Sentencia Penal Nº 401/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 103/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2017-0014371
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000103/2018 - TRÁMITE - MJ4 -
Dimana del Nº 001381/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. José Mª Merlos Fernández
Magistrados/as
Dª. Mª Margarita Esquiva Bartolomé
Dª Mercedes Fernández López
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SENTENCIA Nº 000401/2019
En Alicante a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 07 de noviembre de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE ALICANTE, por delito ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16
AÑOS, contra el acusado:
Juan Pedro con DNI NUM000 , hijo de Juan Pablo y de Salome , nacido el NUM001 /1959, natural de
DIRECCION000 , y vecino de DIRECCION001 , en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora ELVIRA PASTOR RAMOS y defendido por la Letrada MARIA JOSÉ ADÁN RAMÍREZ; en cuya causa
fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dña. CRISTINA MARTÍN LÓPEZ,y

como acusación particular Ariadna representado por la Procuradora MARÍA TERESA IVORRA GALÁN asistida
del Letrado ANTONIO BEAUS CLIMENT.
Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ de esta Sección
Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1381/2017 el Juzgado de Instrucción Nº 5 DE ALICANTE instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 001381/2017, en el que fue acusado Juan Pedro por el delito ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000103/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal.

LA ACUSACIÓN PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado Juan Pedro .

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre la 1,30 horas del día 6 de Agosto de 2017, el acusado Juan Pedro , de 56 años de edad y sin antecedentes penales, que trabajaba como conserje en la URBANIZACION000 , de DIRECCION001 , se hallaba en el interior de la misma donde se estaba celebrando una fiesta vecinal a la que asistían niños y adultos. Cuando la menor Candida , de 9 años de edad jugaba con otros niños en un lugar donde había instalado un columpio, no visible desde la zona en que se encontraban los adultos, el acusado le pidió que se sentara sobre su regazo, y con ánimo libidinoso, le tocó con ambas manos por las piernas y muslos, continuó por el abdomen y pecho, sin llegar a tocar los genitales.

Candida , que no reside en la URBANIZACION000 , estaba asistiendo a la fiesta vecinal, alojándose ese día en la vivienda de una amiga de su edad, bajo el cuidado de los padres de esta.

La madre de la menor interpuso denuncia por estos hechos .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim. ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

El propio acusado admite que sentó a la niña en su regazo y que le tocó en los hombros o brazos, pero que lo hizo porque la menor estaba en peligro de caer cuando intentaba subir al columpio, estando los tocamientos encaminados a comprobar si se había hecho daño.

Candida ha manifestado que el acusado no la cogió cuando iba a subir al columpio, sino cuando estaba cerca de él, y ha descrito con el detalle que se le ha pedido el modo en que la tocó, palpándola por las piernas y muslos (la niña llevaba pantalones cortos) hasta la cintura, pero sin tocar los genitales, y luego, con cierta prolongación, en los pechos, todavía no desarrollados. La niña ha añadido que se sintió mal y que trató de irse, siendo sujetada por el acusado, aun brevemente.

Este modo de tocamiento fue percibido por los dos niños que se hallaban en el lugar de los hechos, y les llamó la atención como tocamiento de carácter sexual (momentos después uno de ellos dijo que en la urbanización había un pederasta), pese a lo cual inicialmente no hicieron nada para ayudar a su amiga, sino que se rieron, para luego acercarse a ella y proponerle irse todos corriendo, lo que así hicieron sin que el acusado se lo impidiera ni a ellos ni a Candida . Ambos niños así lo han declarado en el juicio.

Inmediatamente después la menor contó lo sucedido a los padres de la niña en cuya casa se alojaba, lo que también hicieron los dos niños que presenciaron los hechos.

Los menores han sido persistentes en sus manifestaciones, aunque pueden advertirse pequeñas discrepancias o diferencias de matiz que no indican inveracidad, además de no referirse a los aspectos esenciales del hecho. Un relato absolutamente lineal y coincidente podría ser más sospechoso que otro con ciertas discrepancias, que ponen de manifiesto su carácter espontaneo.

No hay motivos para pensar que los niños hayan obrado por móviles de resentimiento, venganza u otros espurios. Candida ni siquiera conocía al acusado; Jeronimo lo conocía y tenía buena relación con él, aunque, según ha manifestado en el juicio, a partir del hecho que enjuiciamos le empezó a caer mal; y Leon dice que siempre le cayó mal. No hay, como se ve, una uniformidad que sostenga la sospecha de preparación del testimonio para perjudicar al acusado, y la escasa simpatía de Leon con el acusado, declarada en el juicio a pesar de que puede ser interpretada como móvil para mentir, no soporta racionalmente la desacreditación de las declaraciones de los menores, pues supondría que fue capaz de convencer a los otros, que realmente los convenció desde el primer momento ( Candida contó lo ocurrido a sus cuidadores inmediatamente después del hecho), y que los niños construyeron un relato circunstanciado temporal y espacialmente de manera que no ha podido ser contradicho por ningún medio de prueba distinto de la declaración del acusado. Estaríamos ante un conspiración perfecta llevada a cabo por tres niños, sin tiempo para prepararla y sin más motivo que uno de ellos no simpatiza con el acusado. Esta alternativa no es razonable.

Las declaraciones de los menores aparecen corroboradas en alguna medida por la del propio acusado, que admite su presencia en el lugar y tiempo de los hechos (fuera de la vista de los adultos), así como el contacto físico con la niña. También por el carácter inmediato de la comunicación de Candida a los adultos que la tenían a su cuidado y la inmediata corroboración de los otros dos niños.

Por otro lado, la versión del acusado carece de apoyo en ningún medio probatorio. Ciertamente, sobre el acusado no pesa la carga de la prueba, pero la prueba en que se basa nuestro relato fáctico no es la falta de sustento de la versión del acusado, sino la solida versión de los testigos, que prevalece sobre la del Sr.

Juan Pedro , que entendemos extravagante: una acción de socorro en una situación que nadie más estimó peligrosa, sin que se haya confirmado la posibilidad de caída del columpio de la menor, y sin que el supuesto auxilio debiera comportar en modo alguno los tocamientos posteriores.



SEGUNDO.- El delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del art. 183,1 y del C.P. viene integrado por una conducta externa de contacto físico con una persona menor de dicha edad, atentatorio a la libertad sexual o indemnidad del sujeto pasivo.

La jurisprudencia ya no exige un especifico elemento subjetivo del injusto, consistente en el llamado ánimo libidinoso, o finalidad especifica de obtener satisfacción sexual, pues el legislador no incluye ningún elemento distinto al dolo, sino que basta que el sujeto conozca la trascendencia de su acción, el significado sexual de su conducta, y con ese conocimiento la realice. En este sentido se pronuncia la STS 957/2016, de 19 de Diciembre, con cita de las SsTS 132/2013, 737/2014). No obstante la satisfacción de alguna forma del deseo sexual será la finalidad más común en esta clase de conductas En el caso presente, la conducta objetiva consistió en que el acusado, tras sentar a la niña (o pedirle que se sentara) en su regazo, le tocó las piernas y los muslos, el abdomen y los pechos, lo que, sin duda es una conducta de carácter sexual, ante la que la menor intentó huir, siendo retenida momentáneamente por el acusado. Los niños que la percibieron también la interpretaron como conducta sexual, aunque en un primer momento no hicieron nada para evitarla, sino que se rieron. Las características de la conducta revelan su idoneidad para afectar a la indemnidad sexual de la joven, pues en sí mismas consisten en el contacto físco en partes del cuerpo directamente ligadas a la excitación sexual, como los muslos y los pechos, y ese carácter no pudo pasar desapercibido al acusado, cuya conducta no se explica (descartado el fin de auxiliar a la niña por las razones anteriormente expuestas) por motivos distintos al ánimo libidinoso. La conducta enjuiciada, como se ve, se subsume perfectamente en el tipo de delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del art. 183,1º del C.P. por el que se ha formulado acusación.

Las características de escasa intensidad y escasa duración de los tocamientos han dado lugar en ocasiones a la calificación del hecho como falta de vejaciones injustas o delito leve de coacciones, y en otras a la calificación como delito de abuso sexual en grado de tentativa.

Estas posiciones deben considerarse superadas por la actual jurisprudencia. A partir de la STS 396/2018, de 26 de Julio, el criterio jurisprudencial es: 'Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual , en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'.

Este criterio se ha repetido en numerosas ocasiones desde que expuesto en la sentencia citada. Así en SsTS 13/2019, de 17 de Enero; 38/2019, de 30 de Enero; 320/2019, de 19 de Junio y 331/2019, de 27 de Junio.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por la realización directa y material de la conducta que lo integra.



CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Procede imponer la pena legalmente prevista en su límite inferior, en atención a la relativa menor gravedad del hecho, consistente en tocamientos breves, sin alcanzar los genitales y sin desnudar a la niña, y las circunstancias personales del autor, que carece de antecedentes penales y del no consta ningún otro episodio de abuso o injerencia en la indemnidad sexual ajena.

De conformidad con lo que establece el art. 57 en relación con el 48 del C.P., impondremos la prohibición de aproximación a la niña, a su lugar de residencia y de escuela, a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de cuatro años. Estimamos necesaria estas medida para conjurar el riesgo de rediviscencia del episodio sufrido por la menor y el de alteración psíquica o emocional consiguiente.

Al margen del hecho que se en enjuicia, no hay datos que permitan afirmar una especial peligrosidad criminal del acusado, por lo que estimamos innecesaria la medida de libertad vigilada.

Las circunstanciarais personales del sujeto anteriormente referidas permiten considerar también innecesaria la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad , tutela o curatela interesada por la acusación particular.



SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos a que se refieren los arts. 110 y ss. del C.P., que en el presente caso se concreta en el deber de indemnizar por el daño moral sufrido, que calculamos prudencialmente en la cantidad de 500 euros, habida cuenta de la escasa gravedad de la acción sobre el cuerpo de la menor y de las consecencias en la vida de la niña.

SÉPTIMO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados ( arts. 123 del C.P.) VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años del art. 183,1º del C.P., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la menor Candida a través de su representante legal en la cantidad de 500 € (QUINIENTOS EUROS); se dispone así mismo como pena accesoria la prohibición de aproximación a la niña, a su lugar de residencia y de escuela, a una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicarse con ella por cualqier medio, por tiempo de CUATRO AÑOS, así como al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-