Sentencia Penal Nº 400/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1015/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-09/030120

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2009/0030120

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1015/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 241/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Jose Pedro

Abogado/Abokatua: XABIER BENGOECHEA SANCHEZ

Procurador/Prokuradorea: MIREN ITZIAR MUJIKA ATORRASAGASTI

Apelado/Apelatua:FISCAL

SENTENCIA Nº 400/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D/Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D/Dña. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintitres de octubre de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 241/11 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de daños , en el que figura como apelante Jose Pedro , representado por la Procuradora Sra Múgica y defendido por el Letrado Sr Bengoetxea , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 10 de octubre de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

' Condeno a D. Jose Pedro como autor de un delito continuado de daños a la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de tres euros.

Así mismo, se le condena a indemnizar a Dña. Daniela en la cantidad 101,82 euros; al Sr. Cecilio en la suma de 143,64 euros; a D. Gervasio en 243,05 euros; al Sr. Oscar en la cantidad de 404,33 euros; al representante legal de BSH Electrodomésticos España, en la suma de 93,67 euros; a D. Carlos Manuel , en un total de 166,39 euros; y a la Sra. Estibaliz en el importe de 280 euros. Estas cantidades devengarán los intereses procesales correspondientes. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Pedro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 4 de enero de 2012 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1015/12 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de octubre de 2012 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo Magistrado DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Se declara expresamente probado que hacia las 6.10 horas del día 30 de noviembre de 2009, D. Jose Pedro , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de daños por sentencia firme de 5 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián , actuando en compañía de otra persona que no ha sido identificada, rompió los retrovisores de los siguientes vehículos que estaban estacionados en las inmediaciones del nº 27 de la calle Bertsolari Txirrita de San

Sebastián:

SEAT Ibiza con matrícula HG .... HG , propiedad de Dña. Daniela , cuya reparación ascendió a 101,82 euros.

Nissan Primera con matrícula GG .... UG , propiedad del Sr. Ezequias , quien arregló él mismo los daños y renunció expresamente en el acto de juicio a las indemnizaciones que por esta causa pudieran corresponderle.

SEAT Toledo con matrícula .... VLR , propiedad Don. Cecilio y cuya reparación ascendió a 143,64 euros.

SEAT Córdoba, matrícula .... RKQ , propiedad de D. Gervasio , ascendiendo el coste de la reparación a 243,05 euros.

Opel Zafira con matrícula .... YXM , propiedad Don. Oscar . El coste de la reparación fue de 404,33 euros.

SEAT Inca, con matrícula 7127 BKF, propiedad de BSH electrodomésticos España, cuyo arreglo ascendió a 93,67 euros.

Citroen C4 con matrícula .... RSB , propiedad de D. Carlos Manuel , cuya reparación supuso un coste total de 166,39 euros.

BMW, modelo 318 con matrícula BP .... PS y propiedad de Doña. Estibaliz , siendo el importe de la reparación de los desperfectos de 280 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Jose Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de un delito continuado de daños a la pena de multa de diez meses con una cuota diaria de tres euros.

Así mismo, se le condena a indemnizar a Dña. Daniela en la cantidad 101,82 euros; Don. Cecilio en la suma de 143,64 euros; a D. Gervasio en 243,05 euros; Don. Oscar en la cantidad de 404,33 euros; al representante legal de BSH Electrodomésticos España, en la suma de 93,67 euros; a D. Carlos Manuel , en un total de 166,39 euros; y a Doña. Estibaliz en el importe de 280 euros. Estas cantidades devengarán los intereses procesales correspondientes.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud que la sentencia de instancia ha incurrido en:

1º.- Error en la apreciación de las pruebas:

A) En cuanto a la declaración del testigo Sr. Oscar :

- Declaró que creía reconocer al recurrente, pero no lo afirmó sin ningún género de dudas, como sería preciso para una condena, tal como lo establece el art. 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ).

- Es, al mismo tiempo, perjudicado. Si bien declaró que en el momento de la detención del sospechoso no cayó en la cuenta de que también habían roto su coche, algo no creíble. Fue señalando vehículos dañados a los policías, pero no habló del suyo. Es además quien más reclama: la cantidad de 404,33 euros por un retrovisor.

- Este testigo negó haber observado qué coches habían sido golpeados, parece ser que fueron mirando si había retrovisores rotos.

- No es creíble que quien rompiera los vehículos se tumbara a descansar en un portal aledaño.

B) En cuanto a la declaración del acusado:

- Tanto en Comisaría como ante el Juzgado de Instrucción negó haber cometido los hechos.

- No se comprende la mención de la sentencia al art. 714 LECrim , que se refiere a testigos.

- La documental se dio por reproducida, por lo que la declaración realizada en la primera instancia es una prueba documental perfectamente introducida en el plenario.

C) En cuanto al lugar de los hechos, salvo un testigo, el Sr. Carlos Manuel , todos declararon tener el vehículo en Bertsolari Txirrita nº 27, lo que es materialmente imposible.

2º.- Infracción del art. 74 del Código Penal (CP ), ya que no cabe valorar doblemente la suma de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena con el fundamento de la continuidad delictiva. Se trataría de una sola acción.

3º.- Infracción de los arts. 50.5 y 52.2 CP , ya que debería imponerse la cuota mínima a la pena de multa. Nadie preguntó al acusado por su situación económica y este hecho no puede jugar en su contra.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

El primer motivo del recurso achaca a la sentencia de instancia incurrir en error en la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. Previamente a abordar dicho concreto motivo, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación al mismo.

Ciertamente, la revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional corresponde a uno de los motivos legalmente establecidos que pueden aducirse en los recursos de apelación que se interpongan contra sentencias como la que nos ocupa, dictadas en un procedimiento abreviado: error en la apreciación de las pruebas ( artículo 790.2 LECriminal ). Ahora bien, las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de tales pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , 28 de diciembre de 2005 , etc.)

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la racionalidad de la evaluación de tales pruebas realizada por la sentencia apelada.

I.-Ésta expone que basa su convicción probatoria -en los extremos cuestionados en el recurso- en el examen de las siguientes pruebas:

- La declaración del acusado, el Sr. Jose Pedro negó los hechos que se le imputaban. Explicó que estuvo en el pub Iris y que después se dirigió a la estación de Herrera. Finalmente, la policía le encontró dormido en un portal. Dijo además que estaba ebrio pero que recordaba lo que había hechos y que sabía perfectamente de dónde venía y a dónde se dirigía.

- En cuanto a los perjudicados, declaró en primer lugar Don. Ezequias , propietario del vehículo con matrícula .... YXM . El testigo explicó que había dejado estacionado su coche a la altura del nº 27 de la calle Bertxolari con el y que el domingo encontró que el retrovisor de su vehículo estaba roto y él mismo se encargó de comprar uno en un cementerio de coches y de colocarlo. En el folio 58 consta la factura de reparación por importe de 45 euros en la que se refleja un cambio del espejo retrovisor.

- Don. Cecilio confirmó igualmente que había dejado aparcado su vehículo, un SEAT Toledo matrícula .... VLR , en el nº 27 de la calle Bertxolari. Cuando fue a recogerlo al día siguiente, el retrovisor derecho estaba roto. La factura de reparación, que ascendió a 143,64 euros (incluido IVA y mano de obra) aparece en el folio 63 de la causa.

- D. Gervasio , titular del vehículo con matrícula .... RKQ , declaró que lo había dejado estacionado a la altura del nº 27 de Bertxolari, que le rompieron el espejo retrovisor izquierdo y reclamó la reparación del retrovisor. Según la factura del folio 80, la reparación ascendió a 234,05 euros (IVA y mano de obra incluidos).

- D. Oscar no solo era el propietario de uno de los vehículos que resultaron dañados, sino que trabajaba limpiando dos de los portales de esa zona y en el momento de los hechos se encontraba en el número 28. El testigo relató que estaba fuera del portal cuando oyó unos ruidos y vio a dos chicos rompiendo los retrovisores de los coches y tirando periódicos al aire. Uno de ellos le hizo un gesto con el dedo índice en la boca, advirtiéndole de que guardara silencio. Al poco tiempo aparecieron los agentes de la policía. Pese al tiempo transcurrido, el testigo pudo reconocer al acusado en la vista con una seguridad más que razonable, al margen de las lógicas dudas que suscita el paso de casi dos años. Pero es más, el Sr. Oscar reconoció ante los agentes al individuo que había participado en los hechos y que se encontraba en un portal. En ese momento solo habían transcurrido unos minutos desde que sucedió todo y le reconoció con absoluta seguridad. En los folios 85 y 86 de las actuaciones obran una factura y un presupuesto que incluyen pintura y reparación del retrovisor y cuyos importes ascienden respectivamente a 86,95 y a 317,38 euros (incluyendo en ambos casos IVA y mano de obra).

- El Sr. Carlos Manuel declaró que por la mañana del lunes se encontró roto uno de los retrovisores de su vehículo y reclamó en la vista los 160 euros que le había costado la reparación. No pudo especificar exactamente dónde había dejado aparcado su coche aunque sí que apuntó que fue más arriba del nº17 de la calle Bertxolari. Conforme a la factura del folio 118, la reparación ascendió a 166,39 euros con IVA.

- El agente de la Policía Municipal nº NUM001 , tras ratificarse expresamente en el atestado, explicó que recibieron un aviso en el que les comunicaban que alguien había llamado a comisaría dando cuenta de que dos jóvenes estaban rompiendo los retrovisores de una fila de coches y que habían roto un paquete de periódicos y los estaban tirando por la calle. Cuando llegaron allí, encontraron al acusado solo en el portal nº NUM002 de la CALLE000 y le identificaron a través del testigo D. Oscar quien, además, les indicó cuáles eran los vehículos a los que el acusado y su acompañante habían causado daños. El testigo le identificó sin género de duda, con absoluta seguridad. El acusado se encontraba medio dormido en la zona de los soportales y negó que fuese él el responsable de los daños. Por último, el agente aclaró que no recordaba haber apreciado en el Sr. Jose Pedro síntomas de embriaguez.

La juzgadora continúa que otorga credibilidad a la declaración Don. Oscar , testigo presencial de los hechos, pues, debido al trabajo que desempeñaba, estaba situado muy cerca del lugar donde sucedieron éstos y pudo ver con claridad al acusado, a quien reconoció ante los agentes de la policía inmediatamente después de producirse los daños y a quien, con bastante seguridad pese al transcurso del tiempo, volvió a identificar en el acto de juicio. La circunstancia de que concurra en el testigo la doble condición de testigo directo y de perjudicado en absoluto menoscaba la credibilidad de su testimonio, no solo porque siempre mantuvo la misma versión, ante los agentes y en el acto de juicio, sino porque su declaración se ve corroborada por la inmediata detención del acusado en un portal de la misma calle sin que este haya llegado a ofrecer en ningún momento una versión mínimamente razonable de los motivos por los que estaba allí. Es más, el Sr. Oscar recordaba datos muy concretos como el hecho de que los implicados tirasen periódicos al aire o que uno de ellos le hiciera una seña para que se callara y no contase nada, detalles que otorgan credibilidad a su relato.

Tampoco llega a entenderse por qué razón la actuación de los agentes debería verse enturbiada o contaminada por el hecho de que fuera el Sr. Oscar quien les indicara cuáles eran los retrovisores que había visto romper, sobre todo si tenemos en cuenta que los vehículos estaban situados en la misma calle, que se dejaron estacionados sin desperfectos por sus titulares y que presentaban daños prácticamente idénticos reveladores de un proceder similar.

II.-Una comparación entre lo relatado por la denunciante y la testigo y lo consignado en el apartado de hechos probados de la sentencia apelada evidencia que no asiste la razón al recurrente, por cuanto no puede decirse que la descripción del acontecimiento factual contenida en la declaración probatoria de la sentencia recurrida responda a una exégesis arbitraria o absurda de la información ofrecida en el seno del juicio por las personas que percibieron el hecho: en especial el testigo Sr. Oscar y el agente de la Guardia Municipal, sino que responde a lo participado por las mismas, a las que la juzgadora de instancia ha otorgado credibilidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, en cuanto a la declaración del testigo Sr. Oscar , es relevante la identificación que efectuó del acusado momentos después de ocurrir los hechos, a los agentes de la Guardia Municipal que se personaron en el lugar. La credibilidad que la juzgadora de instancia otorga a dicha identificación resulta absolutamente ajustada a los criterios de la lógica. Mientras estaba trabajando fue testigo presencial de los desperfectos causados por el acusado y la persona que le acompañaba a varios vehículos que se encontraban en el lugar.

Tampoco resulta ilógico que extienda dicha credibilidad a la afirmación del testigo de que, con posterioridad, comprobó que su vehículo, que estaba también estacionado en la zona, tenía asimismo un retrovisor roto. Su declaración también fue favorable al acusado en otros aspectos, puesto que declaró que no le vio romper luna, ni cerradura alguna, hechos por los que el Ministerio Fiscal también formuló acusación en su contra. No existen datos para considerarle carente de credibilidad subjetiva. Que el autor de los hechos se tumbara posteriormente a descansar en un portal aledaño no es una actuación menos normal que dedicarse a romper voluntariamente retrovisores de vehículos estacionados en la calle.

La juzgadora de instancia valora también la declaración del acusado en el acto del juicio -única que puede ser considerada como prueba- en la que negó haber cometido los hechos de los que era acusado, pero considera que existen pruebas que acreditan lo contrario, tal como hemos expuesto.

Por fin, la existencia de los vehículos dañados en la calle Bertsolari Txirrita fue comprobada por los agentes de la Guardia Municipal, avalando así la declaración de los propietarios de tales turismos.

No existe, pues, el error en la valoración de la prueba denunciado, por lo que este motivo del recurso habrá de ser desestimado

CUARTO.-En lo que respecta a la calificación de los hechos como delito continuado de daños, debe ser confirmada.

En primer lugar, el acusado efectuó varios comportamientos, afectando cada uno de los cuales a diferente perjudicado, aunque los realizara de manera seguida en coches estacionados en la misma zona; comportamientos que constituyeron ilícitos penales que se fueron consumando de manera próxima, pero sucesiva y diferenciada en el tiempo. No cabe, por tanto, considerarlos como una sola acción natural o típica. En cualquier caso, en el supuesto de que los consideráramos como una sola acción deberíamos, sin duda, sumar todos los resultados lesivos producidos por el recurrente, con lo que se superaría el límite de la falta de daños y la calificación y sanción de los hechos no variaría.

En segundo lugar, la sentencia apelada rechaza expresamente imponer la pena prevista para el delito de daños en su mitad superior y la impone en una duración de 10 meses, manteniéndose así en la mitad inferior de la pena señalada en el art. 263 CP , que es la de seis a veinticuatro meses. No existe pues una doble punición de un mismo concepto, como sí habría ocurrido si hubiera considerado que necesariamente tenía que imponer la pena en la mitad superior, como prescribe el art. 74.1 CP para supuestos distintos del que nos ocupa, en el que la continuidad delictiva ya produjo el efecto de convertir diversas faltas de daños en un solo delito de daños.

QUINTO.-Respecto al importe de la cuota diaria de la pena de multa que impone, resulta ser de tres euros, absolutamente próximo al mínimo de dos legalmente establecido. A falta de pruebas sobre la capacidad económica del acusado -que sin duda pudo también haber presentado la defensa del acusado- no cabe considerar desproporcionada dicha fijación.

En consecuencia, debemos desestimar íntegramente el recurso de apelación que nos ocupa.

SEXTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Jose Pedro contra la sentencia dictada el día 10-10-2011 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián , confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.