Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, DIRECCION000
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. DIRECCION001. DIRECCION002. PLAZA000 . NUM000 PLANTA.
Teléfono: NUM001/ NUM002
Correo electrónico: DIRECCION003
Equipo/usuario: MRR
Modelo: SE0100
N.I.G.: 52001 77 2 2020 0000747
RAM R.APELACION ST MENORES 0000005 /2021
Juzgado procedencia: JUZGADO DE MENORES N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: EXPEDIENTE DE REFORMA 0000268 /2020
Delito: LESIONES
Recurrente: Benigno
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª HAMED MOHAMED AL-LAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 42/21
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Ángel Torres Segura
MAGISTRADOS:
D. Fernando Germán Portillo
D. Miguel Ángel García Gutiérrez
En la Ciudad Autónoma de DIRECCION000, a 30 de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en DIRECCION000, constituida por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos correspondientes al Expediente de Reforma nº 268/2020 del Juzgado de Menores de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (RAM nº 5/21), contra la Sentencia nº 146/21 pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha 14 de junio de 2021; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Gutiérrez, en funciones de sustitución del Magistrado D. Mariano Santos Peñalver.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
SEGUNDO.-La referida sentencia, dictada el día 14 de junio de 2021, contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:
'Impongo al menor Benigno, como autor de unos hechos que, de ser mayor de edad, serían constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, un delito de atentado y un delito de homicidio en grado de tentativa, y un delito leve de lesiones, la medida de INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO por un plazo de CINCO (5) AÑOS, MÁS TRES (3) AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA (periodo durante el cual recibirá formación necesaria para afrontar los déficits que presenta).
Absuelvo al menor Benigno de los restantes hechos de los que se le responsabiliza en el presente expediente.
El menor Benigno, de forma conjunta y solidaria con sus padres (D. Ezequias y Dª. Eloisa), deberán abonar, en concepto de responsabilidad civil, al perjudicado D. Fermín, la cantidad de DOS MIL CIENTO CINCUENTA (2.150) EUROS, con los intereses prevenidos en el art. 576LEC .'
Y como Hechos Probados expresamente recoge la sentencia apelada los siguientes:
'PRIMERO.-El día 30 de noviembre de 2020' el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones, en cuya alegación 1ª, párrafo 1º se relataba lo siguiente:
'De las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que, sobre las 05:30 horas del día 26 de septiembre de 2020, en la PLAZA001, DIRECCION000, el menor infractor, Benigno, se dirigió a Ismael con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento, le esgrimió un cuchillo, se lo acercó al costado para amedrentarle y le pidió que le entregase todo lo que llevaba, no logrando su ilícito propósito ya que el perjudicado aprovechó su descuido para salir huyendo'.
SEGUNDO.-Aproximadamente a las 06:20 horas del día 26-09-2020, en la vía pública, c/ DIRECCION004 de DIRECCION000, el menor Benigno, con DNI nº NUM003, nacido en DIRECCION000 el NUM004 de 2003, hijo de Ezequias y de Eloisa, se aproximó (con ánimo de enriquecerse) a D. Vidal (a la sazón agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM005), que se encontraba, tras acabar su turno, dirigiéndose caminando a su domicilio, y esgrimiendo un arma blanca, le exigió que le entregara 10 euros.
Ante la actitud desaforada y agresiva de Benigno, D. Vidal se identificó como agente de la autoridad verbalmente, y, temiendo por su integridad, sacó su arma de fuego reglamentaria y le indicó a Benigno que depusiera su actitud.
Benigno, lejos de atender a los requerimientos, y con la misma actitud, siguió aproximándose a D. Vidal, y desoyendo sus órdenes le dijo 'no tienes huevos de dispararme, suelta la pistola que también me la voy a quedar', al tiempo que se acercaba empuñando el cuchillo hacia su torso, mientras que el agente retrocedía. Finalmente, y vista la cercanía de Benigno y su actitud, D. Vidal amartilló el arma, quitó el seguro, y disparó al suelo, ante lo cual Benigno, tras llamarle 'cabrón', salió huyendo a la carrera.
TERCERO.-El agente nº NUM005 salió en pos de él, momento en que, en las inmediaciones de la PLAZA002, D. Fermín intervino en ayuda de D. Vidal corriendo tras Benigno, y logrando darle alcance a la altura del PABELLON000 (frente a la Comisaría de Policía Nacional), produciéndose un forcejeo entre ambos, en el trascurso del cual Benigno, sabedor de que con ella podía acabar con su vida, propinó a D. Fermín sendas puñaladas, una en el pecho y otra en el costado, zafándose de él consiguiendo escapar. D. Vidal, tras observar lo ocurrido, y ante la gravedad de las lesiones de D. Fermín (que sangraba profusamente), permaneció con él tras llamar a emergencias, hasta que llegaron los servicios sanitarios.
CUARTO.-A consecuencia de lo anterior, D. Fermín sufrió herida inciso punzante en hemotórax izquierdo, a nivel pectoral y herida inciso-contusa en fosa renal izquierda, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico y que tardaron en curar 18 días, 2 de los cuales estuvo hospitalizado y 16 más fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, y le ocasionaron secuelas consistentes en cicatriz hipocrómica de 1 centímetro de longitud en zona pectoral izquierda y cicatriz rosada con halo hipercrómico de 1 centímetro y medio de longitud a nivel de la fosa renal izquierda. Tales lesiones pusieron en grave peligro su vida, pasando 36 horas ingresado en la UCI, y consecuencia de la abundante pérdida de sangre precisó una transfusión de un concentrado de hematíes.
QUINTO.- Benigno estuvo cautelarmente interno en régimen cerrado desde el día 5 de noviembre de 2020, medida cautelar que se modificó a libertad vigilada, con prohibición de aproximarse y comunicarse, con fecha 1 de febrero de 2021'.
TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Letrado D. Hamed Mohamed Al-lal, en nombre y representación de Benigno, quien por medio de escrito interesó se dictase sentencia que revoque en su totalidad a la apelada absolviendo al recurrente del delito y hecho por el que ha sido condenado sobre la base a los razonamientos que tuvo a bien exponer y que se dan por reproducidos, con todos los pronunciamientos favorables; y alternativamente, en el supuesto de considerarlo autor de los hechos, se le imponga atendiendo a todo lo manifestado, la medida de un año en régimen cerrado, y dos años de libertad vigilada.
CUARTO.-Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que impugnaba el recurso de apelación formalizado por la representación del menor Benigno con base a las alegaciones que tuvo a bien exponer y que se tienen por reproducidas, y terminó suplicando al Juzgado para con la Sala el dictado de sentencia en la que se desestime el recurso formulado y se confirme íntegramente la sentencia recurrida.
QUINTO.-Recibidas las actuaciones en la Sala, se señaló vista el día 4 de agosto de 2021, la cual fue suspendida, señalándose nuevamente el día 16 de septiembre de 2021, en que efectivamente tuvo lugar.
Tras su celebración y correspondiente deliberación, quedaron las actuaciones pendientes de resolución.
Hechos
Se aceptan los Hechos Probados de la Sentencia apelada, en particular, los ordinales segundo a quinto, que se dan por reproducidos.
Fundamentos
PRIMERO.-(1) Frente a la sentencia del Juzgado de Menores de DIRECCION000 que condena al menor Benigno como autor de unos hechos que, de ser mayor de edad, serían constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, un delito de atentado y un delito de homicidio en grado de tentativa, y un delito leve de lesiones, se alza la representación del menor argumentando, en primer lugar, error en la apreciación de las pruebas, pues la únicas pruebas en las que se basa el juzgador parte del reconocimiento fotográfico y el visionado de las cámaras de video existentes en el lugar de los hechos llevados a cabo en sede policial, y sin las debidas garantías (al disponer la fotografía del menor de un fondo diferente), por lo que consideraba viciado dicho reconocimiento. Además, el testigo fundamental de cargo del Ministerio Fiscal, el Sr. Fermín, no compareció al acto de la audiencia para ratificarse y reconocer al acusado como quien le causó las lesiones, habiendo indicado en sede policial ante el reconocimiento fotográfico que lo reconocía 'con alguna duda'.Tampoco compareció el testigo Ismael; mientras que el testigo D. Victorio, manifestó que el menor Benigno no era la persona con la que mantuvo una conversación aquella noche. Todo ello sin perjuicio de las contradicciones en cuanto a la vestimenta que llevaba el verdadero autor de los hechos, incurriendo el agente Vidal en clara contradicción con la vestimenta recogida por la propia Policía en el atestado fotograma nº 1, o las dimensiones del cuchillo, que según el testigo Vidal es de un tamaño mayor y que no se corresponden con el tamaño menor manifestado por el Sr. Fermín en el atestado.
(2) Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según uniforme doctrina jurisprudencial, el objeto de control por la Sala no es directamente el resultado probatorio, pues no se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora, por tanto, que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el órgano de la instancia.
Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de la instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en apelación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón. Para ello, debe exteriorizarse el curso valorativo de modo que la motivación ofrezca cabal conocimiento del proceso de convicción para poder valorar su razonabilidad y coherencia.
Esta Sala, lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento subjetivo, que el juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva.
(3) El recurrente fundamenta el motivo consistente en el error en la valoración de la prueba del juez de instancia en las irregularidades del reconocimiento fotográfico practicado por presentar el fotograma del acusado características diferentes al resto de fotogramas, las contradicciones de la declaración de la víctima, y el no haberse tomando en consideración otros medios de prueba como la testifical de Victorio.
En relación con los reconocimientos fotográficos, del contenido de las sentencias Tribunal Supremo nº 140/2000, 1639/2002, 486/2003, 875/2004, 1353/2005, 994/2007 de 5.12, 617/2010 de 24.6, 263/2012 de 28.3, se desprende una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados, y que coincide con lo ya expresado reiteradamente por el juez de instancia tanto en la sentencia recurrida como en el acto del juicio oral, a saber:
1.- Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.
2.- Se trata de meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.
3.- El reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.
En la STS 503/2008, de 17 de julio, con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.
Pero es que con independencia de que el reconocimiento fotográfico pudiera adolecer de alguna deficiencia, lo relevante es que la prueba por la que se destruye la presunción de inocencia no es el reconocimiento fotográfico propiamente dicho, sito la testifical en juicio por parte de dicho testigo y por el agente de la Policía Nacional nº NUM006, valorada de acuerdo con los parámetros y estándares que la jurisprudencia viene considerando como válidos.
Concretamente, los parámetros se enuncian entre otras, en la STS 444/2016, de 25 de mayo, cuando dispone que 'Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable'.
Desde esta perspectiva, entiende la Sala que la identificación realizada por ambos testigos (agentes de la Policía Nacional) cumple todas las exigencias anteriores, sin que se aprecia la existencia de sesgo alguno de condicionamiento por los investigadores. En efecto, como expresó en el acto del juicio oral el Policía Nacional con carné profesional nº NUM006, a efectos de identificación del sospechoso señaló sustancialmente que el grupo de la investigación pidió colaboración a muchos componentes de la brigada, y a él y a su compañero les sonaba el chico que aparecía en la imagen de ser conocido de la zona del rastro, si bien no conocían su identidad, pero en otra investigación del grupo salió el nombre de Benigno, y cuando lo vieron no tuvieron dudas de que era la persona que habían visto en el video. Por ello, volvieron a ver el video, no teniendo dudas de que la persona que aparece en el video era él, expresando a continuación ' Yo lo tengo absolutamente claro'; ' sabían quién era, pero no tenían su identidad'; y que 'pasó un mes o mes y pico desde que vieron el video hasta que a raíz de la denuncia llegan al tal Benigno, y ven que es el chaval que aparece en las imágenes, lo identifican, y esa identificación la pasaron al grupo que llevaba la investigación'.
En ese lapso de tiempo se exhibieron gran cantidad de fotografías a la víctima, no reconociendo a ninguna persona. Y una vez se identificó a Benigno y se introdujo su fotografía en el reconocimiento fotográfico, la víctima lo reconoció sin ningún género de dudas, hecho que aconteció casi mes y medio más tarde de ocurrir el hecho y, según expresó en su declaración en el acto de plenario, 'después de ver en diferentes momentos casi 500 fotos'.
En este contexto, no se aprecia por la Sala que el reconocimiento fotográfico policial incurra en irregularidad alguna. En primer lugar, porque si bien pudiera ser deseable que todas las fotografías ofrezcan idénticas características, el hecho de que el fotograma relativo al acusado fuese obtenido de una red social dada la inexistencia de antecedentes policiales del menor y la imposibilidad de obtenerlo de otra forma no puede ser irregular. Pero es que, a mayor abundamiento, debe tomarse en consideración que la identificación que realizó la víctima D. Vidal aconteció el día 4/11/20 ' después de ver en diferentes momentos casi 500 fotos',identificándolo sin ningún género de dudas, expresión que reiteró cuando fue interrogado en el acto de plenario, y cuando se le volvió a preguntar, volvió a responder que estaba seguro ' plenamente' (minuto 20:40). En definitiva, no se aprecia influencia o sugestión alguna por parte de los agentes de Policía que invalide el reconocimiento del recurrente por parte de la víctima.
A lo anterior ha de añadirse que la víctima tuvo tiempo suficiente para poder ver a la persona que intentó robarle, pues aunque los hechos sucedieron de noche y el autor se acercó a la víctima de manera súbita, a D. Vidal le dio tiempo a identificarse como agente de la autoridad, a sacar su arma de fuego reglamentaria, indicarle que depusiera su actitud, ir retrocediendo cerca de treinta metros mientras aquel le decía ' no tienes huevos de dispararme, suelta la pistola que también me la voy a quedar',amartillar el arma, quitar el seguro, y disparar al suelo, momento en que el autor le llamó 'cabrón', y salió huyendo. Es más, salió detrás suya, y visualizó el incidente con el Sr. Fermín, llegando a manifestar que le hubiera dado alcance de no haber tenido que atender a este último. Por tanto, la víctima dispuso de tiempo más que suficiente para poder visualizar al autor, que además era una sola persona y no hacía uso de mascarilla.
Dicho testimonio, como expresa el juez a quo, no tiene tacha de credibilidad subjetiva, se presenta como verosímil y contundente, y es persistente, no apreciándose variaciones entre contenido de sus declaraciones policiales, ante la Fiscalía de Menores, o con la realizada en el acto del juicio oral.
(4) En cuanto al testigo Victorio, si bien el citado testigo, vigilante de una obra con la que el autor mantuvo una conversación escasos minutos antes, indicó que NO se trataba de la persona que estaba detrás suya, previamente se le interrogó si mantuvo una conversación con la persona que aparece en el video, indicando que no mantuvo ninguna conversación, indicando finalmente que el acusado no era la persona con la que aparece hablando en la fotografía tras un dilatado tiempo en contestar. Cuando se le interrogó sobre si habló con más personas, dijo que sí, y que no recordaba a todos con los que ha hablado.
En atención a lo expuesto, resulta razonable que el juzgador de instancia considerase a dicho testigo como 'poco creíble', circunstancias a las que ha de añadirse que la conversación que dicho testigo mantuvo con el autor fue muy breve (en todo caso inferior a 40 segundos según resulta del folio 22 de las actuaciones), probablemente sobre algún asunto sin trascendencia, por lo que el hecho de que lo pudiera reconocer transcurrido tan amplio periodo de tiempo desde que ocurrieron los hechos, deviene prácticamente imposible.
(5) Respecto de las contradicciones señaladas en el testimonio de la víctima, el recurrente las concreta en la vestimenta recogida por la Policía en el atestado (fotograma 1), y las dimensiones de la navaja utilizada en el robo.
Por lo que se refiere a la primera contradicción, ha de reconocerse su existencia. Así, la víctima expresó tanto en su denuncia inicial como en el acto del juicio que el agresor iba con un pantalón tejano y un polo, cree que oscuro, resultando del fotograma nº 1 al folio 21 que lo hacía con ropa deportiva, pantalón de chándal oscuro, y camiseta oscura con la marca 'Adidas'. Sin embargo, dicha contradicción no es sustancial a los efectos de invalidar el testimonio de la víctima, pues afecta a un elemento accesorio en la que, muchas veces, no se puede reparar, salvo que el agresor vista o se le identifique con una prenda especialmente llamativa.
En cuanto a las dimensiones de la navaja del robo, señala el recurrente que existe contradicción entre lo manifestado por la víctima (tamaño mayor), y lo reseñado por el Sr. Fermín en el atestado (tamaño menor), lo que no puede valorarse como tal al no hablarse de dimensiones concretas en centímetros u otra unidad de medida, ni haber sido ratificada la declaración del Sr. Fermín de este último en fase de plenario.
En definitiva, la sentencia de instancia contiene una ponderada y detallada valoración del material probatorio, debiendo desestimarse el motivo en que se fundamenta el recurso.
SEGUNDO.-(6) El segundo motivo en el que se fundamenta el recurso es la vulneración del derecho fundamental a la prueba del art. 24.2 CE, al privársele a la defensa de una diligencia probatoria como es el reconocimiento en rueda solicitado por la defensa.
(7) El reconocimiento en rueda se trata de una diligencia de instrucción prevista en el art. 369LECRIM, que fue solicitada por la defensa, y denegada por el Juez de Menores en auto de fecha 19 de noviembre de 2020, al tratarse de una diligencia que no era ni esencial ni necesaria, el escaso valor que la jurisprudencia reconoce a dicha diligencia, y la imposibilidad de su práctica atendida la situación epidemiológica existente en ese momento. En todo caso, la defensa no recurrió ni en reforma ni en apelación la citada denegación, y tampoco fue solicitada como medio de prueba por la defensa para el acto del juicio oral.
En todo caso, como señala la STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre ' No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional'. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, mientras que el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009). Por el contrario, prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.
Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente.
Y en concreto respecto de la diligencia de prueba denegada en el caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo ha declarado que el reconocimiento en rueda no es un medio de identificación exclusivo ni excluyente (TS S 7 Mar. 1997), así como que la diligencia de reconocimiento en rueda prevista y regulada en los arts. 368y 369LECrim no excluye otros medios probatorios encaminados al mismo fin, en tanto que aquélla tiene carácter subsidiario para el supuesto de que el juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo (TS S 21 Sep. 1988).
En el presente caso, el Magistrado a quo expone claramente en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución recurrida los datos objetivos e indicios cuya valoración conjunta le permiten alcanzar la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado en el mismo, sobre los que ya nos hemos pronunciado profusamente en el fundamento de derecho anterior, por lo que con tal acervo probatorio, la práctica del reconocimiento en rueda solicitado sin duda podría considerarse una prueba pertinente, pero en modo alguno necesaria en el sentido de indispensable o forzosa para proceder a la identificación del acusado, por lo que el motivo de impugnación ha de ser rechazado.
TERCERO.-(8) El tercer motivo en el que se fundamenta el recurso es en la infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 550 , 147.2 , y 138 CP .
Señala el recurrente que los hechos nunca podrían ser calificados como delito de atentado, tal y como hace la sentencia apelada, puesto que el Policía no iba de uniforme, con no consta que con anterioridad a los hechos conociese al menor y viceversa, ni se trata de un ataque por venganza o resentimiento por actos realizados en una intervención profesional.
Igualmente, los hechos no pueden ser calificados como delito leve de lesiones, ya que aunque el juez a quo lo menciona en el fallo de la sentencia, el Ministerio Fiscal no lo incluye en su escrito de alegaciones, por lo que el juez no puede condenar por este delito.
En cuanto al delito de homicidio en grado de tentativa, el animus necandidebe inferirse una pluralidad de datos suficientemente acreditados, los cuales no aparecen recogidos ni motivados en la sentencia, además de que no existía relación alguna entre el Sr. Fermín y el acusado, los hechos fueron repentinos y fruto de un forcejeo, el arma utilizada, según manifestaciones del Sr. Fermín y ratificada por la médico-forense, era de escasas dimensiones, y las dos heridas recibidas por el Sr. Fermín no fueron consideradas de riesgo vital, según el informe forense.
(9) Respecto al error en la calificación de los hechos como delito de atentado, la STS 580/2014, de 21 de julio (con cita de la STS 328/2014, de 28 de abril), entre otras, define los elementos objetivos y subjetivos del delito en los siguientes:
a) El carácter de autoridad, agente de la misma o funcionario público en el sujeto pasivo, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP.
b) Que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.
c) Un acto típico constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se dé con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegara a consumarse. Lo esencial es la embestida o ataque violento.
Entre los elementos subjetivos del delito de atentado, debe concurrir:
a) El conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo.
b) El elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. Si bien la jurisprudencia destaca que el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad ' va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido', entendiéndose que quien agrede, resiste o desobedece conociendo la condición del sujeto pasivo 'acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado' ( STS 431/1994, de 3 de marzo; SSTS 602/1995, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero).
En el presente caso, se cuestiona por el recurrente el elemento subjetivo del injusto en cuanto al conocimiento del acusado de la condición de agente de la autoridad de la víctima. Este conocimiento se puede desprender por el uso del uniforme en el momento en que se ejerce la autoridad que desde luego permite el inmediato reconocimiento del agente, pero no puede hacerse depender exclusivamente de su uso, pudiendo obtenerse y detectarse por otros medios, tales como la notoriedad, la exhibición de credenciales efectuada previamente por el más tarde afrentado, o por haberse dado a conocer por cualquier otro medio.
No se cuestiona que el acusado desconocía inicialmente la condición de agente de la autoridad de la víctima, pues como reconoció D. Vidal, nunca había visto antes a su agresor, y además aquel no iba vestido de uniforme. Sin embargo, según rezan los hechos probados de la sentencia ' ante la actitud desaforada yagresiva de Benigno, D. Vidal se identificó como agente de la autoridad verbalmente, y, temiendo por su integridad, sacó su arma de fuego reglamentaria y le indicó a Benigno que depusiera su actitud. Benigno, lejos de atender a los requerimientos, y con la misma actitud, siguió aproximándose a D. Vidal, y desoyendo sus órdenes le dijo 'no tienes huevos de dispararme, suelta la pistola que también me la voy a quedar', al tiempo que se acercaba empuñando el cuchillo hacia su torso, mientras que el agente retrocedía. Finalmente, y vista la cercanía de Benigno y su actitud, D. Vidal amartilló el arma, quitó el seguro, y disparó al suelo, ante lo cual Benigno, tras llamarle 'cabrón', salió huyendo a la carrera'.
En consecuencia, D. Vidal se identificó como agente de la autoridad verbalmente haciéndoselo saber al acusado, y a continuación, sacó su arma reglamentaria. Ambas circunstancias, identificación como Policía y exhibición del arma, han de considerarse suficientes para que el acusado adquiriese el conocimiento de que la víctima era un agente de la autoridad. Además, aquella situación se prolongó durante cierto tiempo, pues como indica la relación de hechos probados 'siguió aproximándose a D. Vidal, y desoyendo sus órdenes le dijo 'no tienes huevos de dispararme, suelta la pistola que también me la voy a quedar',por lo que no cabe duda que el acusado era consciente de la que la víctima exhibió el arma reglamentaria, pese a lo cual se siguió acercando ' empuñando el cuchillo hacia su torso, mientras que el agente retrocedía',señalando el citado agente que llegó a retroceder unos treinta metros, y que solo cuando finalmente disparó, su agresor se detuvo y echó a correr.
CUARTO.-(10) Respecto a la infracción de ley por aplicación indebida del 138 CP,ya la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 establecía que entre el dilema homicidio o asesinato frustrado (hoy intentado) -lesiones- y ante la necesidad de decidirse por una figura delictiva u otra cuando su distinción sea confusa, es preciso indagar si el agente, en su ataque a la integridad corporal ajena, obró con «animus necandi», de privar de la vida al agredido o, por el contrario, con simple «animus laedendi o vulnerandi», pretendiendo sólo herirle, factor psicológico primordial que, por residir en la esfera íntima del sujeto, de difícil indagación ha de colegirse de datos físicos, objetivos y circundantes, ya previos, concomitantes o subsiguientes a la acción delictiva, a través de los cuales será factible descubrir la voluntad del agente, el factor psicológico animador de la acción. Reiterando en otras muchas el Tribunal Supremo que ' desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio no consumado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto' ( SSTS 22-12-1999, 22-1-2004, 30-3-2006).
En Sentencia de 9 de abril de 2010, con cita, entre otras, a las Sentencias de 7 de marzo de 2006, 4 de julio de 2008, 29 de enero de 2009, y 12 de febrero de 2009, tiene dicho el Tribunal Supremo que ' La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en numerosas sentencias los datos y factores de hecho más relevantes por su significación para permitir la inferencia: a) la clase de arma utilizada y su potencialidad para causar la muerte según sus características materiales, como es su idoneidad para penetrar en la anatomía del agredido; b) la zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima: ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse el ánimo de matar como son en las agresiones con arma blanca, el tórax, el abdomen o el cuello, porque permiten la penetración del arma y contienen órganos cuya afectación puede ser letal; c) la intensidad del golpe, de modo que sea apta para introducirse en el cuerpo y alcanzar la zona vital'.Otras sentencias, añaden otros datos de importancia ' como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida'( STS de 30-9-2003, núm. 1255/2003); o la ' duración, número y violencia de los golpes' (STSS. 6.11.92 y 13.2.93).
(11) En el presente caso, se acredita que el instrumento de la agresión fue un arma blanca, aunque no se haya encontrado. Sus dimensiones no han resultado acreditadas, y por ello la sentencia de instancia ninguna mención hace sobre dicho particular. El Sr. Fermín en su declaración policial indicó que se trataba de un cuchillo pequeño, pero dicha declaración no fue ratificada en el acto del plenario, dada su incomparecencia. A través de la testifical-pericial de la médico- forense Dña. Asunción, pudiera extraerse que se trataba de ' un cuchillo tipo navaja, podrían ser 4 o 5 cms',indicando que la descripción ' se la hace el lesionado, no surge de las heridas'.Por su parte, D. Vidal en el acto del juicio hizo referencia, indicándolo con sus manos, a una dimensión algo mayor, aunque no llegó a concretar los posibles centímetros.
Por tanto, se hizo uso de un objeto con capacidad lesiva que no puede descartarse que pudiera ocasionar la muerte. En cuanto al número de actos lesiones y zona corporal afectada, la víctima sufrió dos heridas inciso-contusas en el hemotórax izquierdo, a nivel pectoral, y en la fosa renal izquierda. Señala el informe médico-forense (folio 32) que la primera de las heridas no llega a afectar a vísceras torácicas pero sí se encuentra en ubicación, y que si llega a entrar con mayor profundidad pudiera haber afectado vísceras torácicas con la consecuencia afectante cardiopulmonar, sin poder determinar el grado de la misma. A su vez, la herida en fosa renal ha producido una laceración del riñón izquierdo, que no se considera riesgo vital en sí mismo sino por la abundante pérdida de sangre que ha provocado que precisara la transfusión de un concentrado de hematíes. En el acto del juicio y en relación a esta segunda lesión expresó que 'si se hubiera dilatado la asistencia médica se hubiera producido un importante riesgo'.
En definitiva, se propinaron dos puñaladas, dirigidas a dos órganos vitales, pulmón y riñón, que en el caso concreto no supusieron riesgo vital, la primera por su escasa profundidad, y la segunda por la rápida intervención (motivada porque el Sr. Vidal no siguió persiguiendo a su agresor y permaneció con el Sr. Fermín, dando aviso inmediato a los servicios médicos), si bien en este último caso, si la asistencia se hubiera dilatado sí se hubiera producido importante riesgo vital; de hecho el Sr. Fermín permaneció 36 horas ingresado en la UCI, y consecuencia de la abundante pérdida de sangre precisó una transfusión de un concentrado de hematíes.
Por lo expuesto, entendemos que existe una intención más allá de la simple de lesionar. El acusado realizó las acciones necesarias conducentes al fin perseguido, si bien no logró su propósito directo homicida (cuanto menos eventual), por la pronta atención médica recibida.
QUINTO.-(12) Finalmente, en cuanto a la infracción de ley por aplicación indebida del 147.2 CP,debe otorgarse razón al recurrente, pues examinado el escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal, y sus conclusiones definitivas, en ningún momento califica los hechos como susceptibles de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP. Tampoco lo recoge la sentencia en antecedente de hecho tercero y en su fundamento de derecho primero (en los que la sentencia recoge la calificación del Ministerio Fiscal), ni lo refiere a lo largo de su fundamentación, por lo que debe responder a un error material sufrido por juez a quo en el fallo de la citada resolución, debiendo estimarse el recurso en cuento a este punto.
SEXTO.-(13) El último motivo de recurso se fundamenta en la desproporción en la duración del internamiento en régimen cerrado, partiendo de que el delito de lesiones leves es inexistente, y en que procedería condenar por delito de lesiones en lugar de homicidio en grado de tentativa, y que el menor no tiene antecedentes penales ni policiales, pertenece a una familia estructurada, es deportista, y se encuentra realizando un curso de carpintería.
Desde esta perspectiva, la sentencia de instancia realiza una adecuada ponderación de las circunstancias exigidas en el art. 7.3LORPM para imponer la medida y valorar su duración, tomando en cuenta la gravedad de los hechos, la finalidad educativa que debe tener la medida, y las circunstancias familiares y personales del menor, en particular, que las relaciones familiares son buenas, el menor cuenta con un grupo de iguales adecuado, cumple las normas de la casa, pero su rendimiento académico es bajo disruptivo, carece de estrategias de autocontrol, no asume sus responsabilidades, y carece de expectativas realistas de futuro, según resulta del informe del Equipo Técnico, y valora la sentencia de instancia.
En particular, el art. 10.2LORPM dispone que cuando el hecho fuese constitutivo, entre otros, del delito previsto en el art. 138 CP, si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, la medida a imponer será la de internamiento en régimen cerrado de uno a ocho años de duración (que el art. 11.2 amplía hasta los diez años en los casos de pluralidad de infracciones), complementada en su caso por otra de libertad vigilada con asistencia educativa de hasta cinco años.
En consecuencia, valorando las circunstancias anteriores, y la gravedad de los hechos y de las infracciones penales cometidas (homicidio en grado de tentativa, atendado y robo con violencia), se estima que la duración de la medida de internamiento es proporcionada en cuanto a su duración.
Por el contrario, la exclusión del delito leve de lesiones ninguna transcendencia ha de tener en la fijación de la duración de las medidas, desprendiéndose del fundamento de derecho sexto que el juez a quo ha valorado dicho delito en la fijación de la duración de las medidas.
SÉPTIMO.-(14) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la LECRIM, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente el recursode apelación interpuesto por el Letrado D. Hamed Mohamed Al-lal, en nombre y representación de Benignocontra la sentencia de fecha 14 de junio de 2021 dictada en los autos de Expediente de Reforma nº 268/2020 del Juzgado de Menores de esta Ciudad, debemos revocar y revocamosparcialmentedicha sentencia, dejando sin efecto la condena por el delito leve de lesiones contenido en el fallo de la sentencia, CONFIRMANDO en los demás todos los pronunciamientos contenidos en la citada resolución,y con declaración de oficio las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
