Sentencia Penal Nº 424/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 129/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

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SENTENCIA APELACIÓN J.PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

Rollo apelación nº 129-12

Procedimiento Abreviado nº 493/11

Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia

Juzgado de instrucción nº 18 de Valencia P.A.63/11

SENTENCIA Nº 424/12

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D.DOMINGO BOSCÁ PÉREZ.

MAGISTRADAS:

D.ª BEATRIZ GODED HERRERO

D.ª ISABEL SIFRES SOLANES.

En la ciudad de Valencia, a 9 de julio de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito de Robo de Vehículo de Motor, contra Cayetano .

Han sido partes en el recurso, como apelantes y apelados el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.Sra. Aguado y Cayetano representado por el procurador don JUAN LUIS RAMOS RAMOS y defendido por el letrado don JOSE MANUEL ADELANTADO, siendo designada ponente la Ilma. Magistrada Sra. Dª ISABEL SIFRES SOLANES, quién expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: " Sobre las 20 horas del día 26 de febrero de 2011, en la calle San Pancracio, frente al Polideportivo de Marchalenes, Cayetano convino con otro sujeto que se apoderarían del automóvil Seat León, matrícula ....YYY , valorado en 9.530 euros, propiedad de Landelino , que se encontraba estacionado y debidamente cerrado. De acuerdo con el plan previamente acordado, mientras el otro individuo arrancaba el coche, Cayetano estuvo vigilando por si venía alguien. Cuando el vehículo ya estaba arrancado, llegó el dueño, por lo que Cayetano se dirigió rápidamente a la puerta del copiloto para abrirla y marcharse de allí con el coche. Pero la puerta no se abrió y se volvió a la acera. Entonces, Landelino se dirigió al sujeto que estaba dentro del vehículo para expulsarlo. Cuando Landelino le daba patadas para sacarlo de allí, ese individuo le lanzó varios golpes con el destornillador, con intención de clavárselo, aunque no llegaron a alcanzarle. No obstante, dicho sujeto logró mover el automóvil y llevárselo del lugar, apropiándose del vehículo, que Landelino ya no logró recuperar. Al marcharse el referido individuo con el coche, Landelino retuvo a Cayetano y llamó a la Policía, de modo que al cabo de unos minutos éste fue detenido. "

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Cayetano como autor penalmente responsable de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole también a pagar a Landelino la cantidad de 9.530 euros en concepto de responsabilidad civil, con imposición de las costas del presente procedimiento.

"

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Cayetano , que sustancialmente fundó en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de precepto constitucional o legal, en los concretos términos que se recogen en su escrito.

CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hicieron con impugnación del recurso instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, señalándose para su deliberación y fallo el día 9-7-12, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad, en cuanto no se opongan a lo que luego se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.- Contra la sentencia dictada por el Magistrado de lo Penal formula recurso el Ministerio Fiscal, solicitando que se revoque la sentencia dictada por aquel, en cuanto absuelve a Cayetano del delito de robo de vehículo de motor con intimidación y uso de armas, del art. 244-4 en relación con el art. 237 y 242-1 y 2 del Código Penal , por el que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, en cuanto, en su lugar le condena por delito de hurto del art. 234 del Código Penal , entendiendo que está probada la fuerza en las cosas y el uso del arma -destornillador- como circunstancia que se comunica a todos los partícipes.

No absuelve expresamente la sentencia recurrida por el primero de los delitos, pero se entiende implícitamente en la condena por un delito homogéneo menos grave, y así las cosas, la petición del Ministerio Fiscal debe merecer la desestimación. Funda el Ministerio Fiscal su petición, sin embargo, en el cuestionamiento de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, valorando de otra manera las pruebas practicadas ante el juzgador a quo, alegando, entre otras cosas, que no se han apreciado elementos constitutivos del delito por el que se acusaba que a su juicio están probados en juicio. Pero respecto de ello nada se puede hacer en esta alzada, con o sin la grabación audiovisual del juicio, habida cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su STC 167/02 , dictada por el Pleno el día 18-9-02 de 18-09-2002, núm. 167/2002 ( fecha BOE 09-10-2002) y ratificada por otras muchas (como las SSTC 307/2005 y 324/2005, de 12 de diciembre , 24/2006, de 30 de enero de 2006 o 45/2011, de 11 de abril de 2011 ), según la cual, no se puede revocar en apelación una sentencia absolutoria para dictar en su lugar una sentencia condenatoria, cuando el Tribunal de apelación no ha presenciado la práctica de las pruebas. Dicho de otro modo, según dicha jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia en cuanto no presenciadas directa e inmediatamente por este Tribunal, lo que es especialmente significativo cuando de pruebas personales se trata, o incluso de pruebas de otro tipo que deben ponerse en conexión con pruebas de naturaleza personal. Y esto es extensible, incluso a las absoluciones por un delito más grave del delito homogéneo por el que se condena. En la práctica, la doctrina del Tribunal Constitucional significa la inatacabilidad, como regla general, de las sentencias absolutorias y a esto debe este Tribunal atenerse.

Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- RECURSO DE Cayetano .- Sostiene la defensa de este recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque la sentencia condenatoria incurre en incongruencia "extra petita", con infracción del principio acusatorio, en cuanto le condena por un delito de hurto del art. 234 del Código Penal , del que no habría sido acusado, porque la acusación del Ministerio Fiscal lo fue por delito de robo de vehículo de motor con intimidación y uso de armas, del art. 244-4 en relación con el art. 237 y 242-1 y 2 del Código Penal . En consecuencia a tal argumento, solicita la nulidad de la sentencia dictada por el Magistrado de lo Penal y que se vuelva a dictar la que proceda absolviendo o condenando por el delito por el que fue acusado.

Pero lo cierto es que según el TC Sala 1ª, S 21-5-2001, nº 118/2001, rec. 655/1997 , BOE 137/2001, de 8 junio 2001, "conviene recordar que, según doctrina reiterada de este Tribunal, en el proceso penal la efectividad del principio acusatorio exige, para excluir la indefensión, que el hecho objeto de la acusación y el que sirva de base de la condena permanezcan inalterables (identidad del hecho punible), así como la homogeneidad de los delitos objeto de la condena y de la acusación, no existiendo indefensión, en consecuencia, si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo señalado en la Sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad ( SSTC 134/1986, de 29 de octubre, FJ 2 ; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 3 ; y 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2

Además, la jurisprudencia más actual del Tribunal Supremo ha sostenido, así, en Sentencia de 21 de noviembre de 2008, nº 768/2008, rec. 11175/2007 , que no se vulnera el principio acusatorio si se le condena por un delito homogéneo menos grave que el delito por el que se acusaba, porque "su gravedad penológica es menor que la de éste y no es un delito heterogéneo", "frente a lo cual no existe indefensión alguna".

Y lo cierto es que el delito de hurto por el que se ha condenado y el delito de robo por el que se acusaba son homogéneos y la gravedad penológica del hurto es menor, lo que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, permite las calificaciones intercambiables. Existe homogeneidad entre el robo por el que se acusa y el hurto por el que se condena, pues el hecho en sus elementos objetivos y materiales es coincidente en ambas infracciones, con la salvedad de que el delito de robo añade, además, otros elementos que lo agravan, y que son los que el Magistrado de lo Penal, en las consideraciones 4,7 y 8 de sus fundamentos de Derecho, excluye en beneficio del reo. El recurrente fue condenado por los mismos hechos que habían sido objeto de acusación y que ningún elemento nuevo sirvió de base a la calificación jurídica hecha por el Magistrado de lo Penal. Todos los elementos del delito de hurto están englobados en el delito de robo Por tanto, la condena efectuada por el Magistrado de lo Penal es impecable.

Como se refiere en la SAP de Madrid 338/2.004, de 16 de julio "...la jurisprudencia ha declarado la homogeneidad entre las distintas figuras de robo ( Sentencia de 27 de junio de 2001 ), e igualmente entiende admisibles la acusación por robo y la condena por hurto ( Sentencias de 10 de mayo de 1990 y 17 de junio de 1993 ), la acusación por robo de uso y la condena por hurto de uso ( Sentencia de 20 de junio de 2002 ), y siguiendo dichos criterios, la acusación por robo con fuerza y la condena por utilización ilegítima de vehículo de motor ( Sentencia de 10 de mayo de 1990 ). Los dos tipos penales de robo con fuerza en las cosas y de robo de uso de vehículo de motor, presentan similitud de ubicación sistemática, ya que figuran en el mismo título XIII del Código Penal, y comparten con claridad el bien jurídico protegido; coinciden además en el hecho base de la adquisición de la posesión de una cosa ajena y su irregular conversión en propia sin la voluntad de su dueño, constituyendo en los dos casos una infracción de expropiación seguida de apropiación. La diferencia del robo de uso estriba en que el agente no se propone adueñarse del vehículo ni incorporarlo a su patrimonio, pues carece del "ánimo de apropiárselo", limitándose a disfrutar de una de las facultades inherente al dominio como es el derecho de uso. El delito de robo de uso eshomogéneo respecto de una acusación por robo con fuerza en las cosas, en la medida en que, junto a la naturaleza común e idéntico bien jurídico protegido, todos los elementos fácticos de la condena eran objeto de acusación. Al dictarse la condena no se introduce ningún dato nuevo, al contrario, se prescinde de uno -el ánimo de apoderamiento definitivo de una cosa- que estaba presente en la acusación, al entender que existían dudas sobre su apreciación, optando entonces por la posibilidad más favorable al reo. Ello ocurre porque el robo con fuerza en las cosas es más amplio que el robo de uso, en cuanto el primero afecta a la plenitud de facultades del dominio, y el segundo tan sólo a la facultad de mero uso. Así se confirma además a la vista del reenvío de las penas que se dispone en el art. 244.3 del Código Penal ..." En el mismo sentido, entre otras, la SAP de Sevilla, Sección 1ª, nº 453/2006, de 13 Jul. 2006, rec. 4993/2006 o la SAP de Cáceres, Sección 2ª, nº 15/2007 de 6 Feb. 2007, rec. 47/2007 , declarando esta última lo siguiente: «Sobre el cambio de calificación jurídica y la necesidad de tratarse de delitos homogéneos y que el segundo de los requisitos, que el delito por el que ha sido condenado tenga menos pena señalada que aquél por el que había sido calificada la conducta por la acusación, es evidente que concurre en este supuesto, ya que la pena señalada para el delito de sustracción y uso de vehículo de motor ( art. 244 del C.P .) tiene señalada menos penalidad que el delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 234 del C. Penal ). Sobre la homogeneidad del delito de robo con fuerza en las cosas y el delito de sustracción y uso de vehículo a motor, son tan homogéneos que el T. Supremo al describir qué debe entenderse por sustracción se remite a la descripción que para sustracción se da en el art. 234 (véanse SSª T.S. de 3 y 17 de febrero de 1998 , sentencias a la que se remite la reciente de 28 de octubre de 2004 ). Especificando el Alto Tribunal que ese delito de sustracción de vehículo de motor debe ser integrado en cuanto a su concepto por el delito de robo con fuerza en las cosas, cuando se ha utilizado la fuerza para acceder al coche en cuestión, de tal forma que mientras que el delito de robo lesiona la facultad dominical en su conjunto, el delito de usurpación de vehículo de motor, lesiona esa parte de la facultad de dominio. Lo que nos permite concluir que nos encontramos ante delitos homogéneos donde se protege el mismo bien jurídico y que consiguientemente ninguna infracción del principio acusatorio se ha producido (...) Además, y para finalizar ya este tema, también debe destacarse que el Mº Fiscal sí mantuvo como hemos visto la imputación del intento de sustracción del coche y sí se calificó como delito de robo con fuerza en las cosas, lo fue porque además de la posible sustracción de ese vehículo le imputaba la de querer adueñarse de objetos que hubiera en su interior, lo que conforme a reiterada jurisprudencia ( SSª T.S. de 14-2-2003 , 8-7-96 y 26-10-06 ) conlleva que la acción más grave absorbe a la más leve, sin que llegue siquiera a plantearse su concurso por la unidad de acción que concurre en supuestos como el presente, en que se fuerza un coche, se accede a él y se sustrae tanto elvehículo, aunque posteriormente se abandone, como objetos que hubiera en su interior. Y de hecho, si no ha llegado a ser este supuesto precisamente el anteriormente relatado, lo ha sido porque el juez "a quo", no ha dado por probado que el imputado quisiera apoderarse de objetos que estuvieran dentro del vehículo, sino del propio coche como tal.»

Se está, por tanto, en el ineludible caso de tener que desestimar también el recurso interpuesto por la defensa de Cayetano .

TERCERO.- Conforme autoriza el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Cayetano , contra la sentencia de fecha 18/04/2011 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Tercero: Imponer a la parte recurrente las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.