Sentencia Penal Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1086/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.01.1-06/004358

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.071.43.2-2006/0004358

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1086/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 6/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 402/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 6/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de hurto de uso de vehículo a motor, robo con fuerza en las cosas, atentado y falta de lesiones, en el que figura como apelante Nicolas , representado por la Procuradora Sra. Ana Arrizabalaga y defendido por la letrada Sra. Idoia Urquiaga, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo absolver y absuelvo del delito de hurto de uso de vehículo a motor, por el que también venía siendo acusado en la presente causa.

Que debo condenar y condeno a Nicolas , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Nicolas , como autor responsable de un delito de atentado previsto en el artículo 550 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Nicolas , como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

En concepto de responsabilidad civil, Nicolas deberá indemnizar al agente NUM000 con 250 euros, más los intereses legales.

Todo ello con imposición de las costas del procedimiento, a salvo las generadas por el delito por el que resulta absuelto.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Nicolas se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 2 de abril de 2012, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1086/12, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 16 de octubre de 2012 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

No se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

El 6 de diciembre de 2006, entre las 18.30 y las 20.00, aproximadamente, el acusado Nicolas , también conocido como Ángel Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nacido en Argelia y cuya situación en nuestro territorio es irregular, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, penetró en compañía de otra persona, el interior de las viviendas DIRECCION000 y CASA000 , situadas en la CALLE000 , números NUM001 y NUM002 , de la localidad de Idiazábal, propiedad, respectivamente de D. Francisco y D. Nazario , tras dañar la ventana de la cocina de la vivienda DIRECCION000 , que presentaba dos muescas, y rompiendo la ventana del inmueble destinado a oficina del CASA000 , así como la puerta de madera de acceso al inmueble. Una vez en el interior de las viviendas, se hizo con diversos objetos tales como joyas y pequeños electrodomésticos, tasados pericialmente en 980 euros. Cuando en la huida procedían a depositar los objetos en el maletero en el vehículo Opel Astra, con placas de matrícula XU-....-XX , y tan pronto como se introdujeron en el vehículo, fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza que efectuaban labores de vigilancia del vehículo dentro de un operativo destinado a tal fin.

En su huida, el acusado Nicolas golpeó con la puerta del vehículo a bordo del cual se encontraba en la cara, a la altura nariz y ceja, al agente NUM000 .

A consecuencia de estos hechos el agente NUM000 sufrió erosión en zona nasal, que precisó cinco días para su curación, persistiendo como secuela pequeña marca redondeada de 0,5cm en cara lateral izquierda de puente nasal.

Todos los objetos sustraídos de las viviendas fueron encontrados tanto en el interior de las bolsas que el acusado y su acompañante habían depositado en el vehículo, así como en el suelo, justo al lado del lugar por donde el acusado se había dado a la fuga, los cuales fueron entregados a sus propietarios. Los propietarios recuperaron todos los objetos sustraídos y han renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderles.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.

I.- Con fecha 21 de diciembre de 2011 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, resolución en la que condenaba al acusado don Nicolas como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de atentado previsto en el artículo 550 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de una falta de lesiones, a la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, asimismo se le absolvía del delito de hurto de uso de vehículo a motor; en concepto de responsabilidad civil, Nicolas deberá indemnizar al agente NUM000 con 250 euros, más los intereses legales.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se le absuelva de todos los pronunciamientos condenatorios y, subsidiariamente, que se le condene por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de un año de prisión.

Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

Vulneración de la presunción de inocencia: el testimonio del agente nº NUM000 incurre en múltiples contradicciones; no hay rastro dactiloscópico del acusado en la vivienda, ni en el vehículo o en las bolsas de plástico; el agente realiza un reconocimiento fotográfico al acusado meses después por una fotografía que le remite la Ertzaintza de Bilbao; el acusado mide 1,90 metros y es de constitución delgada.

No hay delito de atentado porque los demás agentes manifestaron que el acusado al tratar de huir golpeó al compañero; no es una conducta dolosa sino accidental.

El delito sería en grado de tentativa, los perjudicados afirmaron recuperar todo y los autores no tuvieron disposición de los efectos.

III.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, nada se manifestó.

SEGUNDO.Vulneración de la presunción de inocencia.

I.- La doctrina jurisprudencial, emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. La enervación de la presunción de no realización del hecho típico precisa la existencia de prueba de cargo suficiente que ponga de manifiesto que el hecho penalmente relevante se ejecutó y que el mismo se ubica dentro del ámbito de pertenencia al acusado. La prueba de cargo existe cuando se practica en el acto del juicio oral en condiciones compatibles con los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

En este sentido, el proceso con garantías exige, en el campo probatorio, que el juicio oral sea el espacio institucional en el que se despliegue la estrategia de las partes tendente a lograr la convicción razonada del juez respecto de la veracidad de la proposición factual que ofrecen como soporte de sus antitéticas pretensiones. De ahí la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación (por todas, STS de 21 de Noviembre de 2002 ).

La existencia de prueba, en los términos referidos, constituye la premisa necesaria para elaborar el juicio de certeza judicial. Sin embargo, no goza de las condiciones de suficiencia para concluir que el acusado fue autor de los hechos que se le imputan. Para ello es preciso, también, que la prueba sea de cargo -es decir, tenga contenido incriminatorio- y suficiente -es decir, que su apreciación, conciliable con las exigencias de la lógica y las máximas de conocimiento científico y social, permita inferir que el acusado es autor de los hechos que se le atribuyen-.

Así pues, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia exige verificar si en el juicio se practicó prueba, si la misma tiene un contenido incriminatorio y si goza de las exigencias de suficiencia precisas para corroborar la proposición de hechos ofrecida por la Acusación (por todas, STS de 2 de Julio de 2003 ).

II.- La resolución de instancia declara probado que el 6 de diciembre de 2006, entre las 18.30 y las 20.00, aproximadamente, el acusado Nicolas , con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, penetró en compañía de otra persona, el interior de las viviendas DIRECCION000 y CASA000 , situadas en la CALLE000 , números NUM001 y NUM002 , de la localidad de Idiazábal, propiedad, respectivamente de D. Francisco y D. Nazario , tras dañar la ventana de la cocina de la vivienda DIRECCION000 , que presentaba dos muescas, y rompiendo la ventana del inmueble destinado a oficina del CASA000 , así como la puerta de madera de acceso al inmueble. Una vez en el interior de las viviendas, se hizo con diversos objetos tales como joyas y pequeños electrodomésticos, tasados pericialmente en 980 euros. Cuando en la huida procedían a depositar los objetos en el maletero en el vehículo Opel Astra, con placas de matrícula XU-....-XX , y tan pronto como se introdujeron en el vehículo, fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza que efectuaban labores de vigilancia del vehículo dentro de un operativo destinado a tal fin.

En su huida, el acusado golpeó con la puerta del vehículo a bordo del cual se encontraba en la cara, a la altura nariz y ceja, al agente NUM000 .

III.- El recurrente aduce que el reconocimiento fotográfico en el que se basó el agente policía resulta absolutamente insuficiente para afirmar la autoría criminal del acusado.

Al respecto, se indica en la Sentencia de instancia que obra en los folios 38 y siguientes el reconocimiento llevado a cabo por el agente NUM000 , deponente como testigo en el plenario, en el que reconoce a la persona que aparece en la composición fotográfica con el número 3, a la sazón Ángel Jesús , como la persona que el día 6 de diciembre de 2006 acompañaba al detenido Amen Bellkassem, y junto al cual se acercó al vehículo marca Opel Astra, color negro, matrícula XU-....-XX con varias bolsas grandes de plástico en las manos, que introdujeron en el maletero, entrando posteriormente ellos ocupando los asientos delanteros del vehículo. Tras personarse la patrulla uniformada, los dos jóvenes intentaron salir del vehículo reseñado, a pie para huir, momento en el que el agente compareciente intentó impedir la huida del joven que ocupaba la posición del conductor y que corresponde con la persona que aparece reseñada con el número 23 en la composición fotográfica.

La identificación del acusado no se lleva a cabo únicamente mediante un reconocimiento fotográfico, sino que, en el plenario, el agente NUM000 reconoció sin ningún titubeo ni género de duda al acusado como la persona que logró huir el día de los hechos ... para tan concluyente afirmación resulta totalmente intrascendente que en la comparecencia que el agente lleva a cabo tras suceder los hechos, refiriera que la altura fuera de 1,80 cuando la realidad, según la defensa, es que midiera 1,90 -que tampoco se ha acreditado, únicamente referido por la defensa-.

IV.- En efecto, consta en los folios 215 y siguientes de las actuaciones la diligencia de reconocimiento fotográfico llevado a cabo por el agente policial el día 19 de enero de 2007, esto es, apenas un mes y medio después de suceder los hechos; asimismo en el acto de la vista oral el citado agente se ratificó en dicho reconocimiento fotográfico y señaló al acusado sin ningún género de dudas cómo la persona que le había golpeado con la puerta del automóvil.

Además como se razona en la resolución combatida, la defensa no acredita que la altura del acusado fuera de 1,90 metros, al margen de que no se puede pretender que el testigo determine con exactitud dicha altura, máxime cuando en todo caso sí apuntó a que tendría una estatura elevada (en concreto 1,80 metros).

En consecuencia, a la vista de lo consignado en la resolución atacada debemos concluir que de ningún modo se puede afirmar que se ha producido una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sino que el fundamento del pronunciamiento condenatorio se ha basado en pruebas válidas e idóneas practicadas en el acto del juicio oral.

TERCERO.Infracción de precepto legal.

I.- La segunda cuestión que se plantea en el recurso de apelación interpuesto es si la conducta desplegada por el acusado Sr. Nicolas sobre el agente de la Policía Autonómica constituye o no un delito de atentado ya que se afirma en el escrito de impugnación que el acusado careció de intención de menospreciar o menoscabar la acción de un agente de la autoridad.

En todo caso, se arguye que debería integrar una falta del art. 634 o, subsidiariamente, delito de resistencia del art. 556 CP , aduciendo que el acometimiento no fue doloso sino accidental, al intentar abrir la puerta del vehículo.

II.- A estos efectos, conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2000 señala que: 'no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo (antiguos artículos 231.2 y 237 CP 1973 y, siendo residual el segundo (hoy 556) respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad ( STS de 23-3-1995 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

No obstante, existe una corriente jurisprudencial ( SSTS de 3-10-1996 y 11-3-1997 ) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado- resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave «a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan 'acometimiento' propiamente dicho».

La STS de 18-3-2000 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP . Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos señalar, frente a la alegación del recurrente, que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia, es aplicable en ambos tipos penales'.

III.- En el supuesto concreto, en primer lugar, se ha de partir de la propia declaración de Hechos Probados recogida en la resolución de instancia (que en este aspecto se ha mantenido incólume), en la cual se narra que cuando el acusado y su acompañante se introdujeron en el vehículo fueron interceptados por agentes de la Ertzaintza que efectuaban labores de vigilancia del vehículo dentro de un operativo destinado a tal fin.

En su huida, el acusado Nicolas golpeó con la puerta del vehículo a bordo del cual se encontraba en la cara, a la altura nariz y ceja, al agente NUM000 .

A consecuencia de estos hechos el agente NUM000 sufrió erosión en zona nasal, que precisó cinco días para su curación, persistiendo como secuela pequeña marca redondeada de 0,5cm en cara lateral izquierda de puente nasal.

IV.- En este sentido, tres son las circunstancias que se han de tener en cuenta para un correcto encuadre jurídico del concreto episodio sometido a enjuiciamiento:

- Según la declaración probatoria de la resolución de instancia, el acusado principió motu proprioel comportamiento violento, pues al intentar huir golpeó con la puerta del vehículo al agente policial.

- El embate lanzado por el acusado fue dirigido a una zona particularmente sensible (la zona nasal).

- El agente NUM000 sufrió una erosión, que precisó cinco días para su curación, persistiendo como secuela pequeña marca redondeada de 0,5 cm en cara lateral izquierda de puente nasal.

Por consiguiente, tras una ponderación global de estas circunstancias concurrentes, consideramos acertada la subsunción de los hechos enjuiciados en el tipo del art. 551 CP , pues la acción desplegada por el acusado se encontró presidida por una elevada agresividad (así hemos da reputar la acción consistente en acometer violentamente a una persona en el rostro con la puerta de un automóvil).

CUARTO.- Tentativa.

I.- El recurrente arguye que los testigos perjudicados afirmaron recuperar todo y no reclamar nada por lo que la conducta debe considerarse intentada, ya que no hubo disposición por los autores.

Sobre esta cuestión en el último párrafo de la declaración probatoria se expresa que gran parte de los objetos sustraídos de las viviendas fueron encontrados tanto en el interior de las bolsas que el acusado y su acompañante habían depositado en el vehículo, así como, en el suelo, justo al lado del lugar por donde el acusado se había dado a la fuga, los cuales fueron entregados a sus propietarios, recuperando estos así parte de los objetos sustraídos, habiendo renunciado al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderles.

En el Fundamento de Derecho segundo se indica que el acusado y su acompañante se apoderaron de efectos por un valor peritado de 980 euros, que han sido en parte recuperados por el Sr. Nazario y en la práctica totalidad por el sr. Francisco .

II.- No obstante, a fin de resolver la cuestión planteada se ha de tener en cuenta con carácter principal que en el párrafo segundo de la conclusión primera del escrito de calificación provisional evacuado por el Ministerio Fiscal (folio 512), elevada a definitivo en la vista oral, se narra que a los acusados les fueron encontrados todos los objetos denunciados que fueron entregados a la Policía.

Por consiguiente, la afirmación contenida en la resolución ahora atacada atinente a que los perjudicados recuperaron gran parte de los objetos sustraídos supone una vulneración del principio acusatorio (precisamente porque la parte acusadora sostenía que todos los objetos fueron recuperados).

En consecuencia, dado que el acusado y su acompañante fueron interceptados cuando se encontraban depositando los objetos sustraídos en el vehículo y que no consiguieron apropiarse definitivamente de ninguno de los objetos, pues a pesar de que el acusado logró huir todos los efectos fueron recuperados, hemos de concluir que el delito de robo no llegó a alcanzar el estadio consumativo.

Por tanto, estimamos en este sentido el recurso de apelación y apreciaremos la modalidad intentada del delito de robo en casa habitada. Por ello, rebajamos la pena en un solo grado, ya que en todo caso el grado de ejecución fue elevado, y al apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas imponemos la pena mínima de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.-Al estimarse en parte el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Arrizabalaga Lertxundi, en nombre y representación de don Nicolas , contra la Sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2012 por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , en el solo sentido de considerar en grado de tentativa el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada e imponer por el mismo la pena de un año y seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.