Sentencia Penal Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 168/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

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ROLLO NUM. 168/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 402/08

JGDO. DE LO PENAL NUM. 15 VALENCIA (ALZIRA).

SENTENCIA NÚM. 426/10

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Presidente

Don Antonio Ferrer Gutiérrez

Magistrados

Don José Manuel Megia Carmona

Doña Carmen Ferrer Tarrega

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En Valencia a 14 de junio de dos mil diez.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia num. 175/10 de fecha 11 de marzo, pronunciada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Valencia, con sede en Alzira, en procedimiento abreviado seguido en el expresado Juzgado con el numero 402/08, por delito de robo.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Adolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª EVA GARCIA ANTICH y dirigido por el Letrado D. VICENTE RAFAEL SANJUAN PERELLO; como apelado, El MINISTERIO FISCAL representado por la Iltma. Sra. Dª MARIA SOTOS FALGUERA; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: "Ha resultado probado, y así se declara, que el día 22 de agosto de 2006, sobre las 19,30 horas, el acusado Adolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se personó en la sucursal del Banco Valencia sito en la calle Elias Tormo número 15 de la localidad de Albaida, y con ánimo de beneficio patrimonial, introdujo en el cajero automático de dicha entidad bancaria, una tarjeta de crédito perteneciente a Enrique , al que previamente, de manera que no consta al no ser objeto del presente procedimiento, se la habían sustraído, del interior de su vehículo.

Tras realizar varios intentos para obtener un reintegro, el cajero bloqueó la misma, por motivos de seguridad, por no ser correctos los Pin utilizados por el acusado para realizar dicha acción."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Adolfo , como autor responsable de un delito de ROBO FUERZA EN LAS COSAS, en grado de tentativa, previsto y penado en los Arts. 237, 239.3º y 240 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución particípese al Registro Central de Penados y Rebeldes, a los efectos que procedan."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Adolfo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, tras su análisis conjunto sobre la base de una practica de la misma bajo el principio de inmediación, que sitúa al Juez de instancia en una especial posición a fin de valorarla adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso.

SEGUNDO.- Dado que la calificación jurídica de los hechos no ofrece duda alguna, ya que tal como señala nuestro Tribunal Supremo (STS 369/07 de 9-5 y 35/04 de 22-1 ) en la forma en que está configurado el delito de robo, hay que entender que utilizar una tarjeta de crédito sustraída a otro, juntamente con su clave numérica, es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a través de este delito, pues se accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con fuerza típica, en este caso mediante llave falsa en el sentido legal, un mecanismo que extraiga el contenido de aquel. No ofreciéndose en el presente caso ninguna duda probatoria al respecto, dado que el acusado, preocupado tan solo en exculpar a su compañera, no ha dudado en reconocer que, según dice, se encontró esas tarjetas y decidió probar suerte, y solo a instancias de su defensa es cuando trata de alterar su versión, diciendo que todo se debió a un error al confundirla con sus propias tarjetas, repentino cambio de versión que, como bien desarrolla la resolución, nos permitirá optar entre cualquiera de las versiones propuestas. Resultando más lógica la acogida en la propia sentencia, según la cual con la clara intencionalidad de obtener un lucro a costa de lo ajeno trata de extraer una cantidad de dinero mediante su uso, a lo que hemos de unir en corroboración de esta circunstancia, aunque no nos permita imputarle el hurto de la cartera que las contenía, la inmediatez que se produce entre la sustracción de esas tarjetas del interior de un vehículo y su uso, así como que no ofrece duda alguna, su empleo, como lo evidencia las cámaras de seguridad del banco donde claramente se identifica a la persona que la empleo. Lo que de hecho permitió su identificación al comprobarse, tras retenerla el propio cajero, que se trataba de una tarjeta sustraída.

Finalmente se alude a que estamos ante un delito imposible, sin embargo se ha de tener en cuenta que dentro de este concepto, nuestra jurisprudencia ha entendido que se incluirían los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que si lo está), error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general los casos de inidoneidad absoluta (STS 822/08 de 4-12 y 1339/04 de 24-11 ), existiendo igualmente una consolidada doctrina en orden a entender punible la tentativa inidonea relativa, pues el empleo del término "objetivamente" al definirla el artículo 16 , quiere decir que el plan del sujeto "objetivamente considerado" es racionalmente apto para ocasionar el resultado (289/07 de 4-4 y 477/06 de 13-4). Por lo que en el presente caso, no negamos que la producción del resultado sería difícil, pero objetivamente no se presenta como imposible, dado que se emplea una tarjeta autentica que se inserta en un dispositivo adecuado, accionando unos números, que luego resultaron incorrectos, pero que pudieron haber determinado que finalmente facilitara el dinero apetecido, dado que en este tipo de delincuencia no podemos olvidar que es frecuente, con la clara intención de sustraer una cierta cantidad de dinero, que se pruebe atendiendo bien a los datos personales del titular, o bien atendiendo a los números que se encuentren junto a las tarjetas, ciertas combinaciones probables, que de dar existo determina la apropiación buscada. Que no negamos que de no conocerse previamente el número PIN es difícil, pero desde luego no imposible. Lo que conducirá a no entender impune esa conducta, pero si valorar la escasa peligrosidad que encierra, a través de los propios mecanismos que nos ofrece la ley, que no es otro que la previsión que hace el artículo 62 con objeto de graduar la pena de esta forma imperfecta de ejecución, que entre otros aspectos incluye precisamente este de la peligrosidad que para el bien jurídico ha llegado a determinar la acción llevada a cabo por el sujeto. Vía por la que realmente, reconociendo la relativa peligrosidad de la acción llevada a cabo por el sujeto, nos lleva a considerar que la sentencia incurre en un cierto rigor al penar esta conducta reduciendo apenas en un grado la pena, cuando lo procedente hubiera sido rebajarla en dos grados. Y dentro de ella situarla en su mínimo estricto.

TERCERO.- En consecuencia procederá estimar parcialmente el presente recurso y revocar la resolución a que afecta en la medida necesaria para adaptarla a las anteriores conclusiones, no haciendo especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adolfo .

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, CON LA SALVEDAD de reducir la pena de prisión impuesta a Adolfo de 6 meses a 3 meses, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos.

TERCERO: No hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.