Sentencia Penal Nº 407/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 895/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000895/2016
NIG: 3500443220140015163
Resolución:Sentencia 000407/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000057/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife
Denunciante: Maximino
Apelado: Víctor ; Abogado: Magdalena Nieto Fajardo; Procurador: Jose Juan Martin Jimenez
Apelante: ministerio fiscal
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de noviembre de 2016.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2016 del Juzgado de lo Penal
Número 3 de Arrecife, Procedimiento Abreviado nº 57/2016, que ha dado lugar al Rollo de Sala 895/2016, en
la que aparece como parte apelada D. Víctor , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña.
José Juan Martín Jiménez y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Magdalena Fajardo Nieto; siendo ponente
el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo absolver y absuelvo a Víctor del delito de lesiones del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 4 de octubre de 2016, teniendo entrada en la misma el día 10, se asignaron en reparto a esta sección el día 11, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos en virtud de diligencia del día 14 de octubre; y mediante providencia del 24 de octubre se fijó el 18 de noviembre fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se reproducen a continuación: 'Resulta probado y, así se declara, que el encausado, Víctor , mayor de edad y sin antecedentes penales; sobre las 19:30 horas del día 7 de noviembre de 2014 inició una discusión con Maximino en el domicilio sito en el apartamento NUM000 de la AVENIDA000 (Tías), sin que haya quedado probado que en un momento dado de la discusión, el encausado, guiado por el ánimo de menoscabar la integridad física de Maximino , le golpeara con una botella de cristal en la ceja izquierda.

Maximino , de 39 años de edad, presentaba lesiones consistentes en herida inciso-contusa en ceja izquierda que afectó a la hipodermis de aproximadamente 1,5-2 cms de longitud y hematoma con inflamación de párpados de ojo izquierdo, lesiones que objetivamente precisarían para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en la aplicación de tres tiras de aproximación y antibioterapia, tardando en curar 12 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para sus quehaceres habituales. Asimismo, le restaron secuelas consistentes en cicatriz lineal en región supraciliar de 2 cms de longitud y escasos milímetros de ancho valorada en un punto.

No han quedado probado los hechos objeto de acusación.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representante del Ministerio el Fiscal la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, y por infracción de precepto legal.

Hemos de señalar que estamos ante una sentencia absolutoria en la instancia, interesándose a través del recurso de apelación la condena del acusado.

Se ha de desestimar el recurso de apelación al basarse en meras apreciaciones sobre prueba personal practicada ante la Juez de instancia que -sin duda legítimamente- no comparte, pero que es razonable y razonadamente rechazada por la Juez a quo, sin obviar un segundo aspecto esencial para el rechazo del recurso relacionado con las posibilidades de los órganos de la segunda instancia de tornar en condena previas absoluciones basadas en apreciación de pruebas de carácter personal.

En esta línea recordamos que las limitaciones para modificar un pronunciamiento absolutorio en la instancia que se ha sustentado en pruebas de carácter personal, ya arrancan de la relativamente antigua Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 . Con sustento en dicha doctrina, muy reiterada con posterioridad -así, entre otras muchas, STC Sala Segunda, 184/2009, de 7 de septiembre -, lo esencial es que sin que sea oído el acusado en la segunda instancia no cabe revocar una sentencia absolutoria si la misma se ha sustentado en la apreciación de pruebas de carácter personal, cuando el acusado ha negado en primera instancia el hecho del cuál derive la infracción penal -dejando ahora de lado los supuestos de mera valoración jurídica de los hechos declarados como probados-. Es más, algunas sentencias van más lejos - SsTC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre - al señalar que no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos en la segunda instancia para garantizar la inmediación, pues como recuerda el propio Tribunal Constitucional - STC 120/2009, de 18 de mayo - la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

Sin embargo, el propio Constitucional también ha señalado - STC 48/2008, de 11 de marzo - que la revisión de una sentencia penal absolutoria no impone nueva práctica de prueba, ya que ello depende del sistema de recursos configurado por el legislador, sin que exista un derecho fundamental a la repetición del juicio - SsTS 321/2007 , de 20 de abril; 1.190/2006, de 14 de noviembre -.

La cuestión, por tanto, queda delimitada en torno a las atribuciones de legislador negativo que tiene el Tribunal Constitucional, en el sentido de precisar qué garantías del proceso penal pueden quebrarse con una sentencia de segunda instancia que condena por primera vez, y por tanto qué posibilidades legales caben desde la óptica de la doctrina que fija, sin obviar el carácter vacilante que en ocasiones es de notar en la propia doctrina que emana del alto intérprete de la Constitución cuando en la STC 184/2009, de 7 de septiembre señala la necesidad de vista para condenar por cuestiones jurídicas, y la STC 45/2011, de 11 de abril , desestima amparo frente a sentencia de segunda instancia que revocando previa absolutoria condena por una cuestión estrictamente jurídica.

Resultan al efecto igualmente interesantes las apreciaciones que efectúa el Tribunal Supremo en la STS 607/2010, de 30 de junio .

En cualquier caso, y como ya señalamos anteriormente, la citada STC 48/2008, de 11 de marzo recuerda que es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto a la luz de tales pronunciamientos del Tribunal Constitucional, ni?lo hizo en la reforma de la apelación operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ni tampoco lo contempla en la más reciente operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, y que entrara en vigor el 5 de diciembre del pasado año, que sin embargo no hace más que?asumir?el criterio jurisprudencial que luego citaremos -y que viene aplicando por ello esta Sala- de la imposibilidad de que el Tribunal de apelación pueda transmutar una sentencia absolutoria en condena por error en la valoración de las pruebas, limitando en tal supuesto dicha pretensión, a fin de hacerla compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva que también ostentan las partes acusadoras, a la anulación de la sentencia recurrida ante la absoluta irracionalidad de la motivación expuesta por el Juez de instancia, o en la falta de valoración de pruebas relevantes para la tesis acusatoria. Y así, el nuevo art. 790.2 párrafo 3º de la LECRIM exige que la parte que interese la nulidad por este motivo de error en la valoración de las pruebas, habrá de justificar 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieren tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.? Por tanto, es claro que esta disposición parte de la premisa sustancial de que la parte que alegue el error en la valoración de las pruebas interesa la nulidad de la sentencia, debiendo al efecto recordarse el contenido del art. 240.2 párrafo 2º?de la LOPJ , que desde la reforma operada en la misma por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, viene sosteniendo que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar? de oficio una nulidad no interesada en el mismo, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o se hubiere producido violencia o intimidación que afecte?a este tribunal, supuestos que nada tienen ?que ver con una pretensión de condena frente a una absolución por error en la valoración de las pruebas.? Lo anterior se enlaza también con la consideración jurisprudencial de que la reproducción en la alzada de la grabación audiovisual del juicio no equivale a la inmediación probatoria como garantía básica que ostenta todo acusado en el proceso penal ?( SsTC 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; ? 105/2014, de 23 de junio ).

En esta línea negando la posibilidad de que en la alzada se puedan repetir las pruebas?practicadas en primera instancia, podemos citar?la STS 32/2012, de 25 de enero , al indicar?que?'como segundo extremo destacable hemos de referirnos al ya advertido de la necesaria audiencia del acusado y también a la posible práctica de prueba testifical en la vista oral de la segunda instancia, exigencia que se contradice con la esencia y la naturaleza impugnativa del recurso de casación, que, tal como recuerda el propio TEDH en su sentencia, carece de un trámite para tales fines en nuestro ordenamiento jurídico.

A tal afirmación debe hacerse una apostilla. Y es la de que?no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico,?sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2 ; y 352/2003, de 6-3 ), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr . por Ley 13/2009, de 3 de noviembre. Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ).'.

Esta doctrina sigue estando presente en la más moderna doctrina de la Sala Segunda. En esta línea, la STS 497/2015, de 24 de julio , en relación a una sentencia absolutoria en la instancia en relación al delito de utilización de menores con fines pornográficos del art. 189.1.a del CP , confirma la misma pese a que en el marco de una serie de fotografías de desnudo remitidas por una menor al acusado, se significaba al pie de las mismas textos de un indudable significado sexual, por no contenerse en los hechos probados estas menciones, y porque, en todo caso, la modificación de esa base fáctica de la sentencia imponía una reconsideración de pruebas de carácter personal no practicadas ante el órgano de la alzada.

Y así se señala que 'Como dijimos en nuestra STS, nº 462/2013, de 30/05/2013 , la doctrina del Tribunal Constitucional, ha ido evolucionando, desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos , y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales , es precisa la práctica de estas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

En este sentido, el TEDH , desde la sentencia del caso Ekbatani vs Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, --entre otras, SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu vs Rumania , ap. 55 ; 1 de Diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec vs Rumania, ap. 39; 18 de Octubre de 2006, caso Hermi vs Italia, ap. 64; 10 de Marzo de 2009, caso Coll vs España, ap. 27; 6 de Julio de 2004, Dondarini vs San Marino, ap. 27 y la sentencia ya citada, caso Ekbatani vs Suecia, en alguna ocasión el TEDH ha extendido el examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados -- STEDH de 22 de Noviembre de 2011, caso Lacadena Calero vs España , y en idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios vs España, de 21 de Septiembre de 2010 y García Hernández vs España, de 16 de Noviembre de 2010 --.

Por su parte el Tribunal Constitucional, afirmaba, de forma general, que '.... el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción....'. Así, cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Por lo que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia.

En el mismo sentido , se pueden citar, las SSTC 154/2011 ; 49/2009 , f.jdco. segundo ; 30/2010 , f.jdco.

segundo ó 46/2011, f.jdco. segundo. Todas ellas insisten en la obligación de que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011 , 142/2011 , 309/2012 de 12 de Abril , 757/2012 de 11 de Octubre , 309/2012 de 12 de Abril , 1020/2012 de 30 de Diciembre , 157/2013 de 22 de Febrero y 325/2013 de 2 de Abril .

En definitiva , y como dice la STS 757/2012 de 11 de Octubre , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, de rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que de lugar al dictado de una sentencia condenatoria, se requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

Por su parte, la STC 22/2013 de 31 de Enero vuelve a insistir en las mismas exigencias para convertir en apelación --o casación-- el fallo absolutorio del Tribunal de instancia en condenatorio. Retenemos el siguiente párrafo: '.... Recuerda al respecto la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia, previa revocación de un pronunciamiento absolutorio.... señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24-2 C.E .), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público en el que se respete la posibilidad de la contradicción....'.

Y en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, relativiza la disyuntiva al afirmar que: '.... Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida....'.

Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio . Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias , por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012 de 10 de Julio y 656/2012 de 19 de Julio .

Más adelante señalará que '...en cuanto que para conseguir la condena del acusado habría de ser complementado el factum con elementos, que no incluye la sentencia de instancia, y que tendrían que ser incorporados al mismo, llevándose a cabo una labor de inferencia de la voluntad e intención del acusado, con reinterpretación de sus manifestaciones (Vídeo 2), así como del testimonio de la propia menor, prestado en la vista del juicio oral (Vídeo 3, minuto 13 y ss); es decir con la valoración -a través de la inmediación- de pruebas de carácter personal reservadas al ámbito del tribunal de instancia, conforme al art 741 de la LECr ., de acuerdo con la precitada doctrina del TEDH, del TC español y de esta misma Sala de Casación, tal condena ahora no puede ser efectuada.'

TERCERO.- Por lo que a la jurisprudencia constitucional se refiere, la? STC 201/2012, de 12 de noviembre , reiterada por la STC (Pleno)?88/2013, de 13 de abril , considera que no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de un apelante frente a una sentencia absolutoria ante la decisión del órgano de la alzada de no celebrar vista con audiencia al acusado, pues con examen de toda la jurisprudencia del Alto Tribunal no puede sostenerse la exigencia de repetición del juicio de primera instancia en la alzada, no siendo posible que el órgano de apelación, tal y como viene configurado nuestro sistema de recursos, pueda efectuar una nueva valoración de pruebas de carácter personal no practicadas ante el mismo?-sin que la grabación del juicio equivalga a la inmediación probatoria-. Lo que sí admitía?el Constitucional es que la interpretación de algunos tribunales de practicar prueba en la segunda instancia aún practicada en la primera, no constituía una interpretación arbitraria del ordenamiento jurídico en la medida que con ello se trataba de salvaguardar el derecho de todo acusado de contradecir la prueba de cargo en su contra ante una pretensión de condena en la alzada, pero admitiendo que nuestro sistema de apelación penal no contempla justamente la repetición de pruebas de la instancia.



CUARTO.- Por otra parte, aun cuando el art. 791.1 de la LECRIM admite la posibilidad de celebrar vista de oficio, no regula de forma específica el tratamiento que en ella deba tener el acusado, pues no prevé ningún trámite de audiencia al mismo más allá del informe de las partes, lo cuál determina que el legislador procesalista no haya acogido aún la doctrina del Tribunal Constitucional.

En todo caso, y aún admitiendo esa facultades del Tribunal de segunda instancia para convocar vista, tampoco podemos desconocer las exigencias derivadas del principio acusatorio, pues si el Tribunal Constitucional exige que el acusado sea oído -o al menos que sea citado al efecto- en la segunda instancia para que pueda condenarse, no parece razonable que sea el Tribunal de apelación quién lo acuerde -siempre potestativamente-, pues parece que ya está anticipando un juicio previo sobre la razonabilidad de la pretensión de condena, dado que únicamente se exige esa audiencia si se va a condenar -en cambio, si la decisión de la Sala va en el mismo camino de la sentencia de instancia, ninguna duda de constitucionalidad plantea la decisión de no convocar vista-. Parecería pues que cuando se convoca sin pedirlo ninguna de las partes, el Tribunal está anticipando un juicio de razonabilidad sobre la pretensión del apelante que no resulta compatible con su esencial posición objetiva e imparcial.

Por ello, cuando se pida en la segunda instancia la condena de un absuelto en la primera, en términos tales que se interese una modificación de los hechos probados habiendo negado el acusado absuelto el delito que se le imputa, será imprescindible que la parte apelante interese la celebración de vista con citación expresa del acusado. Tal es el criterio que viene manteniéndose por esta Sala en diversas sentencias (SAP de Las Palmas 170/2012, de 27 de julio -Rollo apelación delito 136/2012 -; SAP de Las Palmas 179/2012, de 21 de septiembre -Rollo Apelación de sentencia 153/2012 ).



QUINTO.- Al mismo tiempo debe añadirse que no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios, como nos lo recuerda la STS 601/2012, de 12 de julio , la cuál dispone que 'Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012 , el loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida, posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala.

Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias, salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim , el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, 'cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011, de 23 de febrero )'.

La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.'

SEXTO.-A modo de síntesis, y conforme a la doctrina vigente en estos momentos,??la jurisprudencia constitucional - STC 126/2012, de 18 de junio ;? 157/2013, de 23 de septiembre ;? STC del Pleno 88/2013, de 13 de abril -??viene a posibilitar la celebración de vista en la alzada, únicamente a los efectos de oír al acusado, y por tanto a los efectos de dar viabilidad al debate de tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio,?en aquellos supuestos en que la reconsideración de la absolución se sustenta en un distinto discurso argumentativo sobre la prueba indirecta, siempre que no conlleve una reconsideración de pruebas de carácter personal; o cuando se trate de valorar el elemento subjetivo especial del injusto penal a apreciar.? En todo caso, con la nueva regulación que entró en vigor el 5 de diciembre, ni siquiera sería posible esa? modificación en la alzada en supuestos admitidos por la jurisprudencia constitucional basados en valoración solo de prueba documental -sin necesidad de vista-, o valorando de distinto modo la prueba indirecta o el elemento?subjetivo especial del injusto -en tales casos celebrando vista con audiencia del acusado-, de modo que incluso en éstos será preciso una pretensión de nulidad tal y como viene contemplado en el nuevo párrafo 3º?del art. 790.2.

Seguirá posibilitándose, como en la actualidad admite la jurisprudencia constitucional, la modificación por razones estrictamente jurídicas, esto es, cuando la revisión que se interese en la alzada lo sea sin modificar los hechos probados pretendiéndose abrir el debate del juicio de?tipicidad - STC 45/2011 , de 11 de abril;? STC (Pleno) 88/2013, de 13 de abril -.

Sin embargo, ni aún celebrándose esa vista se podrá llevar a cabo esa modificación cuando se trate de reconsiderar pruebas de carácter personal no practicadas ni practicables en la alzada, ni por tanto aún en el supuesto de que algunas de ellas encajen en los supuestos del art. 790.3 de la LECRIM , en la medida en que su resultado contraríe otras pruebas de carácter personal practicadas en la instancia -y por tanto no reproducibles en la alzada-, pues solo se garantizaría la inmediación probatoria respecto de la prueba efectivamente practicada en la segunda instancia, pero no las de la primera.?La única posibilidad de??revisar en estos casos la sentencia absolutoria en la instancia será anulando la misma en la medida en que el razonamiento en el que se sustenta el Juzgador de instancia sea completamente irracional o absurdo, o sin haber tenido en cuenta pruebas practicadas que de un modo evidente debían llevar a conclusión distinta, más para ello será indispensable - art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ - que se interesare expresamente la nulidad.? Y similar consideración habrá de hacerse respecto de pruebas practicables en la alzada al amparo del art. 790.3, si su resultado habría de contrariar pruebas de carácter personal practicadas en la instancia, obviamente siempre?que estemos ante una previa sentencia absolutoria, pues si fuere condenatoria y el apelante fuere el acusado-condenado, a priori?puede valorarse la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia que se acomoden a las exigencias del citado art. 790.3 de la LECRIM , en la medida en que la esencial garantía de la inmediación tiene su más genuina proyección en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, del que únicamente son titulares los acusados, no la acusación. Por ello, si esa prueba a practicar en la alzada arrojara un resultado insatisfactorio para modificar la sentencia de instancia condenatoria, ningún problema habría para que, tras su práctica en la correspondiente vista, se confirmase la misma. Más si dicha prueba arrojare un resultado controvertible en pro de la absolución, entraríamos en el espinoso debate de si lo procedente sería anular y retrotraer a fin de que el Juez de Instancia practique en unidad de acto y con inmediación toda la prueba a fin de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva del que también son titulares las partes acusadoras, o si por el contrario lo procedente sería revocar y absolver considerando que en estos casos la inmediación respecto de la prueba personal de la instancia se satisfaría con el visionado de la grabación audiovisual, en la medida en que con ello no se trataría de desvirtuar la presunción de inocencia, sino antes al contrario reafirmarla con la absolución en la alzada.

En todo caso, la parte apelada en estos supuestos de sentencias condenatorias en la instancia respecto de las cuáles se interesase la práctica de prueba en la alzada al amparo de alguno de los supuestos previstos en el art. 790.3 de la LECRIM , bien pudiere acudir a la apelación adhesiva contemplada en el art. 790.1 párrafo 2º interesando la nulidad con retroacción, a fin de que sea el Juez de instancia quién practicare con inmediación toda la prueba. No diremos nada más en relación con esta posibilidad al no guardar relación con el caso concreto planteado en esta alzada.

SÉPTIMO.- Aplicando tales consideraciones al caso concreto, ni puede esta Sala repetir el juicio con práctica de toda la prueba propuesta, singularmente la misma que se practicare en la instancia, ni puede alcanzar una convicción de culpabilidad sin haber presenciado con inmediación las pruebas ya practicadas. A lo más, solo podría decretarse la nulidad de la sentencia de instancia, más sometido a dos presupuestos ineludibles: que se pida expresamente por las partes recurrentes; y segundo, que además se acredite suficientemente que el tribunal sentenciador ha incurrido en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, que se ha apartado de forma manifiesta de máximas de la experiencia, o que ha omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieren tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Ninguno de ambos presupuestos se han cumplimentado. Respecto del primero, ya señala el preexistente art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ , tras la reforma operada en la misma por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad no interesada en el mismo, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, o se hubiere producido violencia o intimidación que afecte a este tribunal, supuestos que nada tienen que ver con una pretensión de condena frente a una absolución por error en la valoración de las pruebas.

Y respecto del segundo, con análisis de la argumentación que ha guiado a la Juzgadora a su convicción de no culpabilidad, no podemos concluir, ni mucho menos, que sea arbitraria o manifiestamente equivocada.

En todo caso, sí que ha incurrido en un error pero que resulta irrelevante a los efectos pretendidos por la acusación pública, y es la de hacer alusión a las manifestaciones del acusado no compareciente realizadas en fase de instrucción. Y es que la prueba ha de practicarse en el juicio oral, incluyendo pues la declaración del acusado, siendo reproducibles únicamente las diligencias de instrucción al amparo del art. 730 de la LECRIM , supuesto al que no se acomoda la declaración del acusado que libre y voluntariamente no comparece al plenario. Una cosa es que comparezca y se niegue a declarar, en cuyo caso estaría justificada la atribución de valoración a sus previas declaraciones sumariales al amparo del art. 730 como admite la jurisprudencia, e incluso que declarando se atribuya mayor valor en el juego de contraste a las sumariales al amparo del art.

714, y otras atribuirles valor de declaración cuando el acusado no va al juicio oral. Si alguna de las partes desea atribuirles valor probatorio, debe impetrar la suspensión y que se adopten medidas para asegurar la presencia del acusado al juicio, incluyendo su búsqueda y detención, y caso de concurrir, introducir sus previas manifestaciones al amparo del art. 730 y en su caso 714.

Por tanto, que el acusado haya indicado en fase de instrucción un modo de acaecimiento de los hechos compatible en alguna medida con la agresión que se le atribuye, no puede ser objeto de valoración si esa manifestación no se introduce válidamente en el plenario, sin que pueda hacerse al amparo del art. 730 cuando el acusado no va. Otra cosa es que, sin haber ido, la Juez de instancia valora la prueba efectivamente practicada para desvirtuar la presunción de inocencia. Lo que no es el caso, en que la Juez de instancia pone en duda la agresión ante la variabilidad de versiones del perjudicado, por más que curiosamente admita la posibilidad de la agresión, si bien en forma distinta a la relatada, y parece que en un contexto que pudiere incidir en la atribución de responsabilidad penal.

Lo sustancial es que la declaración del acusado en fase de instrucción en este caso ni constituye ni puede constituir prueba de cargo, y girando el pronunciamiento absolutorio en torno a la valoración de la prueba personal del denunciante, salvo que se interesase una nulidad como se ha dicho, no puede esta Sala, que no ha presenciado las pruebas, llegar a un convencimiento distinto.

Con todo, dada las limitaciones reseñadas para que en segunda instancia se pueda tornar en condenatorio un previo pronunciamiento absolutorio cuando éste se ha sustentado en la apreciación de pruebas personales, sin que se haya interesado la nulidad a la que se ha hecho mención con anterioridad, no puede esta Sala llegar a una convicción de culpabilidad sin haber presenciado con inmediación las pruebas de cargo y de descargo, todo lo cuál impone la confirmación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, aún siendo desestimado el recurso de apelación procede declararlas de oficio al no poder imponerse las cotas al Ministerio Fiscal ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2016 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Arrecife, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.