Sentencia Penal Nº 400/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 81/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00400/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

PA 81/2013

DPA 608/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de TORREJÓN DE ARDOZ

SENTENCIA Nº440/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTIN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 30 de Septiembre de 2013.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial la causa DPA nº 608/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz, seguida de oficio por delito de robo con intimidación y uso de armas, contra el acusado Jesús Ángel , con DNI NUM000 , nacido en Badajoz, el NUM001 -1972, hijo de Benjamín y de Flora , con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 17-3-2013. Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. José Luis García Juanes Gimeno, y dicho acusado, representado por el procurador D. Esteban Manuel García Castellano, y defendido por la letrada Dª. Montserrat Gómez Bermúdez.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto en el art.242.1 y 3 del CP y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, concurriendo el agravante de reincidencia previsto en los arts.22.8 y 66 1.5º del CP , solicitó la imposición de una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y abono en concepto de indemnización al legal representante del establecimiento DIA de la suma de 228 euros, más los intereses legales.

2.- La defensa del acusado calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo, previsto en el art.242.4 del CP , y concurriendo la atenuante de drogadicción del art.21.2 solicitó la pena mínima.

El acusado Jesús Ángel , mayor de edad, sobre las 20 horas del día 5-3-2013 accedió al establecimiento DIA sito en la calle Veredillas de la localidad de Torrejón de Ardoz y se dirigió a Guillermo , empleado del supermercado, y tras exhibirle unas tijeras le ordenó que abriera la caja registradora, logrando de seste modo apoderarse del efectivo que había en su interior, ascendente a 228 euros, con los que huyó.

El acusado ha sido condenado por sentencia firme de 5-3-2008, dictada en la causa 504/2007, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares , por dos delitos de robo con intimidación a sendas penas de 4 años de prisión. También ha sido condenado por sentencia firme de 15-2-2011 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid por otro delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 6 meses de prisión.

No se han incorporado a la causa el testimonio de ninguna de las ejecutorias derivadas de las dos sentencias mencionadas, por lo que se desconoce la fecha de cumplimiento de las condenas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas previsto en los arts.237 , 242.1 y 3 del CP .

En efecto, concurren todos los elementos integrantes de dicha figura delictiva desde el momento en que el acusado, para vencer la voluntad del empleado del establecimiento y con inequívoco ánimo de lucro, llevó a cabo una amenaza o coacción moral, mediante la exhibición de unas tijeras, lo que le permitió apoderarse del efectivo que había en la caja registradora, ascendente a la suma de 228 euros.

Por el contrario, no puede prosperar la calificación solicitada por la defensa y aplicar el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia, de acuerdo con el art.242.4 del CP .

La última reforma del Código Penal operada por LO 5/2010 de 22 de Junio, ha despejado todas las dudas acerca de la compatibilidad de este subtipo atenuado con el agravado de uso de armas o medios peligrosos, desde el momento en que prevé la imposición de una pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Pese a ello, este Tribunal estima que en el caso presente no cabe la posibilidad de dicha atenuación.

Como se refleja en la STS de 22-12-2009 :

"El Tribunal de instancia justifica la aplicación de la atenuación prevista en dicho precepto señalando que en ningún momento la intimidación fue más allá de ser verbal o con movimientos amenazantes de las manos, u obligándole a entrar en el vehículo, por lo que estima que la violencia ejercida fue de 'menor intensidad'.

Ciertamente, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, el art. 242.3 CP regula una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar 'la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable' ( STS 1157/02 , y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99 , de 0- 1).

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 ,'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone en la propia sentencia, el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1°) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente."

En el presente caso, resulta que el acusado utilizó un arma como medio intimidatorio, como lo son unas tijeras, y no de pequeñas dimensiones, sino de hasta 12 cms. de longitud. Además, esas tijeras se las colocó a la víctima a la altura del costado mientras le acompañaba hasta la caja registradora. El robo se perpetró en un establecimiento abierto al público en el que había, cuando menos, tres empleados en el momento de cometerse los hechos. Por último, la cantidad sustraída no puede calificarse de mínima, pues asciende a 228 euros.

Todas esas circunstancias a juicio de este tribunal impiden la apreciación de esa circunstancia de atenuación.

Y desde luego no lo justifica el que las tijeras no llegaran a tocar el cuerpo de la víctima, ni que el acusado no profiriera frases amenazantes. Esto último resultaba innecesario, pues la intimidación se logró mediante el uso del arma. Y el no incrementar el riesgo mediante el roce del cuerpo con las tijeras resulta irrelevante a los efectos que se pretenden. Es más, si lo hubiera hecho, probablemente hubiera dado lugar a que se elevara la pena.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, de acuerdo con el art.28.1 del CP .

La prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia que le ampara se concreta en:

1º) Las declaraciones de los testigos empleados del establecimiento que depusieron en el plenario y que ratificaron sus manifestaciones anteriores.

Entre ellas alcanza especial relevancia la del primer testigo, por ser el que sufrió directamente la intimidación y la del que depuso en último lugar, pues efectuó dos reconocimientos en rueda del acusado (f.249 y 250).

2º) El reconocimiento de los hechos por parte del acusado, aunque haya afirmado que utilizó un cuchillo en lugar de unas tijeras.

TERCERO.-En la realización de dicho delito no concurre la agravante de reincidencia prevista en el nº 8 del art.22 del CP .

Ninguna de las condenas que el Ministerio Fiscal invoca para apreciar esa circunstancia de agravación y que se incorpora en su relato de hechos, pueden servir de sustento a tal agravación. La razón estriba en que no se han incorporado los oportunos testimonios de las respectivas ejecutorias, a fin de poder tener la certeza necesaria acerca de la fecha de cumplimiento de las condenas. Nada se refleja en la hoja histórico penal y aunque, efectivamente, es muy probable que esas dos condenas de cuatro años de prisión todavía no se hayan cumplido y sobre todo que no hayan trascurrido los plazos de rehabilitación, no puede descartarse la posibilidad contraria.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en STS de 23-4-2013 :

"La doctrina de esta Sala en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia parte del dato legislativo de que el art. 22.8 CP después de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo.

Por ello es necesario ( SSTS núm. 435/2009 de 27 de abril , núm. 814/2009 de 22 de julio y núm. 406/2010 de II de mayo ,entre otras).

1) Que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

2) Que en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

3) Que en la sentencia de instancia consten todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 1175/2009 de 16 de noviembre , que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados).

4) Que para apreciar la reincidencia consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

5) Que si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC. 80/92 de 26 de mayo que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (doctrina resumida en la reciente STS núm. 4/2013, de 22 de enero )."

No en vano, el acusado tiene un historial delictivo relevante y, por tanto, son muchas las variables que pueden incidir en la ejecución de las condenas.

Por consiguiente, a los efectos de computar los periodos de rehabilitación debe partirse exclusivamente de las fechas de las sentencias firmes de 5/3/2008 y 15/1/2011 , y aplicar los plazos de rehabilitación de tres años y dos años, respectivamente, con lo que podrían entenderse rehabilitados el 5-3-2011 y 15-1-2013, respectivamente.

A ello no puede oponerse el nuevo delito cometido el 21-5-2008 y por el que fue condenado el 23/6/2008, pues partiendo de ésta última fecha se volvería a producir la rehabilitación antes de la comisión del delito por el que se condena en la presente causa, que se remonta a 5-3-2013.

Tampoco puede ser acogida la atenuante de drogadicción invocada por la defensa, al amparo del art. 21.2 del CP .

La STS de 1/12/2008 dice: "recordando lo que ya sostuvo en sus sentencias 359/2008 de 19 de junio , con cita en las sentencias 145/2007 de 28.2 , 1071/2006 de 9.11 , 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4 , 1217/2003 de 29.9 , sostiene que 'las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CPart.20 .2 EDL 1995/16398 art.21 .1 EDL 1995/16398 ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos'.

Continúa diciendo la citada sentencia que: La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 '...será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). Que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.03 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancial de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'".

Pues bien en la presente causa, el acusado, en el acto del juicio oral ha manifestado que en la fecha de los hechos era consumidor habitual de heroína, cocaína y trankimazín, y que el consumo diario se cifraba entre uno o dos gramos de cocaína y heroína fumada y de 4 ó 6 pastillas de trankimazín. Asimismo, ha manifestado que también consumió todas esas drogas antes de cometer los hechos.

En apoyo a su drogadicción se ha remitido un informe del CAD de Torrejón de Ardoz, de fecha 13-9-2013, donde efectivamente se hace constar que el acusado solicitó tratamiento en dicho centro, por consumo diario de cocaína, cannabis, alprazolan y esporádico de cocaína, que fue diagnosticado de trastorno de dependencia a opiáceos y también de abuso de cocaína, cannabis y benzodiacepinas, y que se le incluyó en un programa de mantenimiento con metadona y terapia psicológica y apoyo social, que inició el 18-1-2000, permaneciendo en tratamiento hasta el 24-5-2007 en que ingresó en prisión (f.67 de Rollo de sala).

Sin embargo, tales pruebas se consideran insuficientes a los efectos que se pretenden.

En el rollo de sala obra también un emitido por médico forense de 13-6-2013, en el que se concluye: que no se observan datos compatibles con consumo reciente o síndrome de privación a sustancia de abuso en el momento de la exploración; que en la exploración realizada el día 15-3-2013 por la doctora Eulalia , el explorado presentaba un cuadro de ansiedad de meses de evolución, pero que dicho síntoma no produce por sí mismo alteraciones de la memoria, ni de las capacidades cognitivas y volitivas y; por último, que no se objetiva en el momento de la exploración ninguna circunstancia que por su naturaleza o intensidad pudiera afectar a sus capacidades mentales superiores, de 'conciencia, inteligencia, voluntad y afectividad', las cuales se encuentran conservadas.

Por otra parte, a través en las declaraciones testificales practicadas en el plenario no se ha podido obtener ningún dato concluyente, tan solo el primero de los testigos manifestó que tenía aspecto de toxicómano.

Por último, no puede dejar de tenerse en cuenta que cuando el acusado declaró en el Juzgado de Instrucción nº 1, con fecha 16-3-2013, es decir, 11 días después de los hechos, entre otras cosas, afirmó: 'que ahora roba para comer', 'que en la actualidad no consume ningún tipo de estupefacientes', 'algún porro que otro' (f.205).

La pena a imponer teniendo en cuenta la aplicación del subtipo agravado estaría comprendida entre 3 años, 6 meses y 1 día y 5 años.

Pese a que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no debe imponerse la pena mínima, sino la de 4 años y 2 meses de prisión. Lo justifica el que el acusado no es la primera vez que delinque sino que ha sido condenado en varias ocasiones por diversos delitos, entre las que se incluyen ilícitos contra el patrimonio, lo que le hace merecedor de una exacerbación de la pena aunque no se haya podido apreciar la agravante de reincidencia por las razones expuestas.

CUARTO.-Por imperativo del art. 123 del CP , deben imponerse las costas del procedimiento al acusado. Asimismo, deberá ser condenado en vía de responsabilidad civil al abono de la cantidad sustraída que se eleva a 228 €.

Fallo

Condenamos al acusado Jesús Ángel , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la de CUATRO AÑOS Y DOS MESES PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y abono en concepto de indemnización a la entidad DIA de la suma de 228 €.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la sala segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.