Sentencia Penal Nº 409/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 52/2010 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 52/10

Procedimiento abreviado nº 321/09

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Donato y de Gustavo y por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiséis de octubre de dos mil nueve por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: Condeno, a Donato , como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del c. penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Impongo a Donato , la prohibición de aproximarse a Gustavo a una distancia inferior a 1000 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por el tiempo de 1 año y 6 meses. Prohíbo a Donato , comunicarse con Gustavo , por cualquier medio y por idéntico período de 1 año y 6 meses, que impide al acusado establecer con su hermano cualquier contacto, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual. Absuelvo a Donato , del resto de ilícitos penales de que era acusado. Condeno a Gustavo , como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 153-2 cp en relación con el artículo 173-2 cp a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Impongo a Gustavo , la prohibición de aproximarse a Donato a una distancia inferior a 1000 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por el tiempo de 1 año y 6 meses . Prohibo a Gustavo , comunicarse con Donato , por cualquier medio y por idéntico período de 1 año y 6 meses, que impide al acusado establecer con su hermano cualquier contacto, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual. Absuelvo a Gustavo , del resto de ilícitos penales de que era acusado. Gustavo y Donato , sufragarán por mitad las costas procesales, incluyéndose las devengadas por las acusaciones particulares que se satisfarán en la misma proporción. En materia de responsabilidad civil, Donato indemnizará a Gustavo en la suma de 1.095 euros. por su parte Gustavo indemnizará a Donato en la suma de 210 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales del artículo 576 lec."

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, salvo aquellos que se vean modificados por los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal de Donato interesa la libre absolución invocando quebranto de la presunción constitucional de inocencia y objetando la valoración de la prueba efectuada.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de la Sentencia. Como cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición, comprobación que una vez efectuada con resultado satisfactorio hace que el testimonio en cuestión sea tomado en consideración.

La manifestación principal proviene de su propio hermano, una de las dos víctimas del recíproco acometimiento. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquella en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -"ad exemplum" la STC nº 195/2002 de 28 de octubre ) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en la Sentencia "a quo" por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, muy recientemente, las SSTS de 19 de julio y 20 de septiembre de 2007, 16 de enero y 1 de octubre de 2008 y de 24 de abril de 2009 ).

La Sra. Juez "a quo", en exquisita observancia del deber constitucional de motivación, desgrana pormenorizadamente las declaraciones de los hermanos. De todo ello, en fin, que deba destacarse que la versión cuestionada en el recurso que ahora se analiza no se trata de manifestación inverosímil (al respecto la STS de 29 de abril de 2002 señalaba que "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido"), es concreta (añade la citada STS de 29 de abril de 2002 que "es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar") y se encuentra corroborada por el parte médico asistencial en cuanto a los vestigios físicos del ataque o por la aseveración de la madre de ambos en el sentido de que los dos se enzarzaron en recíproca agresión.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la reciente STS de 27 de diciembre de 2007 , esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Las dos restantes alegaciones de dicha parte procesal vienen referidas a combatir la existencia del delito de lesiones y a reclamar la apreciación de la eximente de legítima defensa.

Respecto de lo primero no advierte este Tribunal que la simple y llana negación del injusto venga revestida jurídicamente. Lo decisivo en el delito de lesiones es que el ataque contra la integridad ajena venga impulsado por el propósito de menoscabarla y que para la sanación de aquellas sea preciso alguno de los tratamientos médico o quirúrgico (adornados con las notas de necesidad objetiva para finalidad curativa), conforme al dictado del art. 147 del Código penal . Así meridianamente se desprende de la Sentencia recurrida: ataque físico, "animus laedendi" y cirugía menor representada en puntos de sutura.

Respecto de lo segundo examinados los autos se pone de manifiesto que la referida parte apelante, que ha ostentado los dos polos de la relación jurídico-procesal, en sus conclusiones provisionales como defensa (folios 137 y 138) no articulaba ninguna causa de exención ni tampoco en trámite de definitivas, en el que elevó las anteriores como así consta en acta. Se produce así, en suma, la invocación de una cuestión jurídica no sostenida en la instancia que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como "planteamiento sorpresivo", en doctrina perfectamente aplicable a la apelación que ahora se ventila, tributario de fulminante repulsión y así entre otras la STS de 8 de junio de 2001 se establecía que "es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación "per saltum", que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia" (en igual sentido, las posteriores SSTS de 15 de octubre de 2002 y 23 de enero y 15 de septiembre de 2003 ).

CUARTO.- La representación procesal de Gustavo , que también ostentó condición de parte acusadora en el proceso, reclama en su primer motivo de apelación la apreciación de la agravante de parentesco del art. 23 CP (también sostenida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones) en el delito de lesiones por el que fue condenado Donato .

La Sentencia no aborda la petición que ahora se reproduce en esta instancia, vicio de incongruencia omisiva que hubiese comportado su nulidad de haber sido demandada por alguna de las partes (art. 240.2 LOPJ ). Es conocida, por reiterada, la jurisprudencia que afirma la aplicabilidad de esa circunstancia de carácter mixto, como agravante, en los delitos que atentan a la integridad física por el mayor desvalor que supone la comisión en la persona de uno de los parientes que el precepto señala. La procedencia, en fin, de la pretensión comporta la elevación de la respuesta sancionadora en la mitad superior de la pena en abstracto (como impone el art. 66 CP ) por lo que debe este Tribunal establecerla en un año, nueve meses y un día de prisión.

El segundo motivo de apelación viene en cuestionar la probanza desplegada. La respuesta al mismo necesariamente debe comportar la remisión a cuanto antes se ha dicho al abordar idéntico motivo, pero con contenido diametralmente opuesto, del recurso de la representación procesal de Donato , a lo que cabría añadir (dado que de mutua agresión se trata) que la doctrina casacional ha abordado reiteradamente la situación de riña mutuamente aceptada cuyo tratamiento (pese a experimentar un importante giro en la jurisprudencia desde postulados que excluían indefectiblemente cualquier atisbo de exención por legítima defensa) sigue partiendo de la premisa de que los contendientes que consienten en el enfrentamiento recíproco se colocan extramuros de la protección jurídica. En esta línea, y recientemente, la STS de 26 de junio de 2008 establece que "esta Sala ha dicho de forma reiterada (STS 149/2003, de 4 de febrero , por todas) que "los acometimientos ejecutados en una situación de riña mutuamente aceptada excluyen el concepto jurídico de "agresión ilegítima" porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada"". También es doctrina legal la que advierte de que no puede hacerse dejación de averiguar el origen o un cambio cualitativo en la situación de los contendientes, de lo que ningún atisbo aparece en los hechos enjuiciados en el Juzgado "a quo".

QUINTO.- El postrero motivo de casación del recurso interpuesto por la representación procesal de Gustavo combate la calificación jurídica del delito de lesiones por el que ha sido condenado, esto es, en el ámbito familiar del art. 153 del Código penal , alegato de apelación que es coincidente con el único articulado por el Ministerio Fiscal lo que impone ahora su tratamiento conjunto precisamente tomando en consideración el elemento sobre el que el Ministerio Público sustenta su postura con apoyo en la Instrucción 1/2008 de la FGE: no existe el delito sino la falta de lesiones por la ausencia de convivencia entre los hermanos.

El precepto citado, en su ordinal segundo , remite a las personas del art. 173.2 y éstas son "quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".

El primer dato a tener en cuenta a los efectos de entender como necesaria la convivencia en el supuesto, como el de autos, de tratarse de hermanos lo proporciona la propia Exposición de Motivos de la Ley 11/2003 que integró en el Código sustantivo estas conductas y particularmente cuando afirmaba que era su objetivo el tratamiento de la violencia doméstica, término que necesariamente acota el marco subjetivo de su proyección pero también el físico desde el momento en que apunta al espacio físico cerrado a terceros en el que las personas desarrollan su intimidad personal o familiar.

La convivencia es término latente en el dictado de los preceptos de referencia. En efecto, si se atiende a su literalidad la norma cuando ha pretendido extender su ámbito de protección a supuestos de falta de convivencia lo ha señalado expresamente.

No se oculta a este Tribunal que determinado grupo de parientes de los englobados en los preceptos de constante referencia (entre ellos los hermanos, que aquí interesa) ha sido objeto de interpretaciones dispares en orden a entender si la convivencia era o no requisito necesario para ese plus de protección que la norma les dispensa. Pero en el sentido de la presente resolución ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la STS de 16 de marzo de 2007 expresando, tras repasar las distintas situaciones de familiares, que "tal modo de operar del legislador obliga a entender que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto considerado y también el del art. 153 CP. Esta opción está asimismo abonada por otras consideraciones. La primera de orden político- criminal, y es que carecería de sentido, a tenor de la ratio de la norma, elevar a la categoría de delitos conductas, en general, consideradas como faltas, cuando inciden sobre personas ajenas al núcleo familiar y que no estén en alguna de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas. La segunda tiene que ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial del art. 153 del Cpenal 1995 exigía convivencia en todos los casos; la reforma de la LO 14/1999 mantenía la misma exigencia; y fue la LO 11/2003, a la que se debe la formulación actual del precepto, la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de "descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad" que, justamente, no son de los que, en rigor, se consideran de "violencia de género".

Consecuencia de lo anterior, y de la prosperidad jurídica de la tesis mantenida en esta apelación, que Gustavo deba ser condenado por una falta de lesiones del art. 617.1 del Código penal a la pena de multa de dos meses con 6 euros de cuota diaria. Al entender este Tribunal procedente mantener las prohibiciones de aproximación y comunicación establecidas en la Sentencia dictada en el Juzgado de origen, deberán empero reconducirse al máximo legal de seis meses que se establece para con las faltas contra las personas en el art. 57.3 CP .

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Donato , ESTIMANDO EN PARTE el formulado por la de Gustavo y ESTIMANDO EN SU TOTALIDAD el planteado por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia con fecha veintiséis de octubre de dos mil nueve en el Procedimiento nº 321/09 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución para, en su lugar:

1.- Establecer la pena impuesta por el delito de lesiones a Donato en un año, nueve meses y un día de prisión al concurrir la circunstancia agravante de parentesco.

2.- Absolver a Gustavo del delito de lesiones para condenarle por una falta de lesiones a la pena de multa de sesenta días a razón de una cuota diaria de seis euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales.

3.- Establecer la duración de las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas a Gustavo en seis meses.

CONFIRMAMOS los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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