Sentencia Penal Nº 410/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 321/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO 321/12-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 200/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

SENTENCIA Nº 410/12

Ilmos. Señores Magistrados:

Don Francisco Ferrer Pujol

Doña Lourdes Casado López (Ponente)

Doña Isabel Valldecabres Ortiz

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 200/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid seguido contra Calixto por un delito de AMENAZAS y una falta contra el orden público , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado con fecha 28 de mayo de 2012 . Siendo parte en el presente recurso como apelante el citado acusado, representado por la Procuradora D.ª Consuelo Rodríguez Chacón y asistido del letrado D. Vicente-Miguel Prado Albalat y el Ministerio Fiscal y como apelada la acusación particular constituida por Celia , Rosario y Fabio y el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28 de mayo de 2012 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

" ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que sobre las 20.00 horas del día 12 de mayo de 2012, el acusado D. Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, al llegar al domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , de Madrid, comenzó a discutir con su hermana Dª Rosario , y, tras insultarla, con intención de atemorizarla le dijo "te voy a matar, tu no te vas a quedar con mi cuarto, antes te mato", continuando amedrentando también a sus padres, D. Fabio y Dª Celia , al comunicarles que "voy a llamar a la policía para quitarles la pistola y pegaros dos tiria a cada uno", en tono muy agresivo. Tras telefonear a la fuerza pública, el acusado abandonó el domicilio para regresar al cuarto de hora, y en presencia de la dotación policial uniformada que había acudido al lugar se dirigió a los agentes con carnés profesionales números NUM003 y NUM004 diciéndoles en tono alterado: "tened cuidado conmigo, no sabéis con quien estáis tratando que he estado en el ejercito y soy peligroso".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Calixto como autor penalmente responsable de una falta de amenazas y de una falta contra el orden público, ya definidas, a las siguientes penas:

- Por la primera falta: multa de veinte días, con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

- Por la segunda falta: multa de sesenta días, con una cuota diaria de tres euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Calixto y por el MINISTERIO FISCAL, invocando los motivos de apelación que estimaron oportunos.

TERCERO .- Admitidos a trámite sendos recursos, se dio traslado a las partes, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la acusación particular constituida por D. ª Celia , D. ª Rosario y D. Fabio que impugnaron los recursos, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a la Sección 29ª y registradas al número de Rollo 321/12 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D. ª Lourdes Casado López, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Se invoca como motivo del recurso interpuesto por el acusado Calixto , error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haber quedado acreditado que el acusado amenazara a su familia, ni que faltara al respeto a los agentes de la autoridad.

El Ministerio Fiscal invoca indebida aplicación del artículo 620.2 CP , al entender que los hechos declarados probados son encuadrables en el delito de amenazas del art. 169.2 CP así como error en la aplicación de la pena para la falta de amenazas e incongruencia omisiva, al no hacer pronunciamiento sobre la petición de pena de alejamiento conforme al art. 57 CP .

Comenzando por el recurso interpuesto por el condenado Calixto , debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo.

Expuesto lo anterior debe indicarse que en la presente causa se ha practicado prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia de Calixto , pues se ha practicado: la testifical del padre y la hermana del acusado en relación a las amenazas proferidas contra ellos, así como la testifical del agente de policía nacional nº NUM003 en cuanto a los hechos cometidos contra los agentes policiales.

De este modo Fabio expuso en el acto del juicio oral, de modo coincidente a su declaración ante el Juez Instructor (folios 64 y 65 de la causa) que el día 12 de mayo de 2012 y cuando regresaron de un juicio rápido celebrado por hechos similares, su hijo, el acusado, comenzó a insultar a su hija "de puta, para arriba" y a mí con palabras tales como: "hijo de puta y pelele" y nos amenazó de muerte. Relatando que él mismo iba a llamar a la policía (como finalmente hizo) y les iba a quitar la pistola para matarles. Narrando cómo al llegar la policía se mostró hacia ellos con una "actitud faltona"

La hermana, Rosario relató en el acto del juicio oral, de modo concordante con lo expuesto ante el Juez Instructor (folio 66) y con lo manifestado por el padre, los mismos insultos y amenazas de muerte, así como el miedo que ella sentía.

El referido agente policial, relató la situación de miedo que apreció en los familiares del acusado, que ni siquiera se atrevían a abrir la puerta, así como la actitud agresiva y de encaro hacia ellos del acusado, manifestándoles que tenían que tener miedo de él, porque había estado en el ejército y era peligroso.

Por su parte el acusado no compareció, no estimando necesario ofrecer su versión sobre los hechos al órgano enjuiciador, a pesar de haber sido citado en legal forma y con todos los apercibimientos legales, no alegando justa causa que le impidiera su asistencia a juicio.

Sentado lo anterior, en el presente caso existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. En efecto los testimonios referidos, practicados en el acto del juicio, con inmediación y contradicción, es suficiente según sentencia del T.S. de 13 de mayo de 1992 , para que sea posible la condena, si esta crea en el Juez la convicción de la existencia de los hechos y la responsabilidad criminal del acusado, situación que se da respecto a los hechos enjuiciados. Sin que se aprecie en los testigos motivo alguno que ponga en duda su credibilidad, siendo su declaración persistente y coherente. Así las cosas, hemos de recordar que la jurisprudencia ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

En el mismo sentido, la Sentencia T.C. de 16-1-95 "El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia."; y la Sentencia T.C. de 28- 11-95 "la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )". Siempre, claro está, que el Juez sentenciador haya explicado suficiente y razonadamente la valoración de la prueba por él realizada y los motivos que le llevan a otorgar credibilidad al testigo". Motivación que sí se cumple en la sentencia ahora recurrida.

Se argumenta en el recurso que en relación a las supuestas amenazas hacia la familia sólo contamos con el testimonio del padre y la hermana, pues los agentes policiales, en relación a dichos hechos fueron testigos de referencia de aquello que ellos les narraron. Sin embargo el juzgador expone el motivo de otorgar plena credibilidad a dichos testimonios. Considerando esta Sala que la argumentación contenida ni es arbitraria ni ilógica, debiendo confirmar dicho pronunciamiento. Y en relación a la falta de respeto hacia los agentes, es claro que valorado el testimonio del agente que compareció al acto del juicio oral, así deben calificarse las expresiones proferidas por el acusado hacia los agentes de la autoridad.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, hay que diferenciar:

En cuanto a la calificación de los hechos, se pretende por el Ministerio Fiscal tipificar los hechos declarados probados como delito del artículo 169.2 CP y no como falta del art. 620.2 tal y como lleva a cabo la sentencia.

El criterio de la Jurisprudencia manifestado, entre otras, en las Sentencias de 11-2 y 23-4-1977 , 4-12-1981 , 12-2-1985 , 6-3-1985 , 23-5-1985 , 27-6-1985 , 20-1-1986 , 13-2-1989 , 30-3-1989 , 23-5-1989 , 3-7-1989 , 11-9-1989 , 23-4-1990 , 18-11- 1994 y 25-1-1995 , es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

El delito de amenazas es un paradigma de delito circunstancial.

Y aunque no siempre es meridiana la distinción entre los arts. 169 y del 620, que tipifica la falta de amenazas, el elemento diferenciador se centra en el aspecto objetivo del mal con que se amenaza y conmina, que en el caso del delito debe ser idóneo para amedrentar y perturbar el ánimo de la víctima y revestido de una apariencia de seriedad y firmeza, que hagan presumir, por el contexto circunstancial, que no nos hallamos ante meras palabras o gestos carentes de credibilidad, debiendo de tenerse en cuenta todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

En el caso enjuiciado existe una situación de conflicto familiar, generada por la convivencia de los padres con dos hijos mayores de edad, que ha dado origen a varias denuncias, habiendo ocurrido los hechos objeto de enjuiciamiento tras haber acudido todos ellos a un juicio rápido en el que el acusado también lo era en aquel procedimiento y a raíz que la hermana del acusado está ocupando la habitación de aquel , por lo que las expresiones proferidas por el acusado se pueden entender en el fragor de dicha situación sin ánimo de atentar contra su familia, mostrándose esta Sala conforme con la calificación de dichas amenazas como leves constitutivas de falta, que lleva a cabo el Juzgador de la instancia.

Por lo que respecta al error en la aplicación de la pena, tiene razón el Fiscal al alegar dicho motivo pues el Juzgador de la Instancia, tras explicar en el fundamento de derecho cuarto, que en los supuestos del nº 2 del art. 620 CP "cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2º la pena será la de localización permanente de cuatro a ocho días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días". Dos apartados más adelante, tras exponer que fijará la pena en el máximo previsto, impone la pena de multa de sesenta días en lugar de la localización permanente o trabajos en beneficio de la comunidad.

Es por ello que esta Sala estima dicho motivo de recurso, imponiendo conforme a los criterios expuestos en la sentencia recurrida y dado que no consta la necesaria conformidad a los trabajos en beneficio de la comunidad, la pena de 6 días de localización permanente en domicilio distinto y alejado del de la víctima.

Y en cuanto al último motivo de recurso, incongruencia omisiva, al no haber impuesto la pena de alejamiento solicitada conforme al art. 57 CP . , hay que decir que la denominada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del órgano judicial del deber de atender y resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho a la parte integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( Sentencias del T.C. 192/87, de 23 de Junio ; 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras ; y del T.S. de 2 de noviembre de 1990 , 19 de octubre de 1992 , 3 de octubre de 1997 y 2 de diciembre de 2002 , entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión;

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 77/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo , 893/97, de 20 de junio y 2 de diciembre de 2002 , ente otras).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.

Ha de recordarse que es doctrina constante del Tribunal Constitucional, que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental ( S.S.T.C 14/1984 , 177/1985 , 142/1987 , 69/1992 y 14 octubre de 1997 , entre otras).

Aplicando esta doctrina el presente caso, la lectura de la sentencia impugnada pone de manifiesto el olvido en la misma de la petición de aplicar la pena de alejamiento solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, al amparo de lo dispuesto en el art. 57 CP . Así las cosas es claro que el Juzgador de instancia ha incurrido en una incongruencia omisiva con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva e incumpliendo a la vez el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el artículo 120.3º de la C.E .

Ahora bien, frente a lo interesado por el Ministerio Fiscal, tal omisión no puede ser subsanada en esta segunda instancia puesto que la subsanación de las deficiencias en segunda instancia supone, tal y como manifiesta el TS en sentencias de 12 de noviembre de 1991 y de 29 de septiembre de 1992 , "suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro", por lo que entrar a conocer de la cuestión implicaría dejar a las partes sin la doble instancia. De manera que el remedio para la subsanación de un vicio procedimental afectante a un derecho fundamental (como lo es el de incongruencia omisiva) no puede venir dado mediante la vulneración por parte del Tribunal de otro derecho fundamental, cual es el derecho a los recursos que encuentra su encaje en el art. 24.2 CE .

Además, en sede de casación, se establece como motivo de ese recurso el vicio de incongruencia omisiva ( art. 851,3º LECrim ), siendo su consecuencia el de la nulidad de la sentencia (art. 901 bis a).

Por todo ello, siendo la nulidad de la sentencia el único remedio posible a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente que se le ha producido por la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, como quiera que tal nulidad exige la expresa petición de parte, no pudiendo ser decretada de oficio ( art. 240.3 LOPJ ), no habiendo sido solicitada por el Ministerio Fiscal, que interesa solo que se proceda a suplir la falta de motivación por el Tribunal de apelación, lo que ya hemos indicado no es posible, no puede más que concluirse con una desestimación del recurso.

TERCERO. - Y no apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada de oficio. ( Art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado condenado D. Calixto y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos MODIFICAR dicha resolución en el sentido de imponer por la falta de amenazas del artículo 620.2 CP la pena de seis días de localización permanente en domicilio distinto y alejado de las víctimas , manteniendo y confirmando el resto de pronunciamientos de aquella resolución, declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada aunque no sea parte en el procedimiento en cumplimiento del artículo 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, en fecha 6 de noviembre de 2012 dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.