Sentencia Penal Nº 425/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 811/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00425/2020
-
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182035-066-067
Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: MD
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2018 0003342
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000811 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2020
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Jesús Ángel
Procurador/a: D/Dª SANDRA MOSTEIRO COSTA
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS PIA ANTON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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EL/LAS ILMO./AS. SR./SRAS.
Presidenta:
Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
Magistrados
D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
Dña. ELENA FERNANDA PASTOR NOVO

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EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A Coruña, a veintitrés de octubre de dos mil veinte.
VISTO, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación
interpuesto por la Procuradora Sra. MOSTEIRO COSTA, en representación de Jesús Ángel contra Sentencia
dictada en el procedimiento PA 6/2020 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol; habiendo sido parte en
él, como apelante el mencionado recurrente; y como apelado el MINISTERIO FISCAL en la representación que
le es propia.
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en fecha 31 de marzo de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo dice como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Jesús Ángel como responsable, en calidad de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión con accesoria inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo. En sede de responsabilidad civil, habrá de indemnizar, al propietario del Centro de Actividades Dafonte, en la cantidad de 436,52 € incrementada con el interés legal del dinero contabilizado desde el 17 de septiembre de 2019 hasta el día de hoy, fecha a partir de la cual y hasta el completo abono de la cantidad objeto de condena, el interés aplicable se acrecentará en 2 puntos porcentuales; Se hace, asimismo y finalmente, imposición de las costas procesales devengadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la defensa de Jesús Ángel se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal presentó el escrito de impugnación que obra en los autos.



CUARTO.- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que dicen como sigue: '
PRIMERO.- Que, en torno a la 17,53 horas del día 22 de octubre de 2016, Jesús Ángel (titular del DNI NUM000 y mayor de edad, a la sazón) guiado por el ánimo de obtener un beneficio indebido, se dirigió al Centro de Actividades Dafonte, ubicado en la calle Cha Mariña Taboada de la ciudad de Ferrol y accedió al interior del recinto habiendo de salvar, para ello, un muro o valla perimetral de, entre 1,5 y 2 metros de altura.



SEGUNDO.- Que, una vez superado tal perímetro, se valió de una piedra para romper el cristal de una de las ventanas de la parte trasera del centro y entrar en el edificio apoderándose, ya en su interior, de 12 tubos de calefacción de cobre.



TERCERO.- Que abandonó el establecimiento valiéndose de la misma vía utilizada para el acceso y portando los aludidos efectos en un saco.



CUARTO.- Que, hallándose ya en el exterior, fue sorprendido por don Artemio (que había oído saltar la alarma del edificio) y don Baldomero que lo siguieron hasta una plantación de maíz en la que se ocultó hasta que fue interceptado y detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía.



QUINTO.- Que, en el momento de su detención, Jesús Ángel portaba consigo una piedra de granito oculta en un bolsillo, así como el saco en cuyo interior se hallaron los 12 tubos de cobre sustraídos.



SEXTO.-Que el importe a que ascendieron los daños causados en la ventana alcanza la cifra de 110 € y el coste de reparación del sistema de alarma la de 326,52 €.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Jesús Ángel solicita a través de su recurso de apelación que se le reconozca el derecho a la presunción de inocencia, se declare la nulidad de la sentencia impugnada, procediéndose a dictar resolución adecuada a derecho absolviéndole con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita su desestimación.



SEGUNDO.- En el primer motivo de apelación se mezclan el error en la valoración de la prueba y la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Semejante planteamiento, como ya hemos dicho en muchas ocasiones en sentencias anteriores, viene lastrado por varias consideraciones no de tono menor: a) Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2-10-2012, 'resulta difícil entender que se niegue la existencia de prueba para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente', o, con otras palabras, 'mal cabe compaginar la queja de la vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo' ( STS 1-10-2001). b) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución 'implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad' ( SS.TS. 25-10-2013, 27- 12-2013, 16-4-2014, 24-6-2014, 2-6-2015, 20-11-2015, 15-4-2016, 14-12-2016, 26-1-2017, 21-12-2017, 15-1-2018 y 25-1-2018).

Anotado lo anterior, comprobamos que en el acto del juicio celebrado el día 9 de marzo de 2020 existió prueba plural y singularmente personal, fue legalmente obtenida y producida, es suficiente en su preciso sentido de cargo y viene racionalmente valorada desde el esencial privilegio de la inmediación. Así las cosas, queda verificado lo que arraiga en el hueso de la reaccional garantía de inocencia según reiteradísima jurisprudencia ya citada. Lo demás es, jurídicamente hablando, operar en el vacío ante una dinámica flagrante e incluyente de la percepción del robo intentado en el Centro de Actividades Dafonte sito en la calle Cha Mariña Taboada de Ferrol y la interceptación del encausado en el lugar de los hechos por dos testigos. La prueba es en este caso contundente y no 'meramente circunstancial': el día 22 de octubre de 2016 se constata un robo en el mencionado Centro, para lo cual el autor en primer lugar tuvo que saltar un muro o valla perimetral de entre 1,5 y 2 metros de altura según declaraciones de los testigos Artemio , Baldomero y Andrea ; y después, romper el cristal de una de las ventanas de la parte trasera del Centro, según ha manifestado el testigo Artemio que escuchó la alarma y el ruido del cristal fracturado; que el encausado Jesús Ángel fue el autor ha quedado demostrado por las declaraciones de los testigos Artemio y Baldomero que vieron a quien luego fue identificado como Jesús Ángel salir de Centro portando un saco y lo siguieron hasta un maizal cercano donde fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía (declaración del policía nº NUM001 ), verificando los agentes que en el saco referido por los testigos el acusado llevaba unos tubos de cobre que formaban parte del equipo de calefacción del Centro de Actividades Dafonte y también portaba encima una piedra, lo que coincide con el contenido del atestado y el acta de inspección técnico policial (folios 5 y 6; y 36 de las actuaciones); a lo que se añade el resultado del informe de identificación lofoscópica que obra a los folios 67 y 68 de la causa y las manifestaciones del policía nº NUM002 que declaró que las huellas se encontraban en un radiador.

Por todo ello se desestima el primer motivo de recurso, no apreciándose ni error en la valoración de las pruebas ni infracción del derecho de presunción de inocencia, no existiendo causa alguna de nulidad de la sentencia.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega que se ha vulnerado el derecho de defensa de Jesús Ángel al no haber podido prestar declaración en el acto del plenario.

El artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que, con carácter general, para la celebración del juicio oral es preceptiva la asistencia del acusado, pero admite dos excepciones: - cuando la ausencia del acusado es injustificada y haya sido citado personalmente.

- Cuando igualmente sea injustificada su ausencia y el acusado haya sido citado en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los requisitos que se exigen son: 1) Que se lo soliciten al Juez el Ministerio Fiscal o la parte acusadora.

2) Que sea oída la defensa.

3) Que el Juez considere que hay elementos suficientes para el enjuiciamiento.

4) Que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, que su duración no exceda de seis años.

Trasladando estas consideraciones al caso analizado, hemos de observar que consta en las actuaciones (folios 145 y 146) que Jesús Ángel fue citado al juicio oral del día 09/03/2020 a las 12:30 horas por la Policía Local de Mugardos, y se le informó a los efectos del artículo 786 de que el juicio se podría celebrar en su ausencia dada la pena solicitada. No tuvo a bien comparecer en el plenario ni alegó ninguna causa o motivo que se lo impidiera. La fiscal solicitó la celebración del juicio oral en ausencia del encausado. Fue oía la defensa.

Y el juez estimó que había elementos suficientes para el enjuiciamiento. No excediendo la pena solicitada de los límites legales ya indicados.

Por todo ello este segundo argumento del recurso no puede ser acogido, estimándose que ha sido correcta la celebración del juicio en ausencia del acusado, sin que haya habido indefensión.



CUARTO.- En el tercer y último motivo del recurso, se alega por la defensa de Jesús Ángel que en la sentencia no se tiene en cuenta ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, cuando lo procedente en derecho hubiera sido considerar concurrente la atenuante de drogodependencia toda vez que el Sr. Jesús Ángel manifestó en fase de instrucción que en la fecha de los hechos consumía un gramo al día de cocaína y otro de heroína.

El motivo va a desestimarse, compartiendo la Sala los razonamientos que, sobre la no apreciación de la atenuante de drogadicción, contiene la sentencia apelada.

El auto del Tribunal Supremo, núm. 451/2020, de 11 de junio resume la doctrina del Alto Tribunal sobre la indicada atenuante. Dice así: La jurisprudencia de esta Sala -SSTS 438/2014, de 22 de mayo, 43/2014, de 5 de febrero y 1044/2012, de 27 de diciembre, entre otras muchas- ha señalado, respecto de la circunstancia eximente del artículo 20.1º del Código Penal, que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. De esta manera, no basta con identificar como elemento biológico o biopatológico, un padecimiento mental englobable bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grave que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer, en primer lugar, si el sujeto podía comprender la ilicitud de ese hecho y, en segundo lugar, si era capaz de ajustar su conducta a esa comprensión'.

También hemos dicho que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).' En el mismo sentido, la STS núm. 159/2020, de 18 de mayo: 'Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

Por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2ª del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, 7 de marzo y 507/2010, de 21 de mayo, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

La condición de consumidor, por más que sea prolongada en el tiempo, no hace al acusado acreedor, sin más, de la atenuante de drogadicción, ni siquiera la condición de toxicómano determinaría la atenuación de la responsabilidad; es preciso, además, que tenga afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas, no pudiéndose atender a la genérica condición de consumidor, ni tampoco a la consideración de adicto para obtener el efecto reductor de la pena. En este caso, no podemos dar por acreditado nada; primero porque el encausado no compareció en el acto del juicio oral para defender lo que hubiera afirmado con anterioridad, y lo que dijo en fase de instrucción no puede ser traído ahora habiendo tenido la oportunidad de hacerlo en el plenario; segundo, consta el informe de alta de urgencias al folio 21 de la causa en la que claramente la médico de urgencias indica que 'No presenta sintomatología de s. de abstinencia', este informe es de fecha 23 de octubre de 2018 y los hechos ocurrieron el día anterior; tercero, la forma en la que Jesús Ángel accedió al Centro de Actividades para sustraer los tubos de cobre se aviene mal con un estado de intoxicación.

En definitiva, nada consta probado sobre dos elementos esenciales o determinantes para la aplicación de la atenuante, conforme a la doctrina reseñada: primero, no contamos con datos que nos puedan ilustrar sobre la gravedad de esa adicción que afirma la defensa del encausado, pues tal gravedad no solo depende del tiempo que se lleve consumiendo sino también de la cantidad que se consuma y la frecuencia de tal consumo; y segundo y más importante, tampoco consta en qué medida esa que se dice drogadicción fue el desencadenante del delito, ni mucho menos en qué medida afectó a la capacidad del acusado para conocer y comprender lo ilícito de su actuar y de actuar conforme a dicha comprensión.

Este último motivo también se desestima.



QUINTO.- Así las cosas, procede la confirmación de la sentencia recurrida en su integridad y la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto. Declarando de oficio las costas de esta alzada, al ser el Ministerio Fiscal la única parte contradictoria, y no constando méritos reforzados de temeridad procesal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús Ángel contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Ferrol en los autos de Juicio Oral Nº 6/2020, confirmando su contenido. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-06-2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.