Sentencia Penal Nº 417/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 6/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00417/2012

RA 6-2012

Abreviado 2994-2009

Juzgado Instrucción número 17 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA 417/2012

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 11 de octubre de 2012

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por delitos de robo con violencia o intimidación y detención ilegal.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Prudencio , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 - 70, hijo de Félix y Pilar, privado de libertad por otras causas, de solvencia ignorada.

La parte acusada estuvo asistida por la letrada Lucinia LLANOS MENDEZ.

También intervino, en calidad de acusación particular Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, bajo la dirección letrada de Oscar GILSANZ MARTIN, sustituido por Luis Manuel COURET ENTERRIA.

Antecedentes

Primero: En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 10 de octubre de 2012, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de Abelardo , Cornelio , Gema , Ruth , y de los Agentes de la Policía Nacional números NUM002 y NUM003 .

Segundo: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

1. Un delito robo con intimidación y medio peligroso del artículo 242.1 y 3 del Código Penal .

2. Tres delitos de detención ilegal, previstos en el artículo 163.1 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Prudencio , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y la de disfraz del 22.2 del mismo texto legal , respecto de ambos delitos

Solicitó que se le impusieran las penas de:

1. Por el delito de robo, la de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Por cada uno de los tres delitos de detención ilegal, seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo instó que indemnizara a Sucursal de Caja Madrid de la Avenida de Valladolid 47 en 172.420 € y a Abelardo en 200 €.

Tercero: La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito robo con violencia e intimidación y medio peligroso del artículo 237, en relación con el 242.1 y 2 del Código Penal .

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Prudencio , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

Solicitó que se le impusieran las penas de cinco años de prisión, con accesorias y costas y que indemnizara a Caja Madrid en 172.420 €, con los intereses previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto: La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Hechos

Primero: El acusado Prudencio , con DNI NUM000 , mayor de edad, ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias firmes de 12-1-90 y 22-1-91 , por delitos de robos violentos, violación y abusos deshonestos y lesiones, a penas de 26, 15 y 3 años de prisión, y 20 años y tres penas de 4 años de prisión, respectivamente; sentencias firmes de 15-10- 97 y 20-4-98 , por delitos de robo con violencia, a penas de 4 años y 6 meses y 5 años de prisión, respectivamente; sentencia firme de 16-4-98 , por delito de robo con violencia, a 4 años de prisión, y sentencia firme de 18-5-01 , por robo con violencia, a pena de 4 años y 3 meses de prisión, por delito de atentado, a 3 años de prisión, por tenencia de armas prohibidas ,1 año de prisión, por delito de falsedad, 1 año de prisión y por otro delito de atentado, 1 año de prisión.

Segundo: En fecha 16-4-09, hallándose el acusado cumpliendo condenas en Centro Penitenciario, en situación de segundo grado, con beneficios de tercero, efectuó salida que le correspondía el día jueves, en la fecha indicada, desde las 7 a las 21 horas, y concertado con otros individuos no identificados, disfrazados de empleados de limpieza de parques y jardines, accedió junto con uno de los individuos, mientras otro aguardaba vigilante en el exterior, a la sucursal de Caja Madrid sita en el número 47 de la Avenida de Valladolid, siendo las 13:55 horas que preveían de hora de cierre; y cubriéndose con gorros de lluvia, braga y gafas oscuras, esgrimieron sendos objetos parecidos a pistolas metálicas, con las que redujeron a los empleados atándoles con bridas encerrándoles en un despacho. Resultando que la sucursal no efectuaba el cierre hasta las 14:30 horas, obligaron al cierre de la entidad y a deshacerse de dos clientes que pretendían su acceso. Tras ello montaron un silenciador en una tercera arma de la que igualmente ignoramos si era auténtica, que ocultaban y exigieron a los responsables que facilitasen las claves de apertura de la caja fuerte y dispensador del cajero automático, con las que activaron su apertura retardada apoderándose de un total de 172.420 euros que se hallaban en referidas cajas y en otros cajones de la sucursal; así como de otros 200 que el director portaba entre sus pertenencias, que Ie fueron arrebatados al registrarle y tomar datos de su DNI con matiz intimidatorio.

Tercero: Tras el transcurso de los hechos, desarrollados durante aproximadamente una hora, subieron a los empleados, Gema , Cornelio y Abelardo a la parte de arriba de la sucursal utilizada como almacén, sin comunicación a la calle y tumbándoles en el suelo, les ataron las manos y los pies con bridas, dejándoles en tal situación mientras se daban a la fuga, con el individuo que aguardaba en el exterior, a bordo de un vehículo.

Los empleados lograron liberarse por sí mismos de las ataduras, unos quince minutos más tarde.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero: Los hechos han quedado acreditados por el testimonio de los empleados bancarios Abelardo , Cornelio , Gema , quienes depusieron en el juicio de forma sustancialmente coincidente entre sí y con las declaraciones que habían prestado en otras fases del proceso.

Segundo: En realidad el único punto debatido ha sido la intervención del acusado en los mismos. Sostiene que, si bien es cierto que disfrutaba de autorización para salir de prisión en esa fecha, no atracó la sucursal indicada, sino que se estuvo con su hija en el hospital de Fuenlabrada al encontrarse en fechas próximas a su parto y tener contracciones.

Sin embargo, no podemos asumir su relato. No se ha aportado documentación médica alguna acreditativa del incidente sanitario que relata. Contamos, por el contrario, con un reconocimiento en rueda (folio 186), ratificado en el juicio por Cornelio , de absoluta certeza. Fue muy contundente al manifestar que le reconoció con total seguridad como uno de los autores del hecho. Explicó que, si bien es cierto que portaban gafas de sol, gorros de lluvia y braga de tipo militar, que les tapaban casi por completo, también lo era que en un momento el acusado se bajó la braga y pudo verle la cara.

La defensa alega su extrañeza pues ese mismo testigo, en Comisaría, reconoció al acusado por fotos con alguna duda (folio 80). Con todo, nada se puede objetar. El testigo ofreció una explicación más que coherente. Dijo que se le disiparon todas las dudas al tenerlo frente a sí en la rueda judicial y ver su complexión física, altura, etc.

Por otra parte contamos con algunos otros datos indiciarios que, puestos en relación con el testimonio anterior, terminan de disipar toda incertidumbre. En efecto, el acusado utilizaba en ocasiones un turismo de la marca BMW, de gama alta, blanco, con matrícula H-....-HD , como el que fue visto por Doña Ruth , en las inmediaciones de la sucursal mencionada, en hora (14:50) y fecha coincidentes con el atraco, con alguien en su interior y las luces de marcha atrás conectadas.

Ruth declaró que trabajaba en las inmediaciones, le extrañó la presencia del vehículo y que tuviera esas luces encendidas. Añadió que recordó parte de la matrícula por repetirse los números, en concreto H-....-HD . La defensa cuestiona el dato señalando que, cuando la testigo depuso en Comisaría, no concretó esas cifras sino que se limitó a afirmar que en la serie numérica se repetían los números (folio 75 in fine) y no precisó éstos hasta que le fueron exhibidas las fotos del coche (folio 76), en las que se lee la matrícula (folio 77). Lo cierto es que en el juicio ha sido muy categórica al asegurar que recordaba los números perfectamente y que los facilitó a la policía, porque coinciden con un juego que hacía con sus compañeros. En cualquier caso, tanto si los recordaba a priori, como si se le refrescó la memoria al ver las fotografías, la conclusión es la misma, el coche estaba allí al tiempo de los hechos.

El acusado niega tener cualquier relación con ese BMW, pero estamos convencidos de que falta a la verdad. No en vano ha sido visto, conducido por el acusado, en varias ocasiones. Así los policías NUM003 y NUM002 manifestaron en el juicio haber efectuado vigilancias sobre la persona de Prudencio , cuando salía de prisión y ver como se dirigía a un bar cercano al establecimiento penitenciario y como el coche estaba en el garaje de su pareja, Ascension , sito en el número NUM004 de la CALLE000 , de la localidad de Fuenlabrada, como se comprueba con las actas de seguimiento unidas a los folios 93 y 95, correspondientes a los días 4-6-09 y 5-6-09.

Máxime cuando, en contra de lo asegurado por el imputado, se pudo constatar que, al salir de prisión el día del atraco que nos ocupa, el 16-4-09, entre las 8:00 y las 14:30 horas, no se dirigió la pretendido puesto de trabajo, despacho de abogados, precisamente de quien ahora le defiende, folios 33 y 82, según manifestó el agente número NUM003 .

II. Fundamentos de derecho:

Primero: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237, en relación con el 242.1 del Código Penal .

No puede acogerse en cambio, que los hechos descritos integren delitos de detención ilegal.

De acuerdo con lo reflejado en las SSTS de 15-7-2002 y 9-10-2002 , puede sostenerse que nos encontramos ante un concurso de normas por aplicación de la regla de la absorción prevista en el número 3 del artículo 8 del Código Penal , en el que el precepto más amplio o complejo (delito de robo), consume al más simple (delito de detención ilegal). Y ello es así porque hubo una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de la libertad ambulatoria. Sin que pueda apreciarse el supuesto del concurso ideal del artículo 77 del Código Penal previsto para aquellos casos en que la prolongación de la privación de libertad alcanza tal relevancia que impida la absorción, como sucede en los casos en que la duración de esa privación de libertad es claramente excesiva, por cuanto, en el presente caso, no consta que se invirtiera un tiempo exagerado desde el inicio de la acción hasta su final. Más bien se deduce lo contrario, pues de la declaración de Abelardo se infiere que la detención no se prolongó más de lo imprescindible para cometer el hecho y darse a la fuga los autores. Tanto es así que, según dijo, los atracadores se limitaron a dejarles maniatados diciéndoles que esperasen un tiempo antes de salir. Tiempo que tampoco se prolongó en exceso. Bastaron 15 ó 20 minutos para que se liberaran de las ataduras y solicitaran ayuda. En el mismo sentido, Cornelio declaró que se soltaron unos 15 minutos después de marcharse los autores del hecho.

Por otra parte, ha de suprimirse la agravación contenida en el número 2 del artículo 242 del Código Penal , uso de armas u otros medios peligrosos.

En efecto, el Tribunal Supremo viene considerando (así STS de 4-11-99 ) que:

Si el arma utilizada en el hecho enjuiciado no ha sido hallada no se puede suponer... que fuese real y si era simulada sería preciso que constasen sus características materiales en la declaración de hechos probados para que se la pudiese conceptuar "medio igualmente peligroso", es decir, medio de peligrosidad equivalente a la de un arma. Como se dice en la S. 10-4-96 estas características -las del arma simulada- "tienen que estar perfectamente descritas en el hecho de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleadas como elemento contundente. No se puede convertir de manera automática a todo instrumento en forma de arma de fuego, inútil para el disparo de proyectiles, como un medio peligroso, ya que ello sólo es posible a partir de una presunción en contra del reo, no sólo en cuanto a la composición material del artefacto -puede ser plástico- sino en cuanto al uso a que lo destina el portador".

En el supuesto a examen las armas no han sido localizadas. Solo sabemos que tenían apariencia de ser reales, aspecto metálico, plateado y que a una se le colocó algo parecido a un silenciador. El que Abelardo precisara que, en momento dado, uno de los individuos dio un golpe con una de las pistolas sobre una mesa de la oficina bancaria, sonara contundente y aún pudiera haber dejado alguna marca, no permite asegurar que las pistolas fueran reales.

Segundo: Del delito señalado es responsable en concepto de autor Prudencio , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero: Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal

Como ha quedado expresado en el apartado de Hechos Probados, conforme se deduce de la hoja histórico penal del acusado (folios 211 y ss.), el acusado, al cometer los hechos que se enjuician, estaba cumpliendo varias condenas, por lo que sabemos que no estaban extinguidas y había sido condenado, entre otras, por sentencias firmes de 12-1-90 y 22-1-91 , por delitos de robos violentos, violación y abusos deshonestos y lesiones, a penas de 26, 15 y 3 años de prisión, y 20 años y tres penas de 4 años de prisión, respectivamente; sentencias firmes de 15-10-97 y 20-4-98 , por delitos de robo con violencia, a penas de 4 años y 6 meses y 5 años de prisión, respectivamente; sentencia firme de 16-4-98 , por delito de robo con violencia, a 4 años de prisión, y sentencia firme de 18-5-01 , por robo con violencia, a pena de 4 años y 3 meses de prisión, por delito de atentado, a 3 años de prisión, por tenencia de armas prohibidas ,1 año de prisión, por delito de falsedad, 1 año de prisión y por otro delito de atentado, 1 año de prisión.

2. También concurre la agravante de disfraz del 22.2 del Código Penal.

El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor (por todas, SSTS de 20-2-06 y 27-5-05 ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como en el presente caso, para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

Subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades.

Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" ( SSTS 939/2004 y 618/2004 , citando ambas la 1025/1999 ).

En el supuesto que nos ocupa concurrieron los tres mencionados requisitos:

El objetivo, ya que el acusado llevaba puestas unas gafas de sol, una braga militar y un gorro de lluvia que le tapaban el rostro casi por completo.

De las circunstancias del caso cabe inferir que el uso de tal mecanismo de ocultación parcial del rostro fue para impedir su posterior identificación.

La STS de 4-11-98 , explica que el mero hecho de la utilización de elementos desfiguradores del rostro en un similar atraco a una entidad bancaria obliga a inferir necesariamente que fueron utilizados para impedir o dificultar la posterior identificación de sus autores.

En cuanto al requisito cronológico ninguna duda se ha planteado: gorro, bragas y gafas de sol fueron utilizadas durante el acto de la misma sustracción

Cuarto: A tenor de las circunstancias personales de Prudencio , en quien concurren las dos agravantes mencionadas y un amplio, así como variado historial delictivo, teniendo en cuenta la intimidación desplegada y el importante botín obtenido, 172.420 €, que no se ha recuperado, de conformidad con el artículo 66.1.3º del Código Penal , procede imponerle la pena de cuatro años de prisión, situada en la mitad superior de la prevista legalmente, de dos a cinco años de prisión.

Quinto: De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el condenado indemnizará a Caja Madrid en 172.420 € y a Abelardo en 200 €, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Ello debe incluir las de las acusaciones particulares, pues es doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de costas ( SSTS de 9-5-2002 , 10-6-2002 y 11-11-2002 ) que la condena en costas en este tipo de delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), determinan que deban ser los culpables del acto delictivo que causó el perjuicio, quienes resarzan a las víctimas del gasto procesal que éstas ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

Sobre todo porque, según esa misma jurisprudencia, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procede cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no es el caso.

Fallo

Condenamos a Prudencio , como autor responsable de un delito robo con intimidación, concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le absolvemos de los tres delitos de detención ilegal por los cuales venía acusado.

El penado indemnizará a Caja Madrid en 172.420 € y a Abelardo en 200 €, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone al condenado el pago de las tres cuartas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, se declaran de oficio las restantes.

Conclúyase en legal forma la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.