistido al juicio), procediendo a la lectura de la declaración sumarial y permitiendo a las partes someter dicha declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario, la declaración sumarial no es prueba, ni caber ser considerada como tal.

En el presente caso, ahora sometido a enjuiciamiento, nos encontramos ante el supuesto de un testigo - exactamente la víctima-denunciante de los hechos- que se encuentra en el extranjero, cuyo domicilio se desconoce, y que por consiguiente no ha podido ser citado a juicio. Sobre este particular, y abundando en lo anteriormente expuesto, ha de señalarse que la jurisprudencia acepta la presentación en el acto del juicio de las declaraciones obtenidas en la instrucción, pero para ello - según se desprende de las distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y el Constitucional sobre la materia- se deben reunir los siguientes requisitos: 1 °) Que la no comparecencia del testigo al acto de la vista oral esté justificada, resultando la prueba de su testimonio en dicho acto de muy difícil o imposible realización; 2°) Que la declaración sumarial haya sido preconstituida correctamente, esto es, que se haya practicado a presencia del Juez Instructor, con citación del inculpado y de su abogado, y del Ministerio Fiscal y, en su caso, de las restantes partes de la instrucción, salvaguardándose con ello el principio de contradicción. 3°) Que la declaración sumarial del testigo se incorpore al plenario mediante el requisito formal de su lectura en el acto de la vista oral, permitiéndose de este modo someter nuevamente esta declaración a la contradicción de las partes en el plenario ante el Juez o Tribunal sentenciador.

La exigencia de estos requisitos deriva no solo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también del artículo 6, n° 1 y 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos; de suerte que, si el acusado no ha tenido ocasión de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor en el momento de la declaración o en otro posterior en la fase de instrucción, las declaraciones sumariales carecen de toda eficacia probatoria aún cuando, ante la imposibilidad de asistencia al juicio oral del testigo, a través de su lectura en dicho acto sean sometidas a contradicción en este ulterior momento procesal. Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al admitir la vulneración del artículo 6 n° 1 y 3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el caso de una condena penal fundada exclusivamente en declaraciones de testigos no confrontados con el inculpado, pudiéndose citar, entre otras sus sentencias de 28 de agosto de 1992 (caso Artner contra Austria) y de 20 de marzo de 1993 (caso Saidi contra Francia); habiéndose pronunciado en esta misma dirección tanto nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 51/90, 154/90, 10/92, 303/93, 93/94, y 103/95) como nuestro Tribunal Supremo (SSTS 3-9-93, 20-12-94).

De los tres requisitos anteriormente expuestos, exigibles para la valoración como prueba de la declaración sumarial del testigo, solo se cumple el primero de ellos al constar, al folio 50 de la causa, oficio del Comisario de Policía dando cuenta de que han resultado infructuosas las gestiones practicadas para la localización del denunciante perjudicado de nacionalidad marroquí. El segundo requisito no se cumple porque no consta que a la declaración de dicho denunciante- perjudicado, obrante al folio 10, hayan sido citados el imputado y su abogado, y las demás partes (en este caso el Ministerio Fiscal); ni tampoco consta en el acta de dicha declaración que se haya dado presencia a tales personas, pues en su encabezamiento solo consta que dicha declaración se practica ante SSª asistido del Secretario. Tampoco se cumple el tercero de los requisitos, pues no se incorporó formalmente al plenario mediante su lectura en el acto de la vista oral.

De todo lo anteriormente expuesto se colige que la declaración sumarial del perjudicado, que el Juez de lo Penal ha valorado como prueba esencial sobre la que basa su fallo condenatorio, no es prueba, ni cabe ser considerada como tal.

TERCERO.- La otra prueba en que se sustenta la condena del acusado es la declaración testifical de referencia de uno de los agentes de policía que practicaron la detención de aquél, pero que no presenciaron los hechos.

Los testigos de referencia sólo tienen valor, en principio, salvo excepciones muy limitadas, para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de las circunstancias sobre las que declara. Así, el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que estos testigos precisen el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado; pues realmente, los testigos de referencia no manifiestan, en verdad, hechos que hayan percibido directamente con sus sentidos. En este orden de cosas, - como indica la STS 22-11-98- dar valor a sus dichos, sin más, y en cualquier situación, implicaría sustraer al juicio al testigo real y dar al mismo tiempo valor a las manifestaciones de una persona (ese testigo real no comparecido en la causa) que no ha prestado juramento ante el Tribunal ni ha sido sometida a la contradicción de la acusación y la defensa.

La jurisprudencia constitucional se ha ocupado del testimonio de referencia en las SSTC 217/1989, 303/1993, y 79/1994, de cuya doctrina se desprende que la eficacia de esta prueba testifical indirecta tiene carácter excepcional, y se encuentra subordinada al requisito de que su utilización en el proceso resulte inevitable y necesaria; y, aún así, en las veces que el Tribunal Constitucional ha admitido su eficacia como fundamento de la condena penal, ha exigido siempre la concurrencia de otra serie de datos objetivos que avalen la fiabilidad del contenido de ese testimonio.

En el caso ahora enjuiciado, no podemos conceder dicha eficacia a la declaración testifical del policía que depuso en la vista oral, pues tal testigo lo es de referencia, y el limitado conocimiento que tiene de los hechos le viene dado exclusivamente por lo que unilateralmente le contó el denunciante, cuya declaración tampoco puede valorarse como prueba según lo razonado más arriba.

CUARTO.- De lo razonado se colige que procede la absolución del acusado y la declaración de las costas de oficio, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Belén Olivencia, en nombre y representación de Jose Luis , contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2003 dictada en los autos de J. Oral n° 134/03 por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n° Uno de esta Ciudad, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y absolvemos al citado acusado libremente de los hechos enjuiciados; con declaración de las costas de oficio.

Póngase inmediatamente en libertad a dicho acusado absuelto, librándose al efecto los despachos necesarios.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.