Sentencia Penal Nº 41/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 4/2009 de 18 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00041/2011

Rollo Núm. ............................................. 4/09.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 4, TALAVERA.-

Procedimiento Ordinario Núm. ............. 1/08.-

SENTENCIA NÚM. 41

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de octubre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2008, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, por un delito de agresión sexual, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Ceferino , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Miguel y de Felipa, nacido en Madrid, el 16 de febrero de 1.984, y vecino de Fuenlabrada (Madrid), y con antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 25 de junio de 2009 al 26 de junio de 2009; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Dª Ana Isabel Virtudes González y defendido por la Letrado Sra. Dª Susana Soto Vega.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de a) un delito de robo con intimidación, previsto en el artículo 242.1 del Código Penal y b) un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal con referencia al delito del apartado a) y la circunstancia analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 todos del mismo texto legal respecto de ambos delitos, solicitando por el delito de robo con intimidación la de 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, b) por el delito de agresión sexual la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1.1º del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a Loreto , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a los 300 metros por tiempo de 5 años, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo y abono de las costas procesales. El acusado deberá igualmente indemnizar a Loreto en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales sufridos y en ocho euros por el dinero sustraído más el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LECivil .

SEGUNDO: La defensa del acusado en igual trámite, mostró su conformidad con los hechos, calificación penal, medidas de seguridad y responsabilidad civil interesada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Declaramos probado que sobre las 1:45 horas del día 21 de noviembre de 2005 el acusado, Ceferino , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo , por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de cuatro meses de prisión, con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial se dirigió hacia la Calle Costa Rica de Talavera de la Reina en la que se encontraba Loreto la cual acaba de salir de su lugar de trabajo y se dirigía hacia su domicilio y le dijo: "dame todo el dinero que tengas o te rajo, tengo una navaja aquí y no llames a la policía" entregándole entonces Loreto , por el miedo que experimentaba en ese momento, las ocho euros que portaba.

Acto seguido, el acusado, movido por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le agarró por el brazo y la condujo hacia una zona poco iluminada y, cuando la tenía contra la pared le dijo "arrodillate" "chúpamela" propinándole bofetadas con intensidad ante su negativa. Acto seguido el acusado se bajó los pantalones, sacó su pene y agarrándola por la cabeza la obligó a practicarle una felación, eyaculando fuera de su boca.

En el momento de los hechos el acusado padecía una esquizofrenia paranoide y un trastorno disocial de la personalidad que mermaba parcialmente sus capacidades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO: La convicción sobre la realidad de los hechos anteriormente relatados, planteada por el Ministerio Fiscal, y aceptada por la Defensa, la obtiene este Tribunal de la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral (art. 741 L.E.Crim .), con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que les confieren plena legitimidad y aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (art. 24.2 C.E .), dado su carácter incriminatorio o de cargo.

Así, el desarrollo de la conducta ilícita (en su descripción natural) queda acreditada a través del testimonio directo de la propia víctima, Doña Loreto , siendo su narración de los hechos y de las circunstancias esenciales concurrentes en su ejecución plenamente verosímil para este Tribunal, esto es, la acción enderezada a consumar la penetración bucal, que reflejamos previamente en el relato de hechos probados, tras abofetearla con acusada brutalidad y haberle conminado para que le entregara todo el dinero que portaba bajo el anuncio de "rajarla".

El testimonio inculpatorio de la víctima cumple con las exigencias de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud objetiva y persistencia en la incriminación que le confiere eficacia para enervar la mencionada presunción de inocencia ( S.S.T.C. 9 abril 1987 y 28 noviembre 1991 ; y T.S. 10 marzo 1986 , 28 septiembre 1988 , 19 junio 1991 , 1 abril 1993 , 2 enero 1996 , 17 noviembre 1997 , 30 enero 1999 , y 10 marzo 2000 ).

El tipo cualificado del delito de agresión sexual que contempla el art. 179 del Código Penal comprende todos aquellos ataques o atentados contra la libertad sexual de la víctima (que es el bien jurídico protegido, entendido como facultad o capacidad de la persona para determinarse espontánea y libremente en el ámbito de la sexualidad) susceptibles de integrarse en las conductas o agresiones expresamente previstas en aquél que describe el delito de violación en sus diversas modalidades(acceso carnal por vía bucal en el presente caso). Estos atentados, han de tener una inequívoca significación sexual, de manera que supongan la verificación material de una conducta que responda a un ánimo libidinoso o lúbrico, como elemento subjetivo del injusto implícito en el tipo. Además, la conducta debe tener cierta trascendencia y gravedad, con aptitud para afectar de manera relevante a la libre sexualidad del ofendido.

Elemento característico de este delito, es el empleo de la violencia o la intimidación con carácter instrumental al atentado sexual, a diferencia de otras conductas de mero abuso, realizadas sin el consentimiento de la víctima pero sin el uso de violencia o intimidación (arts. 181 a 183 C.P .). Concretamente, la violencia implica al empleo material de la fuerza física que se proyecta sobre la persona de la víctima, bastando con la presencia de una violencia suficiente o idónea para doblegar su voluntad.

Dentro del tipo subjetivo, el dolo en el delito de agresión sexual ha de entenderse como la realización consciente y voluntaria de una acción violenta o intimidatorio de carácter sexual, estando presente la intención del sujeto de agredir sexualmente al ofendido, en el que puede estar implícito el referido ánimo lascivo.

Los requisitos o elementos expresados han sido descritos también por la jurisprudencia, destacando que la acción básica del delito de agresión sexual está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona, y supone la concurrencia de los siguientes componentes: 1) un elemento objetivo, consistente en el acceso carnal por las vías expresadas anteriormente, siempre de significado sexual; y 2) un elemento subjetivo o tendencial, definido como el "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual ( S.S.T.S. 4 junio 1999 y 24 junio 2002 ). Asimismo, se viene considerando la concurrencia de la violencia o intimidación como el medio comisivo para vencer la voluntad de la víctima característico y fundamental de esta infracción ( S.S.T.S. 23 septiembre 2000 y 1 julio 2003 ), estimando que la violencia típica equivale a acometimiento material o fuerza eficaz y suficiente para doblegar dicha voluntad ( S.T.S. 4 septiembre 2000 ). siendo la idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación ( S.T.S. 2 octubre 2001 ).

De lo expuesto en párrafos precedentes se infiere la materialidad de la agresión sexual típicamente relevante descrita.

De acuerdo con la doctrina expuesta, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 y 179 del Código Penal en concurso real con un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el artículo 242.1 del mismo texto legal.

En los hechos narrados concurren todos los elementos típicos de ambos delitos ya que el acusado ejecutó un ataque sobre la persona de la víctima, atentatorio contra su libertad, mediante el empleo primero de intimidación y más tarde de una fuerza física eficaz y adecuada para vencer su voluntad obstativa, consumando el apoderamiento del dinero que portaba la víctima y más tarde la penetración por vía bucal pese a la resistencia activa ofrecida por aquella. También es evidente la intención dolosa del procesado de agredir sexualmente a la víctima y el ánimo libidinoso implícito en su conducta.

SEGUNDO: De los expresados delitos de agresión sexual y robo con intimidación es responsable en concepto de autor directo e inmediato, con arreglo a los arts. 27 y 28 del C.P . el acusado Ceferino por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, de acuerdo con la valoración probatoria expuesta.

TERCERO: Concurren en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal en relación con el delito de robo con intimidación y en referencia a ambos delitos la eximente incompleta de alteración psíquica prevista en el artículo 21.1 y 20.1 del mismo texto legal.

Del informe médico forense incorporado a la causa (folios 651 y ss), ratificado en el acto del plenario, se desprende que Ceferino padece una esquizofrenia paraniode unido a un trastorno disocial de personalidad, mostrando por ello, al tiempo de ejecutar los hechos anteriormente descritos, una reducción significativa de sus facultades intelectivas y de libre albedrío cuya intensidad puede dar lugar a la apreciación de la eximente incompleta, citada.

CUARTO: Las penas correspondientes a cada delito las fijamos en la extensión solicitada por el Ministerio Fiscal con la que mostró su conformidad la Defensa del acusado de un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el delito de robo con intimidación y de cinco años de prisión con igual accesoria por el delito de agresión sexual así como las penas accesorias de alejamiento previstas en el artículo 57.1.1º del citado Código Penal , estableciendo la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 300 metros o comunicar con ella a través de cualquier medio o procedimiento por tiempo de uno y cinco años respectivamente, dirigidas a proteger a la víctima y su entorno más próximo de cualquier tipo de recaída con los mismos comportamientos que dieron lugar a su condena.

QUINTO: Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 104 en relación con los artículos 101 y 99, todos ellos del Código Penal , dada la peligrosidad social que revela el acusado debido a los trastornos que padece, procede acordar la medida de internamiento en centro de tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que presenta por período de duración igual a las penas impuestas, medida que debe estar dirigida a propiciar el control y tratamiento al que se encuentra sometido en la actualidad el acusado con el fin de mejorar, en la medida de lo posible, el mal pronostico en la evolución de la enfermedad dada, por un lado, su nula conciencia de enfermedad (determina que sea difícil que acepte los tratamientos farmacológicos y se involucre en las estrategias terapeúticas propuestas) y, por otro, la dificultad que plantea su sumisión a tratamiento externo en régimen ambulatorio (al no haber acudido en el pasado a las citas programadas) y la ausencia del necesario apoyo familiar unido a la dificultad añadida que supone el trastorno de personalidad antisocial que presenta, lo cual acentúa la dificultad en el aprendizaje de habilidades sociales y la aceptación de las reglas y normas de convivencia y de la vida en comunidad.

En aplicación de la regla prevista en el artículo 99 del Código Penal , concurriendo penas y medidas de seguridad privativas de libertad, se ordena en primer término el cumplimiento de la medida de internamiento, que se abonará para el de las penas impuestas.

En lo que atañe al control de la aplicación de la medida de internamiento deberá llevarse a cabo por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria correspondiente, recabando para ello cuantos informes considere oportunos, elevando al menos anualmente propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida (art. 98.2 CP ).

SEXTO: Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados (art. 109 y 116 C.P .), incluida la indemnización del daño o perjuicio moral (art. 110 - 3º C.P .) que pudiera haberse irrogado a la persona agraviada.

De acuerdo sustancialmente con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede indemnizar a Laura González Sánchez, por el daño moral padecido a consecuencia de la agresión sufrida la suma de 10.000 €, más la cantidad de 8 € equivalente al dinero que le fue sustraído y no recuperado.

SEPTIMO: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (art. 123 C.P .), debiendo en este caso incluir la condena de las causadas por la Acusación Particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ceferino como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal así como de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del mismo texto legal, apreciando la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad anteriormente definidas (agravante de reincidencia respecto del segundo delito y eximente incompleta de alteración psíquica respecto de ambos delitos), a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a la víctima a su domicilio o lugar de estudio o trabajo a menos de 300 metros o comunicarse con ella a través de cualquier medio o procedimiento durante cinco años por el delito de agresión sexual, y a la pena de un año de prisión por el delito de robo con intimidación, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e idénticas penas accesorias de alejamiento por igual tiempo de un año. Se acuerda igualmente, por considerarla necesaria, la sumisión del acusado a la medida de internamiento en centro de tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que presenta, por un período de duración igual al de las penas impuestas, ordenando en primer lugar el cumplimiento de la medida de internamiento que se abonará para el de las penas impuestas; sin que en ningún caso pueda superar ésta medida el período máximo de 5 y 1 año respectivamente, ni resultar más gravosa que las penas en abstracto aplicables; ni exceder del límite necesario para prevenir la peligrosidad del condenado, así como al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Loreto en la cantidad de diez mil euros (10.000 €) por el daño moral sufrido y en 8 euros por el económico.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se le abonará al condenado el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.-