Sentencia Penal Nº 424/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 597/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 597-2015

CAUSA Nº 388-2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 424/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

En Girona a 15 de julio de 2015.

VISTOante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13-5-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en la Causa nº 388-2013 seguida por un presunto delito de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte recurrente D. Pablo Jesús , representado por la procuradora Dñª. Immaculada Biosca Boada y asistido por el letrado D. Antoni Magín Simón y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.

Antecedentes

PRIMERO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:' Que CONDENO a Pablo Jesús como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de pena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Pena l, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento '.

SEGUNDO:El recurso se interpuso en legal tiempo y forma por la representación procesal de D. Pablo Jesús con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO:Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se acepta el 'factum' de la sentencia apelada.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condena a D. Pablo Jesús como autor de un delito de quebrantamiento de condena se alza su representación procesal alegando los motivos de impugnación que, en síntesis, se exponen a continuación:

A.- Error en la apreciación de la prueba relativa a la existencia de dolo en la conducta del acusado; y

B.- Subsidiariamente, infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada de consentimiento de la víctima.

SEGUNDO.-No podemos acoger en esta alzada ninguno de los motivos impugnatorios precedentemente expuestos, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:

A.- Error en la apreciación de la prueba relativa a la existencia de dolo en la conducta del acusado:

A1.- Los hechos que se reputan probados en la sentencia de la instancia integran los perfiles del tipo del delito de quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.2 CP (' Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada'), exigiendo la jurisprudencia para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Normativo, consistente en la previa existencia de una condena impuesta al acusado por juez competente en un proceso penal; 2º.- Objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada condena; y 3º.- Subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna;

A2.- El delito tipificado en art. 468 CP requiere, como cualquier otro delito doloso, de la concurrencia de la conciencia y voluntad por parte del sujeto activo de estar quebrantando su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia. Por lo tanto no basta con que se aprecie una conducta que pueda incardinarse materialmente en la descripción objetiva del verbo rector del tipo penal, sino que es precisa la concurrencia del elemento subjetivo relativo a la voluntad de quebrantar la orden de alejamiento impuesta. Ahora bien, esa voluntad constitutiva de dolo no es otra cosa que el conocimiento preciso de la orden, en tanto que impone una obligación de no acercarse ni de comunicarse durante un determinado periodo de tiempo y la conciencia de estar incumpliéndola.

A3.- En el supuesto enjuiciado la orden de alejamiento fue notificada personalmente a D. Pablo Jesús , quien ha reconocido que conocía la existencia y la vigencia de la misma el día de autos, por lo que ninguna duda cabe de la concurrencia en el acusado del elemento subjetivo del tipo delictivo objeto de condena. En el caso que examinamos no es que el acusado haya incurrido en un error sobre la existencia, la vigencia o el alcance de la prohibición, sino que actuó con el conocimiento de la misma, lo que no permite excluir el tipo subjetivo en la forma que pretende la parte recurrente ( SSTS, Sala 2ª, de 8-6-2009 y 1-12-2010 ). En estas condiciones, aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales. Y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, sólo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS, Sala 2ª, de 28-1-2010 ). Una cosa es padecer un error y otra situarse voluntariamente en una situación errónea. En efecto, cuando la orden de protección proviene de una resolución judicial y se le ha requerido expresamente para que la cumpla durante un cierto tiempo, no bastan suposiciones o actos de terceros para entender que ha caducado, pues bien puede acudirse en demanda de información al letrado que le asistió en ese procedimiento o incluso al propio Juzgado que dictó la resolución para preguntar si la voluntad de la perjudicada puede por sí sola dejarla sin efecto; máxime cuando en el caso de autos consta que el acusado había sido previamente condenado como autor de otro delito de quebrantamiento de condena.

A4.- La Sala no puede acoger el alegato de D. Pablo Jesús de que nos hallamos ante un encuentro producido de manera fortuita para él y por la sola voluntad y decisión de Dñª. Sonsoles . Como ya hemos dicho en multitud de ocasiones en que nos hemos enfrentado a este tipo de contactos, el encuentro involuntario de dos personas, una de las cuales esta obligada a alejarse de la otra, es un suceso perfectamente posible y que en la realidad ocurre en numerosas ocasiones, dado que al no permanecer conectadas por sistemas electrónicos para saber una donde se halla la otra, su coincidencia en lugares o espacios comunes no puede extrañar, sin que en tales casos exista el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar por la ausencia del elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de transgredir la orden. Ahora bien, reconociendo esa posibilidad cabe preguntarnos cual debe ser la actitud del obligado al alejamiento cuando se produce esa situación. Cada caso ha de ser analizado por separado, pero podríamos concluir con toda seguridad en que si es el obligado el que accede al lugar en el que se encuentra el perjudicado debería marchar de allí, mientras que si es la persona perjudicada quien accede en segundo lugar a ese espacio ya ocupado previamente por el obligado al alejamiento resulta mucho más difícil hacer esa afirmación tan categórica, dado que también es un deber moral del beneficiado por la orden de alejamiento el procurar por su propia salvaguarda no propiciando situaciones ficticias o artificiales creadas con la única intención de causar un daño al otro. Sin embargo lo que de ninguna forma puede hacer el obligado al alejamiento, en cualquiera de las dos situaciones anteriormente relatadas, es aprovecharlas deliberadamente para quebrantar la condena o la medida de seguridad.

A5.- En el caso enjuiciado nos hallamos ante un encuentro de los litigantes en el que D. Pablo Jesús , en vez de alejarse con prontitud de Dñª. Sonsoles al apercibirse de la presencia de esta última en el Hotel referido en autos, procedió a llevarla a la habitación que el acusado ocupaba en el precitado Hotel, lugar en el que ambos permanecieron durante unos 10 minutos hasta que fueron hallados por la policía, extremos reconocidos por el propio D. Pablo Jesús en el acto del plenario. Es por ello por lo que, aunque el encuentro inicial entre D. Pablo Jesús y Dñª. Sonsoles pudiera calificarse como casual, imprevisto o inopinado para el acusado, la conducta posterior de D. Pablo Jesús integra los perfiles del tipo delictivo objeto de condena, tal como acertadamente se concluye en la sentencia recurrida.

B.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada de consentimiento de la víctima:

B1.- La parte recurrente considera que concurre en D. Pablo Jesús la atenuante analógica muy cualificada de consentimiento de la víctima al incumplimiento de la orden de alejamiento.

B2.- Para que pueda apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica se precisa que nos hallemos ante alguno de los siguientes supuestos: a) que guarden semejanza con la estructura y características de alguna de las restantes atenuantes del artículo 21; b) que guarden relación con alguna eximente y no cuenten con los elementos necesarios para ser considerados como una eximente incompleta; c) que se vinculen con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para su descripción e inclusión en el Código Penal que suponga la razón de su incriminación o se relacionen con el bien jurídico protegido; y e) que la analogía esté directamente relacionada con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . La pretendida atenuante no puede encajar en ninguno de los supuestos indicados puesto que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. tiene reiteradamente declarado que en lo relativo a las atenuantes analógicas, su semejanza o similitud con alguna de las circunstancias previstas en el Texto Punitivo, faculta a los Jueces para asumir la disminución de la imputabilidad, mas esa facultad no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma; así como tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo ( STS, Sala 2ª, de 3 febrero de 1995 ). El consentimiento o la cooperación de la víctima en el incumplimiento de la orden de alejamiento ningún parecido, similitud o semejanza tiene con las circunstancias atenuantes previstas como tales en el Código Penal, por lo que simplemente se pretende crear una nueva, con el peligro de abrir un portillo no querido ni por el legislador, ni por la jurisprudencia. En el mismo sentido STS, Sala 2ª, 1180/2001, de 2 de Julio , declara que ' No parece en todo caso que la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 del Código Penal sirva como una cláusula general de individualización de la pena que ajuste ésta a la verdadera culpabilidad del sujeto activo del delito, al menos como doctrina uniforme de esta Sala casacional'.

B3.- Respecto de la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la pena o medida de alejamiento, como recuerda la SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , la STC 60/2010, de 29 de octubre , ya descartó que la imperatividad del art. 468 CP fuese contraria a los principios de personalidad de las penas ( art. 25.1), indefensión de la víctima sin cuya audiencia o, incluso, contra cuyo parecer, pudiera imponerse la restricción ( art. 24.1 CE ), proporcionalidad de las penas ( art. 25.1 CE en relación con el art. 9.1 CE ) y derecho a elegir residencia a circular libremente por el territorio nacional ( art. 19.1 CE ) y a la intimidad familiar. En la misma línea, también la STJCE de 15 de septiembre de 2011 declara la compatibilidad de la regulación española con los artículos 2 , 8 y 10 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señalando, por ejemplo, que la garantía de la efectiva participación de la víctima en el proceso penal de un modo adecuado, no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima. El Tribunal Supremo, por su parte, en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional, celebrado el 25 de noviembre de 2008, por una mayoría de 14 votos frente a 4, acordó que ' el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé. En esta línea, la STS 654/2009, de 8 de junio , como la 349/2009, de 30 de marzo , insiste en que ' la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados', así como en que ' el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts. 117.3 y 118 CE ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'. Por su parte, la STS 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: ' a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. d) La práctica diaria nos enseña que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimañas engañosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas'. En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 y 902/2010 , de 21 de octubre. Ello no obstante, es cierto que se han reproducido tímidos intentos de flexibilización de los rigurosos efectos de su aplicación incondicionada, que permitan tomar en consideración las circunstancias del caso concreto. Así, las STS 61/2010, de 28 de enero y 1065/2010, de 26 de noviembre , indican que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia'. Pero, como nuevamente recuerda la ya citada SAP Murcia 90/2012, de 28 de febrero , ' no se aclara, sin embargo, en estas sentencias, que reiteran finalmente la irrelevancia de la reanudación consentida de la convivencia, el amparo legal de esa resolución judicial que parece admitir sería posible instar. Por ello, la fórmula de flexibilización de la respuesta penal a estos supuestos, frecuentes, de quebrantamiento consentido se ha desplazado, en determinadas resoluciones, a la teoría del error. Así la STS 114/2008, de 8 de abril , aunque no lo estime probado en el caso, admite la existencia de un error de prohibición; la citada STS 61/2010, de 28 de enero , aceptaba, tras rechazar la hipótesis de relevancia del consentimiento, la posibilidad de un error de tipo que excluyera el dolo, aunque fuera también para llegar a una conclusión negativa. Y la STS 126/2011, de 31 de enero , optando por una distinta calificación del error, recordaba que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición'.

B4.- Esta Sala no considera procedente la apreciación de la atenuante analógica solicitada, alineándose en este punto con lo resuelto en la SAP de Madrid, Sección 26ª, de 10-1-2013 , en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se razona del siguiente modo: ' Con respecto a la segunda alegación consistente en inaplicación de la circunstancia atenuante análoga del artículo 21.6 del Código Penal , de consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la misma tampoco puede prosperar ya que si bien en un primer momento la Jurisprudencia fue vacilante en cuanto a los efectos del consentimiento de la víctima en el citado delito, en este momento ello no es así ya que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reunión de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, ha adoptado el acuerdo de que en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, éste no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , resolviendo las posibles discrepancias existentes en la Jurisprudencia al respecto. Además, en cuanto al efecto atenuatorio que se indica, el Tribunal Supremo en Sentencia 5848/2007, 18 de julio , destaca la importancia de no limitar el esfuerzo de integración analógica de un determinado hecho, para su consideración como atenuante, a lo que podríamos considerar el significadomorfológico o gramatical de las atenuantes catalogadas por el Código Penal. La STS 66/2002, 29 de enero , se refiere a la doctrina que la citada Sala mantiene en materia de atenuantes analógicas, que han de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía; también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante específica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1ª) previstos en el art. 68, e incluso cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuridicidad o menor culpabilidad). En este supuesto no existe identidad con otra de las circunstancias analógicas del artículo 21 del Código Penal , ni se invoca por el recurrente, ni concurre una menor antijuridicidad o menor culpabilidad que se desprenda de los hechos probados, sino lo contrario, ya que el acusado es reincidente en el delito de quebrantamiento'.

B5.- En este mismo sentido ya argumentamos en la SAP de Girona, Sección 4ª, de 17-9-2013 , primero, que la circunstancia atenuante que se peticiona no es análoga a la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 CP , porque ninguna coincidencia tiene con la misma, ni en sus requisitos, ni en su finalidad teleológica; segundo, que no puede pretenderse la creación jurisprudencial de una circunstancia análoga a la de provocación de la víctima (tal como se argumenta en las SSAP de Madrid, Sección 17ª, de 20-9-2010 , 10-3-2011 y 13-1-2012 ) cuando dicha circunstancia atenuante fue expresamente proscrita por el legislador, quien la derogó en la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal; tercero, que no cabe crear atenuantes analógicas en relación al error de tipo, al error de prohibición o al perdón del ofendido; y cuarto, que no apreciamos que en el caso de autos concurra una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad en la conducta delictiva cuya autoría se imputa a D. Pablo Jesús , quien consta que había sido previamente condenado como autor de otro delito de quebrantamiento de condena.

C.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso formalizado y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús , contra la sentencia dictada en fecha 13-5-2015 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona en la Causa nº 388-2013, de la que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla resolución recurrida en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. JAVIER MARCA MATUTE, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.