Sentencia Penal Nº 40/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/009534

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.37.2-2017/0009534

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 39/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 39/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 40/2022

En los recursos de apelación interpuestos por la procuradora D.ª SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ, en nombre y representación de Eladio y Zulima , bajo la dirección letrada de D. JESÚS URRAZA ABAD y D. JUAN MIGUEL MORA SANCHEZ respectivamente , contra sentencia de fecha 03/03/2022, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal abreviado 50/2020, por el delito de apropiación indebida.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo.Sr. Fidel Cadena Pla.

Ha sido apelada en calidad de acusación particular RPK SOCIEDAD, COOPERATIVA INDUSTRIAL representada por la procuradora de los tribunales Dª Irune Otero Uria bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Beramendi Eraso.

Ha sido ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 03.03.2022 sentencia 48/2022 cuyo fallo dice textualmente

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El acusado D. Eladio, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, ingresó en la cooperativa 'R.P.K. S. COOP.' en el mes de mayo de 1997, convirtiéndose en socio de pleno derecho de la misma en enero del año 2000. Con posterioridad, el Sr. Eladio ocupó diversos cargos dentro del Consejo Rector de la cooperativa. Así, desde el mes de mayo de 2006 fue vicepresidente de dicho órgano y, desde el 22 de mayo de 2008 hasta el 21 de junio de 2012, ocupó el puesto de presidente del Consejo Rector. Tras este periodo al frente del órgano rector de la sociedad cooperativa, el Sr. Eladio fue vicepresidente, hasta junio de 2016, y, finalmente, vocal del Consejo Rector hasta su salida de la cooperativa, que fue efectiva el día 30 de octubre de 2017.

'R.P.K. S. COOP.' es una sociedad cooperativa aprobada por Orden del Ministerio de Trabajo, Dirección General de Promoción Social, el 27 de junio de 1974 e inscrita en el Registro Especial de Cooperativas de dicho Ministerio con el número 20.3931. Igualmente, figura inscrita, con número 86.1.113. en el folio 406 del Libro de Inscripción de Sociedades Cooperativas y otras agrupaciones empresariales. Su objeto social es la producción y venta de transformados de fleje y alambre, de cualquier material, fundamentalmente bajo forma y función de típicas de muelles, resorte o ballestas y diversos elaborados de otra índole. De 'R.P.K. S. COOP.' participan diversas empresas, tales como 'RPK DEUTSCHLAND', 'RPK MEXICO S.A.', 'GASORI S.L.', 'RPK SPRING SIGLO XXI S.L.', 'RPK METAL FORMING S.A.', 'RPK INDIA PRIVATE LIMITD' o 'RPK INDUSTRIAL TECHNICAL GLOBAL PROYECTS XXI S.L.' ElSr. Eladio también ha ostentado la representación o ha asumido diversos cargos dentro de esas filiales participadas de RPK. Así, en algunas fue administrador único, en otras, representante del administrador único o, también, presiente del Consejo de Administración o miembro del cuadro de dirección.

En cuanto a su cometido diario, además de los cargos o atribuciones nombradas, desde su ingreso en la cooperativa en el año 1997, el Sr Eladio fue el director dinanciero de 'R.P.K. S. COOP'.'

SEGUNDO.- El Sr. Eladio, guiado por un ánimo de favorecerse un beneficio económico ilícito a costa del patrimonio de la sociedad cooperativa, y, posibilitado por la tesitura de ser el director financiero y ostentar los máximos cargos dentro del Consejo Rector, desde el año 2008 hasta el mes de diciembre de 2016, extendió 90 cheques y 61 pagarés que cobró en cuentas bancarias de su titularidad. El importe total de los cheques cobrados ascendió a 2.222.966,9 € y el de los pagarés a 1.677.709,62 €, sinque esas cuantías, no justificadas, obedeciesen a remuneración alguna debida al Sr. Eladio.

La totalidad de esa suma de dinero salió de una cuenta de 'R.P.K. S.COOP.' en la entidad bancaria BBVA con número NUM000 y de la que figuraban como autorizados el Sr. Eladio y un antiguo gerente de la sociedad cooperativa que se encontraba jubilado y, por tanto, ajeno a la actividad social desde el año 2006.

En concreto, éstos son los 90 cheques cobrados por el Sr. Eladio con identificación de su número, importe, fecha contable y fecha valor:

1. NUM001 por importe de 21.500 euros (28/07/2008 - 28/07/2008) 2. NUM002 por importe de 10.400 euros (07/05/2009 - 06/05/2009) 3. NUM003 por importe de 18.900 euros (07/05/2009 - 06/05/2009) 4. NUM004 por importe de 24.780 euros (09/02/2011 - 08/02/2011)

5. NUM005 por importe de 43.518,60 euros (04/07/2011 - 01/07/2011) 6. NUM006 por importe de 6.000 euros (03/08/2011 - 02/08/2011)

7. NUM007 por importe de 6.000 euros (03/08/2011 - 02/08/2011)

8. NUM008 por importe de 28.896,40 euros (04/11/2011 - 03/11/2011) 9. NUM009 por importe de 12.360 euros (19/12/2011 - 16/12/2011) 10. NUM010 por importe de 12.360 euros (19/12/2011 - 16/12/2011) 11. NUM011 por importe de 23.400 euros (01/03/2012 - 29/02/2012) 12. NUM012 por importe de 23.750 euros (01/03/2012 - 29/02/2012) 13. NUM013 por importe de 27.850 euros (01/03/2012 - 29/02/2012)

14. NUM014 por importe de 30.109,97 euros (05/03/2013 - 02/03/2013)

15. NUM015 por importe de 27.188,85 euros (05/03/2013 - 02/03/2013)

16. NUM016 por importe de 11.224,50 euros (27/12/2013 - 26/12/2013)

17. NUM017 por importe de 12.730,80 euros (27/12/2013 - 26/12/2013)

18. NUM018 por importe de 12.730,80 euros (23/12/2013 - 20/12/2013)

19. NUM019 por importe de 11.224,50 euros (23/12/2013 - 20/12/2013)

20. NUM020 por importe de 11.224,50 euros (17/01/2014 - 16/01/2014)

21. NUM021 por importe de 47.895 euros (13/02/2014 - 12/02/2014)

22. NUM022 por importe de 39.460 euros (13/02/2014 - 12/02/2014)

23. NUM023 por importe de 32.160 euros (17/02/2014 - 14/02/2014)

24. NUM024 por importe de 24.185 euros (17/02/2014 - 14/02/2014)

25. NUM025 por importe de 25.286 euros (27/03/2014 - 26/03/2014)

26. NUM026 por importe de 17.694 euros (27/03/2014 - 26/03/2014)

27. NUM027 por importe de 21.008 euros (16/04/2014 - 15/04/2014)

28. NUM028 por importe de 11.875 euros (16/04/2014 - 15/04/2014)

29. NUM029 por importe de 15.867 euros (14/05/2015 - 13/05/2014)

30. NUM030 por importe de 19491 euros (14/05/2014 - 13/05/2014)

31. NUM031 por importe de 32.160 euros (04/06/2014 - 03/06/2014)

32. NUM032 por importe de 39.460 euros (04/06/2014 - 03/06/2014)

33. NUM033 por importe de 24.185 euros (05/06/2014 - 04/06/2014)

34. NUM034 por importe de 47.895 euros (05/06/2014 - 04/06/2014)

35. NUM035 por importe de 104.992,68 euros (01/07/2014 - 30/06/2014)

36. NUM036 por importe de 11.450 euros (02/07/2014 - 01/07/2014)

37. NUM037 por importe de 11.450 euros (02/07/2014 - 01/07/2014)

38. NUM038 por importe de 11.450 euros (02/07/2014 - 01/07/2014)

39. NUM039 por importe de 12.985 euros (02/07/2014 - 01/07/2014)

40. NUM040 por importe de 12.985 euros (02/07/2014 - 01/07/2014)

41. NUM041 por importe de 51.560 euros (30/07/2014 - 29/07/2014)

42. NUM042 por importe de 15.150 euros (06/10/2014 - 03/10/2014)

43. NUM043 por importe de 15.150 euros (06/10/2014 - 03/10/2014)

44. NUM044 por importe de 15.150 euros (06/10/2014 - 03/10/2014)

45. NUM045 por importe de 15.150 euros (06/10/2014 - 03/10/2014)

46. NUM046 por importe de 15.150 euros (13/10/2014 - 10/10/2014)

47. NUM047 por importe de 12.000 euros (24/11/2014 - 27/11/2014)

48. NUM048 por importe de 12.000 euros (24/11/2014 - 21/11/2014)

49. NUM049 por importe de 51.560 euros (27/11/2014 - 26/11/2014)

50. NUM050 por importe de 12.000 euros (04/12/2014 - 03/12/2014)

51. NUM051 por importe de 12.000 euros (04/12/2014 - 03/12/2014)

52. NUM052 por importe de 12.000 euros (04/12/2014 - 03/12/2014)

53. NUM053 por importe de 12.000 euros (04/12/2014 - 03/12/2014)

54. NUM054 por importe de 12.000 euros (26/12/2014 - 24/12/2014)

55. NUM055 por importe de 51.560 euros (16/01/2015 - 15/01/2015)

56. NUM056 por importe de 12.858 euros (19/01/2015 - 16/01/2015)

57. NUM057 por importe de 12.858 euros (19/01/2015 - 16/01/2015)

58. NUM058 por importe de 37.409,04 euros (27/01/2015 - 26/01/2015)

59. NUM059 por importe de 14.250 euros (23/02/2015 - 20/02/2015)

60. NUM060 por importe de 17.500 euros (23/02/2015 - 20/02/2015)

61. NUM061 por importe de 23.108,80 euros (23/02/2015 - 20/02/2015)

62. NUM062 por importe de 17.500 euros (23/02/2015 - 20/02/2015)

63. NUM063 por importe de 18.578,70 euros (27/02/2015 - 26/02/2015)

64. NUM064 por importe de 24.750 euros (16/03/2015 - 13/03/2015)

65. NUM065 por importe de 24.750 euros (16/03/2015 - 13/03/2015)

66. NUM066 por importe de 14.277 euros (23/03/2015 - 22/06/2015)

67. NUM067 por importe de 51.560 euros (01/07/2015 - 30/06/2015)

68. NUM068 por importe de 45.000 euros (01/07/2015 - 30/06/2015)

69. NUM069 por importe de 56.900,66 euros (01/07/2015 - 30/06/2015)

70. NUM070 por importe de 42.500 euros (17/06/2016 - 16/06/2016)

71. NUM071 por importe de 51.560 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

72. NUM072 por importe de 13.500 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

73. NUM073 por importe de 13.500 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

74. NUM074 por importe de 14.627 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

75. NUM075 por importe de 37.500 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

76. NUM076 por importe de 13.500 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

77. NUM077 por importe de 13.500 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

78. NUM078 por importe de 13.500 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

79. NUM079 por importe de 13.500 euros (04/07/2016 - 01/07/2016)

80. NUM080 por importe de 18.000 euros (06/09/2016 - 06/09/2016)

81. NUM081 por importe de 18.000 euros (29/09/2016 - 28/09/2016)

82. NUM082 por importe de 18.000 euros (29/09/2016 - 28/09/2016)

83. NUM083 por importe de 18.000 euros (06/09/2016 - 05/09/2016)

84. NUM084 por importe de 18.000 euros (06/09/2016 - 05/09/2016)

85. NUM085 por importe de 41.250 euros (29/09/2016 - 28/09/2016)

86. NUM086 por importe de 18.000 euros (19/10/2016 - 18/10/2016)

87. NUM087 por importe de 18.000 euros (19/10/2016 - 18/10/2016)

88. NUM088 por importe de 65.905,70 euros (30/12/2016 - 30/12/2016)

89. NUM089 por importe de 65.905,70 euros (30/12/2016 - 30/12/2016)

90. NUM090 por importe de 70.905,70 euros (30/12/2016 - 30/12/2016)

Los cheques enumerados como nº NUM091, NUM092, NUM093, NUM094, NUM095, NUM096, NUM097, NUM098, NUM099, NUM100, NUM101, NUM102, NUM103, NUM104, NUM105, NUM106, NUM107, NUM108, NUM109, NUM110, NUM111, NUM112, NUM113, NUM114, NUM115, NUM116, NUM117, NUM118 y NUM119 fueron cobrados en la cuenta NUM120 de la entidad bancaria KUTXABANK, cotitularidad de Eladio y Zulima.

Los cheques enumerados como nº NUM121, NUM122, NUM123, NUM124 y NUM125 fueron cobrados en la cuenta NUM126 de la entidad bancaria LA CAIXA, titularidad del Sr. Eladio.

Los cheques enumerados como nº NUM127, NUM128 y NUM129 fueron cobrados en la cuenta NUM130 de la entidad bancaria LA CAIXA, cotitularidad de Eladio y Zulima.

Los cheques enumerados como nº NUM131, NUM132, NUM133, NUM134, NUM135, NUM136, NUM137, NUM138, NUM139 y NUM140 fueron cobrados en la cuenta NUM141 de la entidad bancaria SANTANDER, titularidad de Eladio.

Los cheques enumerados como nº NUM142, NUM143, NUM144, NUM145, NUM146, NUM147, NUM148, NUM149, NUM150, NUM151, NUM152, NUM153, NUM154, NUM155, NUM156, NUM157, NUM158, NUM159, NUM160, NUM161, NUM162, NUM163, NUM164, NUM165, NUM166, NUM167, NUM168, NUM169, NUM170, NUM171, NUM172, NUM173, NUM174, NUM175, NUM176 y NUM177 fueron cobrados en la cuenta NUM178 de la entidad bancaria SANTANDER titularidad de Eladio.

Los cheques enumerados como nº NUM179 y NUM180 fueron cobrados en la cuenta NUM181 de la entidad bancaria BANKINTER cotitularidad de Eladio y Zulima.

Los cheques enumerados como nº NUM182 y NUM183 fueron cobrados en la cuenta NUM184 de la entidad bancaria LA CAIXA titularidad del Sr. Eladio.

El cheque enumerado como nº NUM185 fue cobrado en la cuenta NUM186 de la entidad bancaria BANKIA titularidad del Sr. Eladio.

El cheque enumerado como nº NUM187 fue cobrado en la cuenta NUM188 de la entidad bancaria BANKIA cotitularidad de Eladio y Zulima.

Finalmente, el cheque enumerado como NUM189 fue Abonado por caja en la oficina 6800 de la entidad bancaria BBVA.

En concreto, éstos son los 61 pagarés cobrados por el Sr. Eladio con identificación de su número, importe, fecha contable y fecha valor:

1. NUM190 por importe de 12.360 euros (05/07/2012 - 05/07/2012)

2. NUM191 por importe de 12.360 euros (05/07/2012 - 05/07/2012)

3. NUM192 por importe de 45.000 euros (23/07/2012 - 20/07/2012)

4. NUM193 por importe de 45.000 euros (23/07/2012 - 23/07/2012)

5. NUM194 por importe de 45.000 euros (23/07/2012 - 23/07/2012)

6. NUM195 por importe de 50.000 euros (03/10/2012 - 03/10/2012)

7. NUM196 por importe de 75.000 euros (03/10/2012 - 03/10/2012)

8. NUM197 por importe de 75.000 euros (03/10/2012 - 03/10/2012)

9. NUM198 por importe de 11.224,50 euros (04/01/2013 - 04/01/2013)

10. NUM199 por importe de 11.224,50 euros (04/01/2013 - 04/01/2013)

11. NUM200 por importe de 27.547,70 euros (04/02/2013 - 04/02/2013)

12. NUM201 por importe de 48.230 euros (28/02/2013 - 28/02/2013)

13. NUM202 por importe de 48.230 euros (28/02/2013 - 28/02/2013)

14. NUM203 por importe de 43.780 euros (31/05/2013 - 31/05/2013)

15. NUM204 por importe de 43.780 euros (31/05/2013 - 31/05/2013)

16. NUM205 por importe de 12.730,80 euros (04/07/2013 - 04/07/2013)

17. NUM206 por importe de 11.224,50 euros (04/07/2013 - 04/07/2013)

18. NUM207 por importe de 12.730,80 euros (08/07/2013 - 08/07/2013)

19. NUM208 por importe de 11.224,50 euros (08/07/2013 - 08/07/2013)

20. NUM209 por importe de 48.230 euros (01/10/2013 - 01/10/2013)

21. NUM210 por importe de 48.230 euros (01/10/2013 - 01/10/2013)

22. NUM211 por importe de 32.418,18 euros (02/10/2013 - 02/10/2013)

23. NUM212 por importe de 35.158,88 euros (26/05/2015 - 26/05/2015)

24. NUM213 por importe de 18.750 euros (26/05/2015 - 26/05/2015)

25. NUM214 por importe de 16.500 euros (26/05/2015 - 26/05/2015)

26. NUM215 por importe de 13.500 euros (31/07/2015 - 31/07/2015)

27. NUM216 por importe de 13.500 euros (31/07/2015 - 31/07/2015)

28. NUM217 por importe de 13.500 euros (31/07/2015 - 31/07/2015)

29. NUM218 por importe de 13.500 euros (31/07/2015 - 31/07/2015)

30. NUM219 por importe de 24.750 euros (11/09/2015 - 11/09/2015)

31. NUM220 por importe de 24.750 euros (11/09/2015 - 11/09/2015)

32. NUM221 por importe de 24.750 euros (09/10/2015 - 09/10/2015)

33. NUM222 por importe de 24.750 euros (09/10/2015 - 09/10/2015)

34. NUM223 por importe de 13.500 euros (21/12/2015 - 21/12/2015)

35. NUM224 por importe de 13.500 euros (21/12/2015 - 21/12/2015)

36. NUM225 por importe de 13.500 euros (21/12/2015 - 21/12/2015)

37. NUM226 por importe de 13.500 euros (24/12/2015 - 24/12/2015)

38. NUM227 por importe de 25.000 euros (01/12/2015 - 01/12/2015)

39. NUM228 por importe de 25.000 euros (01/12/2015 - 01/12/2015)

40. NUM229 por importe de 25.000 euros (03/12/2015 - 03/12/2015)

41. NUM230 por importe de 13.500 euros (25/01/2016 - 25/01/2016)

42. NUM231 por importe de 13.500 euros (25/01/2016 - 25/01/2016)

43. NUM232 por importe de 13.500 euros (25/01/2016 - 25/01/2016)

44. NUM233 por importe de 13.500 euros (25/01/2016 - 25/01/2016)

45. NUM234 por importe de 12.000 euros (28/01/2016 - 28/01/2016)

46. NUM235 por importe de 12.000 euros (28/01/2016 - 28/01/2016)

47. NUM236 por importe de 38.052,52 euros (15/02/2016 - 15/02/2016)

48. NUM237 por importe de 51.560 euros (15/02/2016 - 15/02/2016)

49. NUM238 por importe de 20.625 euros (14/03/2016 - 14/03/2016)

50. NUM239 por importe de 18.150 euros (14/03/2016 - 14/03/2016)

51. NUM240 por importe de 18.150 euros (14/03/2016 - 14/03/2016)

52. NUM241 por importe de 28.000 euros (14/03/2016 - 14/03/2016)

53. NUM242 por importe de 45.000 euros (14/03/2016 - 14/03/2016)

54. NUM243 por importe de 39.980 euros (30/03/2016 - 30/03/2016)

55. NUM244 por importe de 25.000 euros (30/05/2016 - 30/05/2016)

56. NUM245 por importe de 25.000 euros (30/05/2016 - 30/05/2016)

57. NUM246 por importe de 25.000 euros (30/05/2016 - 30/05/2016)

58. NUM247 por importe de 44.510,74 euros (30/05/2016 - 30/05/2016)

59. NUM248 por importe de 37.500 euros (27/07/2016 - 27/07/2016)

60. NUM249 por importe de 17.747 euros (01/12/2016 - 01/12/2016)

61. NUM250 por importe de 42.500 euros (01/12/2016 - 01/12/2016)

Los pagarés enumerados como nº NUM142, NUM091, NUM185, NUM097, NUM187, NUM189, NUM098, NUM099, NUM124 y NUM148 fueron cobrados en la cuenta NUM120 de la entidad bancaria KUTXABANK cotitularidad de Eladio y Zulima.

Los pagarés enumerados como nº NUM094, NUM096, NUM143, NUM144, NUM121 y NUM122 fueron cobrador en la cuenta NUM126 de la entidad bancaria LA CAIXA titularidad del Sr. Eladio.

Los pagarés enumerados como nº NUM100 y NUM123 fueron cobrados en la cuenta NUM130 de la entidad bancaria LA CAIXA cotitularidad de Eladio y Zulima.

Los pagarés enumerados como nº NUM127, NUM101, NUM102, NUM103, NUM104, NUM105, NUM128, NUM129, NUM145, NUM146, NUM182, NUM183, NUM125, NUM106, NUM149, NUM107, NUM109, NUM155, NUM156, NUM157, NUM158, NUM159 y NUM163 fueron cobrados en la cuenta NUM141 de la entidad bancaria SANTANDER titularidad de Eladio.

Los pagarés enumerados como nº NUM092, NUM093, NUM095, NUM147, NUM151, NUM152, NUM153, NUM154, NUM108, NUM150, NUM110, NUM160, NUM161, NUM111, NUM112, NUM162, NUM164 y NUM165 fueron cobrados en la cuenta NUM178 de la entidad bancaria SANTANDER titularidad de Eladio.

Los pagarés enumerados como nº NUM179 y NUM180 fueron cobrados en la cuenta NUM181 de la entidad bancaria BANKINTER cotitularidad de Eladio y Zulima.

La cantidad total de todos los cheques y pagarés al portador ingresados por el Sr. Eladio asciende a 3.900.676/52 euros, siendo la cuantía total ingresada en las cuentas de titularidad conjunta con la Sra. Zulima de 850.059,68 euros.

TERCERO.-No ha quedado probado que el Sr. Eladio, entre los años 2.014 a 2.016, hubiera incorporado a su patrimonio diversas cantidades de dinero en efectivo que la sociedad cooperativa le adelantaba para algunos viajes al extranjero o en concepto de dietas de forma injustificada.

No ha quedado probado que se apropiara de forma indebida, en marzo de 2.016, de unos 3.000 euros; en abril de 2.016 de 2.000 euros; y en octubre de 2.016 de 3.400 euros, cantidades entregadas por la cooperativa para sus desplazamientos al extranjero, ni que no justificara los gastos en que había incurrido en tales viajes. Por otra parte, tampoco ha quedado constatado que en abril de 2.014, mayo y moviembre de2.015 y abril, mayo y noviembre de 2.016 se apropiara de la cantidad de 2.524 euros de forma injustificada por gastos inexistentes, habiendo cobrado dicha cantidad de la cooperativa RPK.

CUARTO.- El Sr. Eladio y la Sra. Zulima estaban casados desdes 1.998 en régimen de gananciales.

Dicha sociedad adquirió durante el periodo comprendido desde el año 2.009 al 2.017 aproximadamente los siguientes inmuebles:

1- Vivienda en CALLE000 número NUM093 planta NUM091 en Vitoria, adquirida en octubre de 2.016. 2- Vivienda en CALLE000 número NUM093 planta NUM092 en Vitoria, adquirida en octubre de 2.016. 3- Vivienda en CALLE000 número NUM093 planta NUM093 en Vitoria, adquirida en octubre de 2.016. 4- Vivienda en CALLE001 número NUM094 planta NUM091 letra NUM251 en Vitoria, adquirida en el año2.014.

5- Vivienda en CALLE001 número NUM094 planta NUM091 letra NUM252 en Vitoria, adquirida en año 2.013. 6- Vivienda en CALLE002 número NUM102 en San Sebastián, adquirida en septiembre de 2.014.

7- Vivienda en BARRIO000 de Cambrils, adquirida en abril de 2.017.

8- Local comercial sito en calle Fueros número 35 de Vitoria, adquirido en agosto de 2.012.

La vivienda habitual sita en CALLE000 número NUM129 de Vitoria, y un local comercial situado en la calle Ortíz de Zárate se adquirieron de forma previa al año 2.008, habiendo sido aportada la participación en dicha vivienda habitual y la titularidad del local por la Sra. Zulima a la sociedad de gananciales mediante escritura notarial en el año 2.014, teniendo previamente la Sra. Zulima a título privativo una cuota cercana al 66% de la vivienda y el local citado.

En las cuentas bancarias en las que constaban como cotitulares ambos y donde se producían algunos de los ingresos de los cheques y pagarés al portador se efectuaban movimientos por diversos conceptos, entre ellos los pagos de los préstamos hipotecarios de las viviendas y otros gastos ordinarios propios de la unidad familiar.

La Sra Zulima trabajó aproximadamente 4 años, habiendo cesado su actividad laboral en el año 2.002, no constando que desde entonces haya desarrollado actividad remunerada alguna.

'R.P.K. S. COOP.', a través del Sr. Luciano, actual presidente del Consejo Rector, reclama la cantidad ilegítimamente apropiada por el Sr. Eladio.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS CONDENAR COMO CONDENAMOS a don Eladio como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 , 250.2 y 74.2 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 18 meses de multa con cuota diaria de 20 euros (10.800 euros), con aplicación del artículo 53 del CP en caso de impago, así como el pago de las costas devengadas en esta causa incluyendo las de la acusación particular.

Conforme a los artículos 39.b ) y 45 del CP se impone la inhabilitación especial para la profesión de director financiero y de miembro de los órganos de administración de sociedades mercantiles y cooperativas durante 6 años.

En materia de responsabilidad civil el Sr. Eladiodeberá indemnizar a la mercantil 'RPK. sociedad cooperativa' en la cantidad de 3.900.676,52 euros, respondiendo Zulima de ese pago de forma directa y solidaria hasta la cantidad de 3.301.411,42 euros como partícipe a título

lucrativo, devengando las dos cantidades los intereses del artículo 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpusieron recursos de apelación la representación de Eladio y Zulima en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo de los recursos.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

A.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Eladio

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Eladio , solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado y subsidiariamente la nulidad del juicio celebrado ordenando un nuevo juicio con una nueva composición de la Sala alegando los siguientes motivos de impugnación:

* Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

* Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

* Error de derecho al aplicar el delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de RPK Sociedad Cooperativa Industrial mediante escritos de fecha 6 y 12 de abril de 2022 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

2.1.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando esencialmente que la sentencia condenatoria se asienta sobre prueba indiciaria suficiente, siendo improcedente acudir a dicha prueba existiendo prueba directa que practicar, la cual existió siempre con la que poder comprobar que el acusado carecía de legitimidad para recibir las cantidades percibidas, sin que la acusación acudiera a ella para avalar su solicitud de condena.

Además, la sentencia reconoce la condición de prueba indiciaria a lo que no es, señalando que no existe una pluralidad de indicios sino de pruebas dirigidas a acreditar un único (supuesto) indicio, el cual no presenta relación directa causal directa con el hecho que se pretende acreditar, existiendo explicaciones alternativas a la ofrecida por la sentencia.

Eran dos las premisas de hechos discutidas cuales son que las acusaciones sostienen que el acusado nunca alcanzó el acuerdo con el presidente y director financiero de RPK al momento de su contratación para el cobro de las cantidades -se refiere al importe por horas extraordinarias- y que nunca trabajó tales horas extraordinarias.

La acusación no propuso ni practicó pudiendo hacerlo las dos pruebas directas evidentes que podrían haber avalado (o no) su tesis acusatoria que eran las declaraciones de los Sres. Vicente y Virgilio, proponiendo otra prueba, refiriéndose a las testificales de los miembros del Consejo Rector y del Sr. Carlos Alberto, las de los miembros del Departamento Financiero y demás testificales a instancia de las acusaciones como son las de Rubén como miembro del departamento comercial y Marisol como auditora de la compañía, además de la documental consistente en documentación acreditativa de la realización de los pagos y un documento firmado por el acusado reconociendo haberse apropiado de tales cantidades.

Posteriormente dedica 14 paginas -a partir de la página 56- a 'desmontar' la prueba propuesta por la defensa y donde no se aprecia indicio delictivo alguno en la medida que la argumentación es puramente obstativa y aunque en el apartado referente a la ' deducción final de los indicios' se habla de indicios, en realidad el único argumento indiciario que se maneja es la utilización de un modo de contabilización que favorece la ocultación de los movimientos económicos realizados, sin ni siquiera intuir otro supuesto indicio que avale la tesis de la acusación dado que, al haber admitido el acusado haber recibido las cantidades aludidas, las trasferencias o pagos en si mismo no constituyen dato indiciario alguno a tomar en consideración.

La sentencia recurrida descansa en su construcción argumental sobre la inversión de la carga de la prueba al sostener que era la defensa del acusado quien debió llamar a los Sres. Vicente y Virgilio para acreditar la legalidad de las disposiciones efectuadas, haciendo reproches a dicha defensa en relación con el modo de construir su prueba, sin que las acusaciones manifestaran objeción alguna en relación con la misma y otorgando a su incapacidad para probar la inocencia del acusado ( nacida del hecho de pedir acreditar esa inocencia en relación con hechos acaecidos durante un periodo de veinte años) una relevancia que vulneraria las reglas de la carga de la prueba.

2.2.-El apelante impugna la sentencia por este motivo referido específicamente a la presunción de inocencia, pero refiriéndose específicamente a dos aspectos de la misma que tienen que ver con la existencia de prueba indiciaria en lugar de prueba directa y lo relativo a la carga de la prueba.

Según la STC núm. 46/2022, de 24 de marzo " es doctrina reiterada de este tribunal, como expone la STC 105/2016, de 6 de junio, FJ 8, que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. A este respecto, el Tribunal ha manifestado en numerosas ocasiones su radical falta de competencia 'para la valoración de la actividad probatoria practicada en el proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad, quedando limitada la misión de este tribunal, cuando le es invocado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante [...] Igualmente se ha destacado que,a falta de prueba directa, la pruebade cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia'(entre otras muchas, SSTC 127/2011, de 18 de julio, FJ 6, y 142/2012, de 2 de julio, FJ 5)'.

Asimismo indicamos que la citada STC 105/2016, FJ 8, subraya que este tribunal ha hecho hincapié en que 'la idoneidad incriminatoria debe ser no solo apreciada por el juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendide la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica (por todas, STC 22/2013, de 31 de enero, FJ 5, y las resoluciones allí citadas)'. Ese específico deber de motivaciónex art. 24.2 CE es diferente y más estricto que el genérico del derecho a la tutela judicial efectiva, 'dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando [...] la condena lo sea a penas de prisión' ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 169/2004, de 6 de octubre, FJ 6; 143/2005, de 6 de junio, FJ 4; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 6; 22/2013, de 31 de enero, FJ 5). En este marco, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la prueba de descargo aportada, exigiéndose una ponderación de la misma, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (así, SSTC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12, o 2/2015, de 19 de enero, FJ 4).

En síntesis, los órganos judiciales 'han de exteriorizar razonadamente y de forma lógica los motivos que fundamentaron su convicción inculpatoria, más allá de toda duda razonable' ( SSTC 129/1998, de 16 de junio, FJ 4, o 141/2001, de 18 de junio, FJ 6); y la función de este tribunal se ciñe a comprobar que el órgano judicial efectivamente expone las razones que le han conducido a fijar el relato fáctico a partir de la actividad probatoria practicada y efectuar un control externo del razonamiento lógico seguido respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos ( STC 67/2021, de 17 de marzo, FJ 3)."

Para un mejor entendimiento y fijado ya lo que es prueba indiciaria debemos de definir lo que es prueba directacomo hizo la STC 169/86, de 22 de diciembre que refiriéndose a los supuestos de tal prueba señalaba que eran aquellos "en los que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo e inmediato del medio de prueba utilizado: Documentos, testigos, etc. El documento constata el hecho o sus circunstancias; el testigo relata el acontecimiento pasado. Su valoración no presenta las dificultades propias de la prueba indiciaria, porque la consecuencia o apreciación viene determinada sin necesidad de hacer uso de operaciones mentales complejas, es decir, por ser en cierto modo tarea más teñida de objetividad y por tanto de imparcialidad."

Fijadas las referencias jurisprudenciales no podemos compartir el planteamiento que ha efectuado la parte apelante, tal vez condicionada por el que efectúa en relación con la carga de la prueba y es que efectivamente los hechos que se le imputaban al acusado y que se vienen a plasmar en los hechos probados eran que el acusado como director financiero y ostentar los máximos cargos del Consejo Rector de la cooperativa RPK, desde el año 2008 hasta el mes de diciembre de 2016, extendió cheques y pagarés que cobró en cuentas bancarias de su titularidad, siendo el importe total de los cheques cobrados el de 2.222.966,9 euros y el de los pagarés 1.677.709,62 euros, sin que esas cuantías no justificadas obedeciesen a remuneración alguna debida al acusado.

Estos hechos no se podían acreditar, salvo reconocimiento del acusado, a través de ningún medio de prueba que lo permitiera de modo directo, de suerte que a las acusaciones, y pese a que existió dentro de la cooperativa una investigación interna sobre los mismos, solo les cabía aportar todas aquellas pruebas que aportaran datos de los que poder deducir la realización de los mismos por el acusado, que es lo que efectivamente hicieron y que permitió a la Sala de instancia, mediante el instrumento valorativo de la prueba indiciaria, estimar acreditados los hechos imputados al acusado, derivándose los indicios de pruebas tales como la declaración del acusado, testigos y documental, analizadas profusamente y de forma razonable por la Sala de instancia, habiendo concluido inicialmente en la existencia de unos indicios que se adelantan en el FD. 3º in initio, antes de valorar la tesis de la defensa, al establecer que " Hasta este momento hemos deducido que el Sr. Eladio aprovechaba las diversas operaciones del negocio normal de la cooperativa, en la que ejercía cargos de responsabilidad y con un gran poder de decisión, para girar cheques o pagarés al portador en su beneficio, de diversas cuantías y no de forma periódica, ingresando en sus cuentas particulares unas cantidades de dinero importantes, que desde el año 2.008 al 2.017 suman un total de 3.900.676,52 euros, contabilizando estas disposiciones de dinero intencionadamente de una forma oscura y con una falta total de transparencia, y realizando esos apuntes contables con ausencia total de soporte documental más que el propio efecto bancario. Así mismo, que estas salidas de dinero se producían siempre con cargo a la cuenta de la cooperativa en la entidad BBVA de la que era titular el Sr. Eladio y otra persona ya jubilada, y que no sucedía nada parecido en el resto de las otras 15 cuentas bancarias de la mercantil, existiendo un soporte documental pleno de los apuntes contables que reflejaban los movimientos bancarios de esas otras 15 cuentas. Además, se ha probado que la persona del departamento financiero que se encargaba de la llevanza de esa cuenta del BBVA era el acusado, quien caso de duda de sus subordinados, daba la orden de usar una partida transitoria 5555, realizando él personalmente los ajustes contables pertinentes para vaciar esa cuenta."

A continuación, la Sala de instancia pondera la tesis de la defensa recogiendo la versión del acusado de que esos ingresos, a los que ya se había referido anteriormente la sentencia en el FD anterior al haber analizado la forma de contabilizar esas disposiciones de dinero, se justificaban porque eran unas horas extraordinarias que había trabajado y tenía derecho a su cobro.

No es que la Sala de instancia se dedique a desmontar la tesis defensiva, sino que valora la prueba de descargo propuesta por la defensa del acusado, descartando la existencia de contraindicios de los que pudiera deducirse la probabilidad de que los hechos acreditados por las acusaciones pudieran permitir otras conclusiones valorativas diferentes a las que hasta ese momento arrojaba la prueba practicada, sin que ese fuese el caso, sino que las diversas inferencias presuntivas permitían concluir de forma no dubitativa que el acusado había realizado los hechos de los que se le acusaba, concluyendo el proceso deductivo llevado a cabo por dicha Sala en dicho FD. 3º, apartado 4 (deducción final de los indicios) al establecer que " Una vez efectuado este extenso análisis de la prueba practicada en el plenario, la conclusión a la que llega la Sala, remitiéndonos a la motivación anterior, es que el acusado Sr. Eladio, guiado por un importante ánimo de lucro y aprovechándose de su situación como director financiero de la mercantil y del poder que tenía en los órganos rectores de la cooperativa, comenzó a desviar diversas cantidades de dinero de la cuenta titularidad de la cooperativa en la entidad BBVA. Para ello, usaba cheques al portador o pagarés al portador, y aprovechaba la operativa ordinaria del negocio para emitir esos efectos sin que pudieran ser apreciadas estas salidas de dinero, ya que no había una periodicidad establecida ni tampoco se giraban los efectos siempre por la misma cantidad, ingresándolos en cuentas en las que estaba él como titular exclusivo, o en otras en las que estaban como cotitulares él y su esposa, la Sra. Zulima. Usaba esta cuenta porque era él quien llevaba el control último y la contabilidad de la misma, y era a quien preguntaban sus subordinados cuando surgían dudas sobre contabilizar los movimientos de esa cuenta del BBVA, usando el Sr. Eladio la partida transitoria 5555 para luego proceder a contabilizar esos pagos de forma oculta u opaca, incluyendo los movimientos en diversas partidas como inmovilizado intangible, financiero o material o en otras que nada tenían que ver con la contabilización de esos pagos. Todo ello para evitar que se siguiera el rastro de su actuación, y para ocultar quién era el destinatario último de tales pagos, no teniendo muchos de ellos más soporte documental que el propio efecto. Esta actuación tuvo una duración prolongada en el tiempo, comenzando en el año 2.008 hasta el año 2.017, habiéndose embolsado de forma indebida y con ánimo de lucrarse la cantidad de 3.900.676,52 euros, causando un perjuicio por esta cifra al patrimonio de la cooperativa. Como consecuencia de esta operativa, el patrimonio de la sociedad de gananciales que formaba con su esposa creció exponencialmente en los años en que estuvo trabajando en RPK, teniendo el matrimonio la propiedad de grandes activos inmobiliarios en la actualidad."

Por lo tanto, la Sala de instancia refleja los indicios existentes, que como puede observarse no es un indicio único - la utilización de un modo de contabilización que favorece la ocultación de los movimientos económicos realizados, según señalaba el apelante- y están acreditados, al margen de que alguno de ellos se hubiese podido deducir de la declaración del acusado- como el referente a su posición dominante en la empresa del acusado según su defensa- y concluye que el acusado se embolsó de forma indebida y con ánimo de lucro la cantidad de 3.900.676,52 euros, descartando lo que hubiese sido un contraindicio enervante de dicho proceso como lo hubiera sido si la defensa hubiese acreditado que tenía derecho al cobro de esas horas extraordinarias.

En clara relación con lo fundamentado nos encontramos con el otro aspecto alegado sobre la carga de la pruebaque considera el apelante se ha invertido porque era a la acusación a quien correspondía haber traído a juicio a los Sres. Vicente y Virgilio para acreditar que no existía el acuerdo con el acusado para que éste cobrase las horas extraordinarias.

Sobre tal particular la STS num. 1024/2021, de 03 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 1026/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1026 )dispuso que " Por otra parte, como ha señalado esta Sala (vid. STS 1022/2021, de 11 de enero de 2022 ):

'Cuando se acude a la llamada carga probatoria como parámetro de admisión de los medios de prueba ha de tomarse en cuenta su diferente alcance para la acusación y la defensa. En el proceso penal,la acusación tiene una carga de persuadir al tribunal con la información probatoria de la realidad del hecho justiciable más allá de toda duda razonable. La defensa, por contra, no tiene la carga de mostrar que las cosas no fueron del modo en que la acusación sostiene, sino que deben mostrar que la tesis de la acusación no es sólida, generando una duda razonable.

..."

Las acusaciones habían aportado suficiente prueba sobre los hechos que imputaban al acusado y no era a ellas a quienes correspondía probar que existían circunstancias que pudiesen justificar el comportamiento del acusado, excluyendo de esta forma la antijuridicidad del hecho, por cuanto según la STS núm. 440/2022, de 4 de mayo ( ROJ: STS 1743/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1743 ) "Igualmente el Tribunal Constitucional, reitera que a la acusación no le es exigible la prueba de un elemento negativo, de modo que 'la carga de la prueba que compete a la acusación se proyecta sobre los elementos típicos de la infracción penal, pero no se requiere que las partes acusadoras aporten prueba en cada caso de la no concurrencia de causas de atipicidad, justificación,exculpación o de la prescripción' ( STC 87/2001, de 2 de abril ), ciertamente; pero sí proyecta el principio de presunción de inocencia sobre esas causas excluyentes: entre las múltiples facetas de este concepto poliédrico (presunción de inocencia) hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la acusación penal, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. Ahora bien, tal prueba debe ser de cargo como primera y casi obvia o redundante característica exigida por este Tribunal Constitucional, y como tal podemos convencionalmente calificar toda aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes) por una parte, y por la otra la participación del acusado, inclusa la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad ( STC 209/1999, de 29 de noviembre ). "

Esto supone que era atribución de la defensa el acreditar la existencia de tal acuerdo en cuanto hecho que hubiese impedido la producción de efectos negativos de los hechos ya acreditados por las acusaciones y, sin embargo, no ha existido en ningún momento propuesta de prueba alguna por dicha defensa, en un entendimiento equivocado de su posición procesal, no habiendo debilitado la consistencia de la tesis de la acusación, la cual se ha mostrado sólida, no generando en la Sala de instancia ningún tipo de duda razonable sobre la comisión de los hechos por parte del acusado.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

3.1.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce el derecho a obtener una resolución racionalmente motivada y la sentencia sostiene su pronunciamiento en razonamientos contrarios a la lógica y a las reglas de la experiencia ignorando algunas circunstancias esenciales concurrentes en el asunto.

Así, en cuanto al razonamiento lógico-deductivo en base a las declaraciones prestadas por los testigos propuestos por la acusaciónconcluyendo que el modo de proceder del acusado en relación con la cuenta bancaria terminada en NUM000 de RPK abierta en el BBVA era opaco, contrario a la lógica y a las normas de transparencia, deduciendo que el acusado no estaba legitimado para realizar los movimientos bancarios cuestionados, no solo resulta irracional sino que ignora determinada información obrante en autos por cuanto los testigos que describen los movimientos bancarios no tuvieron intervención en el proceso de incorporación del acusado a la compañía y luego al Consejo Rector por lo que el modo de contabilizar dichos movimientos es irrelevante y construir una sentencia condenatoria sobre las declaraciones de dichos testigos es claramente ilógico y manifiestamente irracional.

Además la argumentación ignora las explicaciones ofrecidas sobre la técnica de contabilización utilizada por parte de los peritos de la defensa ( Isidoro y Jeronimo) perfectamente compatibles con lo declarado por la auditora de la compañía ( Marisol).

Se ignora además que los mismos testigos reconocieron estar al corriente de los movimientos de la cuenta bancaria y son los que informan a los auditores sobre aquellos que fueron objeto de comprobación, lo que no parece compadecerse con la presunta ocultación de movimientos a los que se refiere la sentencia.

Sobre los cheques al portador, se ha ignorado que era el procedimiento habitual en la compañía para pagar cantidades debidas por RPK.

Además, la sentencia ofrece credibilidad al documento fechado el 9 de junio de 2017, negándosela al tiempo al correo electrónico de 5 de junio de 2017, el acta de manifestaciones de 22 de junio de 2017 y a los informes médicos relativos al estado psico-físico del acusado en aquellas fechas.

El documento de 9 de junio de 2017 fue redactado a máquina por los querellantes en una reunión a puerta cerrada y en una sala en la que solo estaban el acusado y Luciano y Carlos Alberto y en el que se reconoce por el acusado haberse llevado una cantidad aproximada de 4.000.000 euros, dándole credibilidad absoluta a la versión de los querellantes Sres. Carlos Alberto y Luciano, sin dar explicación a las preguntas formuladas por la defensa.

Por el contrario, la Sala a quo rebate la efectividad probatoria de los documentos de la defensa.

La sentencia niega que el acusado tuviera derecho a cobrar horas extraordinarias, siendo los razonamientos de la sentencia manifiestamente incorrectos y así se parte de que la sentencia pasa por alto de manera manifiesta que las horas extraordinarias en las que incurra un trabajador son irrenunciables según el Estatuto de los Trabajadores, por lo que cualquier lectura del Reglamento de RPK en contra de la doctrina jurisprudencial al respecto es irracional en términos jurídicos.

En cuanto al primer argumento de la sentencia sobre el procedimiento establecido en el Reglamento de RPK para cobrar las horas extraordinarias que sería la autorización del inmediato superior se alega que se prohíbe por la legislación laboral renunciar al cobro de las horas extraordinarias en que hubiera incurrido pero el permiso como dice la sentencia es para incurrir en horas extraordinarias y no para cobrarlas y en este caso el Sr. Carlos Alberto (supuesto superior jerárquico del acusado) no negó que el acusado trabajase más allá de las horas propias de la jornada laboral sino que en la cooperativa RPK los directivos no cobraban habitualmente horas extraordinarias; además, la sentencia se construye sobre la premisa de que el Sr. Carlos Alberto era el superior jerárquico del acusado cuando en realidad, al pasar el acusado a ser parte del Consejo Rector, la jerarquía se invierte y no tiene que rendir cuentas sobre las horas extraordinarias en las que incurra frente a su subordinado.

Por otra parte, la sentencia considera irrelevantes los argumentos ofrecidos por la defensa para acreditar documentalmente el acuerdo alcanzado en su día por el acusado con los Sres. Vicente y Virgilio, refiriéndose en concreto al acuerdo del Consejo Rector de 17 de mayo de 2011 ratificando hasta la fecha las operaciones realizadas por el acusado (acuerdo 2º) y la elevación a escritura pública con fecha 19 de mayo de 2011del acuerdo del Consejo Rector otorgando al acusado un poder amplísimo para nombrar, destinar y despedir a todo el personal de la sociedad, asignándole los sueldos y gratificaciones que procedan.

Sobre dicha irrelevancia se señala que, respecto al apoderamiento como primer acuerdo del Consejo Rector de 17 de mayo de 2011 elevado a escritura pública, el hecho de que las personas llamadas a declarar por las acusaciones no conozcan el acuerdo alcanzado con el Sr. Vicente, cuando no formaban parte del Consejo Rector o llegaron al mismo en el año 2016, no puede servir para inferir que el mismo no existió.

También se indica que la afirmación de los Sres. Carlos Alberto y Luciano de que los directivos y cargos de la cooperativa tenían un poder similar no tiene una evidencia documental y además no es incompatible con la versión ofrecida por el acusado, sino que lo avala.

Sobre el acuerdo 2º ratificando las operaciones realizadas por el acusado insiste en que el hecho de que nadie de los llamados a declarar no supiese nada sobre el acuerdo no permite inferir que el mismo no fue alcanzado y además el que no se dijese nada sobre los cobros realizados por el acusado se pregunta ¿cuándo se ha visto que al ratificar lo que se hubiese realizado en el pasado conforme a un pacto alcanzado se explicite operación por operación cada una de las disposiciones realizadas con anterioridad a la fecha del acuerdo determinando específicamente sus cuantías?.

Por último, se alude a los argumentos irracionales de la sentencia para descartar la eficacia probatoria de pruebas directas ofrecidas por la defensa, refiriéndose al descarte de la relevancia de la pericial informática elaborada por Jesús Carlos para constatar la autenticidad de los archivos registrados por el acusadodejando constancia de las horas extraordinarias incurridas desde 1997 hasta el 2016 y su transcendencia en relación con las conclusiones alcanzadas en el informe pericial elaborado por la entidad KPMG ( Isidoro) respecto al cálculo del coste de aquellas.

Se alega que el argumento de la Sala de instancia es ilógico e irracional porque olvida que los peritos de KPMG recibieron por correo electrónico una copia (sin abrir) de los referidos archivos facilitados a Jesús Carlos para la realización de su pericial informática de autentificación

3.2.- Según la STS núm. 313/2021, de 14 de abril ( ROJ: STS 1364/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1364 ) "En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacerconocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a lapresunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar 'desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables' ( STC. 145/2005 ).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1 , con cita SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la 'cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada' afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4 ); 245/2007 de 10 de diciembre , FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

Siendo así en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 615/2016 de 7.4 , 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad queel Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia, ya subsanada tras la entrada en vigor de la reformada Ley 41/2015, de 5-10, obligaba al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En efecto, como hemos dicho en SSTS 270/2011, de 20-4 ; 920/2013, de 11-12 ; 433/2014, de 3-6 , entre otras muchas, la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos...'; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: 'el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La estimación en 'conciencia' a que se refiere el art. 741 LECrim ., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado."

3.3.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial no podemos compartir las alegaciones del apelante que considera que estamos en presencia de una resolución que no es racional ni suficientemente motivada, lo que anticipamos debemos descartar, haciendo una remisión a la extensa y profusa valoración de la prueba que se contiene en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.

Ya significábamos anteriormente que la sentencia, tras hacer un extenso resumen de la prueba practicada, procede a efectuar la valoración probatoria teniendo en cuenta primero la tesis de la acusación (FD. 2) y luego la de la defensa (FD. 3).

De la lectura de dicha fundamentación se desprende que la condena del acusado no es en base a unas meras declaraciones testificales sino que la Sala se apoyó, para deducir los indicios de criminalidad que determinan la condena del acusado, en la declaración del acusado, las diversas testificales, la documental y pericial, sin que hubiera nada de ilógico o irracional en el hecho de tener en cuenta las declaraciones de testigos que formaban parte del organigrama directivo de la cooperativa y que le permitió a la Sala considerar creíbles sus manifestaciones al señalar que " De todo ello se deduce, como se ha demostrado en el plenario, el poder que tenía el Sr. Eladio dentro de la cooperativa ya que, aparte de ejercer su puesto de director financiero, era la cara visible de la compañía frente al público, como han testificado las personas que trabajaron con él en la mercantil, entre otros, el Sr. Carlos Alberto y el Sr. Luciano. Como manifestó el acusado, en el momento en que entró a trabajar en la citada compañía, en el departamento financiero sólo estaban dos personas, él y el Sr. Virgilio, la otra persona apoderada en la cuenta del BBVA ya jubilada. Pero, ante el crecimiento de la mercantil, el departamento financiero pasó a estar formado por cuatro personas: el acusado que era el jefe, Pilar, Hilario y Sara. A la salida del Sr. Eladio, como nos han explicado los testigos en el plenario, fue el Sr. Hilario quien le sustituyó en el puesto de director financiero al acusado. Para terminar de concretar los datos objetivos relativos a la organización de la cooperativa, desde enero de 2.007, como nos explicó Carlos Alberto, este testigo fue director gerente, continuando en ese puesto en el momento del plenario, y tenía como subordinado al acusado porque éste desempeñaba el puesto de director administrativo financiero, hecho corroborado en el juicio por las personas que estaban trabajando como subordinados del Sr. Eladio. ".

Tales datos explican las manifestaciones del testigo Sr. Carlos Alberto relativas a que no autorizó al acusado las horas extraordinarias. Igualmente los testigos pertenecientes al Departamento Financiero son relevantes en orden a la obtención de los indicios por cuanto la Sala de instancia señala que "Otro dato objetivo que se ha constatado en el plenario, a la vista de la testifical practicada, fundamentalmente las de los integrantes del departamento financiero, es que la cooperativa contaba con numerosas cuentas bancarias en diversas entidades, y que cada miembro del departamento financiero era el encargado de controlar unas cuentas concretas. La Sra. Saranos ha narrado que ella llevaba la cuenta de la mercantil en la entidad 'Caja Laboral', así como la contabilidad de proveedores, temas de seguros, impuestos.., y la contabilidad de 'RPK thecnological center', añadiendo que no controlaba ni las dietas ni las nóminas. Preguntada por la cuenta del BBVA número NUM000, manifestó que era el acusado quien llevaba los asientos de esa cuenta, y que la intervención de los otros miembros del departamento en ella era esporádica. La Sra. Pilar ratificó lo dicho por la Sra. Sara relativo a quién era el que movía esa cuenta del BBVA, pudiendo hacer alguno de sus compañeros en el departamento movimientos esporádicos. Pero afirmó que quien controlaba la contabilidad de esa cuenta era el acusado, llevando ella el tema de las dietas y, a partir del año 2.010, las nóminas. Y por último, el Sr. Hilariocorroboró lo dicho por las testigos anteriores, añadiendo que la titularidad de esa cuenta era conjunta del Sr. Eladio y una persona que ya estaba jubilada, el Sr. Virgilio, y que el que se encargaba de controlar y comprobar los asientos relativos a los movimientos bancarios de esa cuenta era el acusado. Los tres han explicado de forma detallada cómo era la operativa del Sr. Eladio en cuanto a la contabilidad de esa cuenta, y han coincidido que cuando tenían dudas relativas a los pagos que se efectuaban desde la misma, acudían al acusado, quien les decía que llevaran el asiento a una partida transitoria, la número 5555, y que luego era el acusado quien se encargaba de contabilizar y dejar a cero esa cuenta transitoria en el momento del cierre del ejercicio. A la vista de esta coincidencia abrumadora relativa a esta forma de operar y contabilizar esta cuenta, no le queda duda a la Sala que era el acusado quien,en última instancia, controlaba los movimientos contables y el soporte documental de tales movimientos, y realizada los apuntes contables derivados de la cuenta del BBVA. "

Por otra parte, la Sala no es que ignore las explicaciones que se vierten en la pericial de los Sres. Isidoro y Jeronimo sino que no les confiere fiabilidad técnica en relación a la contabilización de las horas extraordinarias que, según la defensa del acusado, era una contabilización factible y adecuada y, para llegar a una conclusión sobre este particular, teniendo en cuenta las declaraciones testificales y las periciales, analiza los movimientos bancarios de la cuenta del BBVA y los conceptos que aparecen en relación con los cheques y pagarés, señalando que en relación a los cheques eran " Proyecto Laser', 'Indemnización Due Hedisa', 'coste de adquisición Metalforming', 'ayuda de invalidez permanente', 'ayuda a la jubilación', 'dietas India', 'trabajos sub NSJ' añadiéndose en ocasiones 'dietas desplazados' a este concepto, 'activo intangible', 'otros costes remuneración filiales', 'provisión por renta fiscal irregular', 'dietas de proyecto', 'imputación a filiales', 'proyecto extranjero China' y ' RPK Alemania'. En cuanto a los pagarés, los conceptos contables eran 'trabajos NSJ HDI', 'Tasación suces, terrenos y bienes naturales', 'ayudas a jubilación' 'Proyecto Laser', 'dietas filiales''bonus India', prospección Alemania', 'Gastos lanzamiento amortización 3 años', 'prospección India', 'imputación a filiales', 'imputación Alemania'. El Sr. Isidoro, recordemos que su formación no era de experto contable sino que era abogado,distribuye en porcentajes (folio 770) la cantidad de los cheques y pagarés, y afirma que el 38,54% se imputaron a 'inmovilizado intangible, financiero y material' (grupos 20, 21 y 24), el 4,44% estaba en la cuenta 5555 mencionada anteriormente (grupo 55), el 55,61% iba a 'servicios exteriores' por los trabajos por la adquisición de HEDISA y prospecciones en los mercados de India, Alemania y China, así como a trabajos contratados por otra empresas, en concreto, por la subcontrata a NSJ (grupos 62 y 60). Completa el análisis no determinando el porcentaje, pero afirma que también se han contabilizado como 'gastos de personal' (grupo 64), aproximadamente menos de un 35%, y a 'gastos vinculados a empresas del grupo' (grupo 65), justificando esta contabilización porque considera que las horas que había dedicado el Sr. Eladio a las filiales se deben contabilizar como gasto de tales filiales. En conclusión, que de la cantidad que se reconoce en el informe del Sr. Isidoro como contabilizada por el Sr. Eladio de esta forma y que hemos visto que efectivamente ingresó en sus cuentas, tal y como reconoció el acusado, (el perito de parte Sr. Isidoro afirma que como horas extras le correspondían 2.245.226,92 euros; 926.921 euros por los retornos; 187.942 euros por los intereses de demora, y por los retornos de 1.998 y 1.999, 141.769 euros, siendo el total 3.501.659,7 euros), sólo el 34,58% se contabilizó en el grupo 64, 'gastos de personal', que hubiera sido la ubicación lógica de un gasto por horas extraordinarias. Pero en esos 'gastos de personal', como explicó el Sr. Adriano, se incluían partidas como 'anticipos de jubilación' o 'ayudas a invalidez' que no tenían más soporte documental que el cheque ingresado, no siendo el concepto reflejado en tales contabilizaciones 'gastos por horas extras del personal'.De la misma forma, relató el perito que el resto de las contabilizaciones que se habían efectuado no tenían más soporte que el efecto bancario, y esta falta desoporte documental es ratificada por la Sra. Marisol, quien afirmó en todo momento que era el Sr. Eladio quien le daba las explicaciones ante las dudas que tenía, porque no se le facilitaba cierta documentación relativa a operaciones concretas.

La auditora añadió dos datos que eran conocidos por el acusado, a la vista de su trabajo como director financiero dentro de la cooperativa y como principal interlocutor de la mercantil con la Sra. Marisol: por un lado, que no era una auditoría de detalle sino global y, por otro, que había un márgen de error anual en la auditoría, es decir, que cabía que la auditoría no fuera del todo correcta hasta un determinado porcentaje de cantidad, por lo que la falta de cierta documentación no era un obstáculo para que la auditora mostrara su conformidad, siempre que la cuantía correspondiente a esos asientos sin soporte documental no superara una determinada cifra anual. La Sra. Marisol así lo explicó al Tribunal, y esto aclaró a la Sala el motivo de por qué no se le requirió al Sr. Eladio una mayor documentación de ciertas operaciones. Y el motivo fue porque, comparadas con el volumen global de negocio anual, tales operaciones año a año no llegaban al porcentaje de error permitido. Este conocimiento es un indicio que será analizado posteriormente en relación con la intencionalidad en la actuación del acusado.

En el plenario se aludieron a unos reflejos contables concretos por los testigos Sres. Carlos Alberto y Hilario, la Sra. Marisol y por los peritos Sres. Adriano, Isidoro y Jeronimo. En relación a los trabajos subcontratados, reflejados como 'trabajos subcontrados NSJ', y que el Sr. Isidoro defendió como que se debían contabilizar en la cuenta 607, tanto el Sr. Adriano como la auditora manifestaron que no había ningún soporte documental más que el propio cheque contabilizado, y lo mismo manifestaron el Sr. Carlos Alberto y el Sr. Hilario. Éste último, en relación con los proyectos en el extranjerocomo el montaje la empresa en Alemania, manifestó que el acusado metió muchos conceptos como gastos de ese proyecto que eran inexistentes, y luego, esas cantidades que eran contabilizadas como gasto del proyecto, salían en forma de cheques al portador sin justificación alguna con destino a las cuentas del Sr. Eladio. De todo ello, como ratificaron el perito y la auditora, no había soporte documental, y en ningún momento se contabilizaron como 'gastos de personal por horas extraordinarias'.En relación a la operación 'Proyecto Laser',el testigo Sr. Hilario manifestó que se contabilizó un exceso de 600.000 euros relativo a esa operación, y se ha constatado por el Tribunal que había muchas contabilizaciones de esos cheques que se ingresaban en cuentas del acusado con el nombre de ese proyecto, dentro de las cuentas 20, 21 y 24, siempre por la misma cantidad de 51.560 euros, y sin documentación soporte, como relató la auditora.Si bien es cierto que los peritos de parte han intentado justificar que la contabilización de esa operación concreta en cuentas de 'inmovilizado intangible, material o financiero' era correcta y que es una forma factible de reflejar ese gasto, preguntado el Sr. Isidoro en el juicio por esta afirmación, contestó que el motivo por el que le parecía correcta tal contabilización era porque la auditora lo dio por bueno, sin más justificación cuando precisamente, la Sra. Marisol en el plenario, recalcó que a ella no se le facilitó documentación soporte alguna, que pese a requerirle de la misma el Sr. Eladio le dio explicaciones verbales pero nada más, y que dio por buenas tales explicaciones, precisamente, por ese márgen de error anual que hemos mencionado y que era permitido, considerando la auditora queaunque fuera errónea tal contabilización, en comparación con el volumen de negocio anual, era insignificante a efectos de auditoría, como explicó en el plenario.

En relación a la contabilización de diversos pagarés cobrados por el acusado en la partida 'terrenos y bienes naturales' con el concepto 'tasación suces',la Sra. Marisol manifestó que la explicación de esa contabilización se la dio verbalmente el acusado, y le dijo que se habían adquirido unos terrenos y que, además del precio que habían pactado en la escritura, había unos pagos añadidos que debían hacer a los herederos pero que no tenían que constar en la escritura de compraventa, y esa era la explicación de los pagarés emitidos por un total de 335.000 euros, que fueron cobrados finalmente por el acusado como se ha comprobado. En primer lugar, no hay soporte documental alguno de esa operación, como reiteraron los Sres. Adriano e Marisol así como los testigos Sres. Carlos Alberto y Hilario en el plenario. Pero es que, además, ese gasto, para el caso que hubiera existido, se contabilizó dentro de 'terrenos y bienes naturales', como inmovilizado material, y pese a las explicaciones de los peritos de parte sobre la libertad de criterio para realizar los apuntes contables, este Tribunal considera que la contabilización de ese concepto dentro de esa partida va contra las normas y principios contables de transparencia que deben regir esta labor y, sobre todo, es incomprensible que, aunque fuera un dinero debido al Sr. Eladio por unas hipotéticas horas extraordinarias trabajadas en esa operación, se contabilizara de esta manera, siendo totalmente opaco tal apunte. Sólo se entiende esa forma de efectuarlo si la finalidad era la de ocultación de ese pago, cuyo destino final probado fueron las cuentas particulares del Sr. Eladio.

Tal conclusión relativa a la opacidad en la contabilización de estas partidas se ratifica con lo puntualizado por la Sra. Marisol y el resto de los intervinientes en el plenario relativo al 'Proyectodecoletaje'y al 'Proyecto MZ'.En relación con el primero, con un importe de 75.000 euros, la auditora manifestó que tampoco se le aportó documentación por el Sr. Eladio y así lo reflejó en su informe de junio de 2.017, como ratificó en el plenario. Y en relación al'Proyecto MZ',en la página 6 del informe de la auditora, vuelve a aparecer un apunte de 287.400 euros con una anotación de 'inmovilizado intangible', especificando la auditora que era un 'pago pactado para que el liquidador y accionistas de MZ les pasen los clientes'. Esta testigo relató en el juicio que el acusado le comentó que 'MZ' era una sociedad competidora que estaba en liquidación, y que si se les pagaba un importe al liquidador y a los accionistas, estaban dispuestos a pasar los clientes a RPK. La Sra. Marisol afirmó que el acusado le entregó un 'email' unido al informe (folio 426), y así justificaba que esos pagos al liquidador y a los accionistas iban a suponer unos ingresos futuros por la compra de la clientela. Todo sumaba una previsión de futuro de 1.916.000 euros, y el acusado le dijo que los accionistas y el liquidador pensaban cobrar un 15% de esos ingresos futuros, alrededor de unos 80.000 euros. Ese correo se lo entregó Eladio. No recuerda si se lo dio en papel o se lo reenvió, pero sí le explicó que ese dinero era para el liquidador y los accionistas. Pero es que en el plenario, tanto el Sr. Carlos Alberto como el Sr. Hilario negaron el hecho de que hubieran tenido que pagar nada, y añadieron que ni siquiera les recibió el liquidador de la empresa quebrada, sino que los propios clientes de 'MZ' fueron directamente y de forma gratuíta a la cooperativa. Vino a declarar, respecto a esta operación, el Sr. Rubén, quien había sido director comercial de la cooperativa y que estaba en la actualidad jubilado. Él fue quien remitió el correo electrónico original cuya copia aportó la auditora junto a su informe. Pero se comprobó por la Sala que el correo unido en el folio 426, copia que le entregó a la auditora el acusado para justificar esa contabilización del supuesto gasto de la operación de 'MZ', y el correo reconocido como remitido originalmente por el Sr. Rubén, unido en el folio 660 y que entregó en el Juzgado de instrucción cuando declaró como testigo, no eran iguales, habiendo sido añadida en el primer párrafo la frase 'debido al acuerdo con el liquidador y accionistas de nuestros competidores MZ', negando tanto el Sr. Rubén como los testigos Sres. Carlos Alberto y Hilario la existencia de acuerdo alguno. Tal diferencia, a juicio de este Tribunal y teniendo en cuenta el resto de la prueba, sólo se puede explicar entendiendo que fue el acusado quien lo añadió, porque fue quien entregó el documento a la auditora cuando ésta le pidió una justificación por el apunte contable de ese gasto, y así pudo documentar ese apunte, apunte realizado no como 'gasto por horas extraordinarias' o 'gastos de personal', justificación de la defensa para el cobro acreditado que se hizo en sus cuentas personales de esa cantidad contabilizada como gasto de este proyecto, sino que se apuntó como inmovilizado aludiendo a un 'fondo de comercio' futuro."

Con tales datos vino a concluir razonablemente que " respecto a este sistema de contabilidad que usaba el acusado relativo a los movimientos bancarios de la cuenta del BBVA, esta Sala considera que era totalmente opaco, contrario a la lógica y a las normas de transparencia que rigen el sistema de contabilidad de una empresa y, además, efectuado con una intencionalidad clara de ocultamiento de la información relativa a esos cobros de cheques y pagarés por parte del Sr. Eladio a la cooperativa, pese a los intentos de justificar esta forma de actuar por los peritos de parte Sres. Isidoro y Jeronimo. "

Las manifestaciones de la Auditora Sra. Marisol no son compatibles con las de los peritos Sres. Isidoro y Jeronimo porque como ya valora la Sala " la Sra. Marisol en el plenario, recalcó que a ella no se le facilitó documentación soporte alguna, que pese a requerirle de la misma el Sr. Eladio le dio explicaciones verbales pero nada más, y que dio por buenas tales explicaciones, precisamente, por ese márgen de error anual que hemos mencionado y que erapermitido, considerando la auditora que aunque fuera errónea tal contabilización, en comparación con el volumen de negocio anual, era insignificante a efectos de auditoría, como explicó en el plenario."

Además, no tiene ninguna relevancia argumental alegar que los cheques al portador era la forma en que se pagaba por parte de la cooperativa por cuanto lo fundamental eran las extracciones de dinero que realizaba el acusado -que no pagos de la cooperativa- indicando la Sala de instancia que " Otro dato incontrovertido es que se producían extracciones de dinero, siempre de la misma cuenta citada del BBVA. Esas salidas eran mediante cheques y pagarés alportador, habiendo reconocido el propio acusado en el plenario que esas disposiciones de efectivo salían de la citada cuenta bancaria comenzando, concretamente, el 28/07/2.008, y se produjeron hasta marzo de 2.017, habiendo devuelto el acusado los cheques cobrados desde enero a marzo de 2.017.Añadió el propio Sr. Eladio que, pese a que había otras cuentas de la cooperativa en las que se podía operar con cheques, siempre se realizaba el cargo a esa cuenta, y ese dato fue corroborado por la pericial del Sr. Adriano (folios 270 al 429), quien manifestó que en el resto de las cuentas de la cooperativa no pasaba nada parecido a lo que sucedía en la cuenta del BBVA en relación a esas salidas de dinero. Además, tanto los testigos del departamento financiero como el perito Sr. Adriano afirmaron que el que se encargaba de contabilizar los movimientos bancarios de esas salidas y de esa cuenta era, fundamentalmente, el Sr. Eladio. El perito Sr. Adriano, en el folio 277, identificó las cuentas bancarias destinatarias de estos cheques y pagarés, habiéndose producido un pago en ventanilla (folio 277), e identificó las partidas contables en las que se habían contabilizado los teóricos pagos (folio 278), fundamentalmente en las partidas 'fondo de educación, formación y promoción a largo plazo'; 'inmovilizado intangible y material'; 'inversiones financieras a largo plazo'; 'compras'; 'otras cuentas no bancarias'; 'servicios exteriores'; 'gastos de personal' y 'otros gastos de gestión'. Añadió el perito en el plenario que hizo un muestreo de unos 50 cargos bancarios relativos a otras cuentas de la sociedad, y vio que contaban con el soporte documental relacionado con la actividad de la cooperativa, ratificando el hecho de que sólo en los movimientos relacionados con esa cuenta del BBVA había carencia de soporte documental de los movimientos contabilizados y, además, que se anotaban en las partidas citadas anteriormente. Esta forma peculiar de contabilizar tales salidas de efectivo y pagos ha sido reconocida por el acusado, dando una serie de explicaciones que luego analizaremos. "

La credibilidad aludida del documento fechado el 9 de junio de 2017no es gratuita sino que se justifica por la Sala al fundamentar que " pasemos a la reunión en el hotel 'Boulevard' el día 9/06/2.017 y al documento unido en el folio 591, que fue firmado por el acusado como éste reconoció. En su párrafo segundo se recogía expresamente 'que desde el año 2.008 hasta la actualidad, junio de 2.017, he desviado de forma ilegítima e injustificada dinero propiedad de RPK y de sus sociedades participadas',añadiendo el tercer párrafo en el que se dice que 'que tal actuación se ha llevado a cabo mediante la emisión de cheques cargando su importe contra cuentas de la cooperativa e ingresando las cantidades en cuentas de mi propiedad o de terceros sin justificar', aproximando el documento la cantidad a unos 4.000.000 euros. De nuevo, a la vista de la testifical de los Sres. Carlos Alberto y Luciano así como teniendo en cuenta el contenido de ese documento, no es creíble la versión de los hechos dada por el Sr. Eladio de que creyó que en todo momento que se estaban refiriendo a la inversión fallida de los600.1 euros.

La defensa ha expuesto diversas opciones para dejar sin efecto ese documento. En primer lugar, afirmó que hubo amenazas y coacciones por parte de los testigos citados anteriormente quitándole el móvil para que no pudiera usarlo. Esta versión de los hechos fue negada tanto por el Sr. Carlos Alberto como por el Sr. Luciano. De hecho, añadieron los dos que fueron a ese hotel por expresa petición del acusado, porque no quería celebrar la reunión en la sede de la cooperativa. Fue una reunión tensa, teniendo en cuenta el tema a tratar. Además, el Sr. Carlos Alberto puntualizó que no le quitaron el móvil, sino que el acusado devolvió el que era titularidad de la empresa en ese momento, pero que tenía su móvil particular y, de hecho, sacó fotografías al documento porque luego se las remitió a él el letrado del Sr. Eladio. Por otro lado, el mismo acusado reconoció que sí había leído, por lo menos, el principio del documento, donde estaban los dos párrafos señalados anteriormente. De hecho, le dejaron leerlo y el acusado lo firmó.

... Lo que no ha quedado constatado es que fuera obligado a firmar ese documento, ya que la existencia de unas amenazas y coacciones para su firma sólo se fundamentan en su propia declaración. De hecho, no acudió de forma inmediata a poner una denuncia a la policía ni tampoco se ha constatado una especial afectación de sus facultades en el momento de la firma.".

Finalmente vino a concluir la Sala adecuadamente a las reglas de la lógica y máximas de experiencia que "el acusado firmó el documento conociendo su contenido, ratificando esa conclusión el dato de que el mismo Sr. Carlos Alberto afirmó en el juicio que, una vez que celebraron la Asamblea esa misma tarde del 9/06/2.017, le remitió un mensaje al acusado para informarle que la reunión había salido bien, y que estuviera tranquilo porque el personal de la cooperativa había aceptado la propuesta de devolución del dinero, conducta incompatible con alguien que pocas horas antes hubiera amenazado o coaccionado a su interlocutor."

Por otro lado, en relación con la falta de credibilidad del correo electrónico de 5 de junio de 2017, el acta de manifestaciones de 22 de junio de 2017 y a los informes médicos relativos al estado psico-físico del acusado en aquellas fechas, la Sala de instancia argumenta razonablemente las razones por las que descarta la eficacia probatoria de los mismos como pretendía la defensa y así señala en relación con el correo electrónico de 5 de junio de 2017,que "En la primera reunión con el Sr. Carlos Alberto y el Sr. Luciano, como han declarado ambos testigos, en ningún momento habla el Sr. Eladio de la existencia de un pacto con el Sr. Vicente, ni hace referencia al acuerdo del Consejo Rector de 17/05/2.017, ni tampoco al poder de 19/05/2.011, ni menciona para nada que posee esos cuadros 'excel' que justificaban los cargos que se iban descubriendo contra la cuenta del BBVA. El acusado se defiende afirmando que no sabía a qué cantidad se estaban refiriendo, y creía que era la relativa a unas pérdidas en inversiones por un importe de 600.000 euros. Para ello alega que, en el correo remitido al Sr. Carlos Alberto y que este reconoció como recibido, hacía alusión a esas pérdidas por inversiones fallidas y no a la cantidad de 4.000.000 euros. Frente a esta versión de los hechos del Sr. Eladio, tanto el Sr. Carlos Alberto como el Sr. Luciano, presentes en esa reunión, negaron esto, y afirmaron que de lo que se habló en todo momento fue del montante de los cheques y pagarés. De hecho, al ver que el acusado no quería firmar el documento que llevaron a esa reunión sobre su separación del servicio temporal mientras se aclaraba todo, se le remitió un burofax, que servía de comunicación del inicio de la instrucción de incoación del expediente disciplinario (unido en el folio 431), y en ese burofax se recogía como concepto: 'Abonos a través de cheques por conceptos injustificados, no autorizados o desconocidos para la dirección, sin que conste el destinatario'.Era el concepto que se recogió en ese documento y el motivo de la instrucción, por lo que la Sala concluye que el acusado falta a la verdad y que, efectivamente, en esa primera reunión ya se le informó que el verdadero motivo por el que se había incoado el expediente era la desaparición de las cantidades de los cheques y de los pagarés, y no las cantidades perdidas por inversiones fallidas. El hecho de que, posteriormente, él recogiera en el correo electrónico que remitió al Sr. Carlos Alberto el punto 8 no deja de ser una manifestación personal subjetiva del acusado que no desvirtúa el valor probatorio de las dos testificales y de la documental analizada. Desde el primer momento conocía que el motivo de la reunión era pedirle explicaciones sobre los cobros que estaba haciendo, y era tal la ocultación que, como manifestó el Sr. Hilario en el plenario, dedujeron que el acusado tenía algo que ver viendo cuál era la sucursal bancaria en la que se cobraron el grueso de los efectos, y que esa sucursal estaba cercana al domicilio del Sr. Eladio, de donde dedujeron la identidad de la persona que se los estaba embolsando.

Analizado el valor probatorio del correo de 5/06/2.017, ....".

En cuanto al el acta de manifestaciones de 22 de junio de 2017 y a los informes médicos relativos al estado psico-físico del acusado en aquellas fechasse argumenta con sensatez y razonabilidad que " ...No tiene valor probatorio alguno la escritura notarial que efectuó con sus manifestaciones días después, recogiendo una serie de valoraciones subjetivas del acusado.

Tampoco se ha logrado acreditar una especial afectación de sus facultades intelectivas y volitivas en ese momento, ya que el médico que lo trataba y que declaró en el plenario, Sr. Juan Enrique, en ningún momento relató que tuviera las facultades tan afectadas que le impidiera reconocer y entender lo que estaba firmando. Sí se ha constatado que estaba en tratamiento contra la ansiedad desde un tiempo anterior a 2.017, habiendo aportado su historial clínico de la 'Clínica de la Universidad de Navarra', pero no se ha probado un alto nivel de incapacitación en ese instante. En cuanto al Sr. Juan Enrique, manifestó que comenzó a tratar al acusado en abril de 2.017, precisamente cuando comenzó la investigación de las dietas cobradas por el acusado, y es difícil de deducir si ese estado psíquico que tenía de nerviosismo fue derivado del trabajo o de la situación a la que se enfrentaba en la cooperativa porque había sido descubierto.

... Preguntados en el juicio sus subordinados y el resto de personas que tuvieron contacto con él en los días previos a la firma de ese documento sobre su estado de salud, o si se le veía afectado psicológicamente, todos ellos confirmaron que sí había tenido un problema físico, no psíquico, en el último viaje a la India pero que no habían percibido nada especial en él. "

A continuación, el apelante viene a discrepar de la valoración efectuada por la Sala de instancia en relación con el derecho al cobro de las horas extraordinarias, poniendo en entredicho las conclusiones valorativas de la Sala de instancia que afirmaba que "no había derecho al cobro de las horas extraordinarias, bien porque no se siguió el procedimiento establecido al efecto para que se devengue ese derecho, o bien porque no se ha acreditado una autorización especial por parte de la cooperativa al Sr. Eladio para poder llevar a cabo esta conducta."

Efectivamente, en la argumentación del apelante, aun refiriéndose de forma critica y discrepante con la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, lo que se sostiene es la posibilidad de que tal acuerdo existiese- no tanto que dicho acuerdo existiese realmente porque efectivamente nada se acreditó al respecto-, tratando de crear una duda al respecto que en ningún momento expresó la Sala de instancia ni debió de hacerlo y así nítidamente y conforme a las reglas de la lógica y máximas de experiencia fundamentó la Sala de instancia que " 1. El Sr. Eladio no tenía derecho al cobro de esas horas extraordinarias.El Sr. Isidoro, en un informe pericial jurídico que no vincula a este Tribunal, realizó una interpretación parcial y sesgada del artículo 51.1º del reglamento de régimen interno de la cooperativa, donde se regulan las horas extraordinarias. La interpretación se limitó sólo a lo reflejado en el párrafo primero y no hizo alusión a lo establecido en el párrafo tercero: 'la realización de horas extraordinarias exigirá autorización del inmediato superior', como requisito para poder devengar el derecho a las horas extraordinarias. Ha existido una profusa testifical en el plenario relativa al procedimiento normal y que se seguía para que pudiera ser reconocido el derecho a cobrar esas horas y en ningún momento el Sr. Eladio lo siguió por lo que,según ese reglamento, no tenía derecho a reclamar esas horas extraordinarias porque no se había generado ese derecho, al no haberse seguido el procedimiento establecido.

Para empezar, su puesto de trabajo era ser director administrativo financiero y, como tal, su superior autorizante hubiera sido el director gerente, que desde el 2.006 era el Sr. Carlos Alberto y que afirmó en el juicio que en ningún momento las autorizó, desconociendo todo sobre este tema.No constaban en la nómina del acusado, ni eran objeto de retención fiscal. Tampoco las declaraba el acusado en sus obligaciones fiscales como se ha comprobado en la documentación aportada a la causa. Por otro lado, tales horas extraordinarias eran excepcionales para los socios trabajadores de la producción que no estaban en puestos directivos, como se reflejaba en el reglamento y como declararon los testigos. Pero es que para los directivos eran inexistentes, como explicaron todos los que pasaron por el juicio.En conclusión, por su puesto de trabajo como director administrativo financiero, el Sr. Eladio no generó ese derecho al cobro de horas extraordinarias porque no siguió el procedimiento establecido, además, era algo insólito en la mercantil.

No sólo defiende la defensa que esas horas extraordinarias se derivaban de su trabajo en la cooperativa, sino también por las horas dedicadas a las labores institucionales dentro del Consejo Rector. Para ello se aludió por la defensa, y así lo defendió el Sr. Isidoro, a una interpretación del artículo 42 de los estatutos sociales que dice lo siguiente: 'sin perjuicio del abono de las horas de trabajo dedicadas a su ejercicio según su retribución profesional'. La lógica deducción de lo que quiere decir este artículo es que, caso de que la dedicación a los organismos de la cooperativa supusiera invertir horas del trabajo ordinario que desempeña esa persona dentro de la cooperativa, se le retribuirían conforme a lo que se le pagaba en su puesto de trabajo ordinario. En ningún caso se puede concluir que se cobrasen por duplicado esas horas, las de trabajo y las de dedicación al Consejo Rector, y mucho menos que esas horas dedicadas a este organismo se retribuyeran conforme a los incrementos de las horas extraordinarias reguladas en el artículo 51 del reglamento de régimen interno, como defendía el Sr. Isidoro. Por lo que tampoco por esta dedicación al Consejo el acusado generaba derecho al cobro de horas extraordinarias,como defendió.

La defensa, desde otro punto de vista, fundamenta su derecho al cobro de las horas extraordinarias desde que entró en la cooperativa hasta el 17/05/2.011, en un acuerdo verbal con el Sr. Vicente. A partir de esa fecha, basa su derecho en un acuerdo del Consejo Rector recogido en el punto 2 del acta de esa reunión que, según la defensa, ratifica lo que venía haciendo hasta ese momento el acusado en relación a los cobros de los cheques y pagarés, y en el poder otorgado que deriva del punto 1 y que se elevó a escritura notarial el 19/05/2.011, ya que le daba una amplia facultad para decidir sobre gratificaciones, despidos, contratos y pagos a los trabajadores de la cooperativa. Ya hemos analizado quela carga de la prueba de la existencia de ese acuerdo verbal con el Sr. Vicente corespondía a la defensa, y no ha acreditado en forma alguna más que por las alegaciones del acusado la existencia de ese acuerdo.No ha traído al plenario ni a la fase de instrucción a este testigo, que declararía sin problemas en relación con la existencia de ese presunto acuerdo. Pero es que nadie más en la cooperativa había nunca oído hablar de ese posible pacto, por loque el periodo comprendido desde 1.997 hasta 2.011 no existe prueba que avale lo mantenido por el acusado.En relación al acta del Consejo Rector de 17/05/2.011, en cuyo punto 2 se recogió lo siguiente: 'ratificar todas las operaciones realizadas hasta la fecha por el Sr. Eladio',la defensa realiza una interpretación sumamente extensiva de esa frase para entender que el Consejo convalidaba esas disposiciones de dinero. De nuevo tenemos que insistir que no se ha traído a ningún miembro de ese Consejo, por parte de la defensa, para que nos explicara los términos de esa frase,insistiendo en que sería carga suya el acreditar esta afirmación conforme a la doctrina citada. Pero es que en ese acuerdo no se dice nada expresamente relativo a los cobros realizados por el Sr. Eladio, siendo inverosímil que tratándose de esas cantidades anuales de dinero no se determinaran, si esa fuera la intención del Consejo y si es que se querían referir a esa convalidación. La acreditación de que nadie en toda la cooperativa más que el Sr. Eladio conocía todo lo relativo a estos cobros es la ardua investigación que se tuvo que llevar a cabo por el Sr. Carlos Alberto, el Sr. Luciano y los miembros del departamento financiero para poder comprobar el destino de los cheques y los pagarés, y la peculiar contabilidad que se había usado para reflejar estos cobros indican lo contrario a un conocimiento generalizado en la mercantil, por lo que es imposible que alguien del Consejo Rector más que el acusado conociera nada sobre este tema y pudiera convalidar algo al respecto.

Esta argumentación nos lleva también a rechazar la siguiente alegación de la defensa relativa a que el poder otorgado en escritura de 19/05/2.011avalaba las actuaciones posteriores a esa fecha en relación con los cobros que efectuaba el acusado, y es imposible que lo avale porque nadie conocía que el Sr. Eladio estaba llevando a cabo esta conducta.Aplicando máximas de experiencia y un razonamiento lógico, si alguien del Consejo Rector hubiera conocido el sistema de cobros que estaba llevando a cabo el acusado no se le hubiera otorgado ese poder, en el que no se refería expresamente el derecho a cobrar esas cantidades de dinero. Es más, tanto el Sr. Carlos Alberto como el Sr. Luciano afirmaron que los directivos y los cargos de la cooperativa tenían un poder similar, para poder llevar a cabo la operativa diaria de la mercantil, por lo que no era un poder extraordinario dirigido expresamente a permitir este cobro de horas por parte del acusado como alega la defensa."

El apelante argumenta sus alegaciones sobre la base de la irrenunciabilidad de las horas extraordinarias pero no es esa la cuestión sino si tenía derecho a realizarlas y por consiguiente a cobrarlas, habiendo expresado la Sala de instancia que había un procedimiento para realizar esas horas y por consiguiente para cobrarlas que no se siguió en cuanto hubiera exigido la autorización de su superior que, desde el 2006, era el Sr. Carlos Alberto quien en ningún momento le autorizó, al margen de que no fuera corriente o habitual que los directivos realizasen y cobrasen horas extraordinarias, ante lo cual el apelante trata de negar aquella condición de superior autorizante al Sr. Carlos Alberto únicamente sobre la base de sus alegaciones.

Por otro lado, aunque alega que la sentencia considera irrelevantes sus argumentos para acreditar documentalmente el acuerdo alcanzado en su día por el acusado con los Sres. Vicente y Virgilio, refiriéndose en concreto al acuerdo del Consejo Rector de 17 de mayo de 2011 ratificando hasta la fecha las operaciones realizadas por el acusado (acuerdo 2º) y la elevación a escritura pública con fecha 19 de mayo de 2011del acuerdo del Consejo Rector otorgando al acusado un poder amplísimo para nombrar, destinar y despedir a todo el personal de la sociedad, asignándole los sueldos y gratificaciones que procedan, señalando que el hecho de que los que declararon no conocieran el acuerdo no significa que no exista, tales argumentos no desvirtúan el razonamiento efectuado por la Sala que en ultimo termino fundamenta que la defensa no lo acreditó y además nadie en la cooperativa había oído hablar de tal pacto o acuerdo.

Inclusive también rechaza la Sala de instancia que la ratificación de operaciones como comprensiva de las disposiciones de dinero efectuadas por el acusado no fue acreditada tampoco por la defensa del acusado.

Además, la afirmación de los Sres. Carlos Alberto y Luciano de que los directivos y cargos de la cooperativa tenían un poder similar al del acusado es suficiente y no necesitaba de ningún refrendo documental aunque fuese deseable y per se no avala la versión del acusado que trata de justificar el cobro de las cantidades que llevó a cabo mediante los cheques y pagarés pretendiendo derivar esta facultad de dichos poderes, lo cual tampoco fue acreditado.

Por último, también en una muestra más de su discrepancia se refiere al descarte de la relevancia de la pericial informática elaborada por Jesús Carlos para constatar la autenticidad de los archivos registrados por el acusadoy considera irracional e ilógico los razonamientos efectuados por la Sala de instancia, lo que no puede ser compartido porque la Sala de instancia tuvo en cuenta primordialmente el hecho de que los cuadros de Excel no fueron aportados originales a las actuaciones, además de otras consideraciones que realiza la Sala sobre las dudas que le generaba el proceder y los cálculos del perito, argumentando la Sala que " Por otra parte, el letrado de la defensa hizo

alusión a que una prueba de que existía ese acuerdo inicial para cobro con el Sr. Vicente era la anotación de las horas que trabajaba, y ese era el motivo por el que elaboró año a año los documentos excel que fueron analizados en el informe pericial de parte, habiendo manifestado el perito que se habían efectuado en el momento en que consta el cierre del documento. Añadió que existía un documento último cerrado en junio de 2.017 y que abarcaría el cálculo de las horas desde 2.008 al 2.017, archivo que fue remitido por correo electrónico a su ordenador personal cuando salió de la cooperativa.

Pero existen dos datos que eliminan cualquier poder probatorio a esos cuadros. Por un lado, que nunca se han aportado los originales al Juzgado, como hemos puntualizado anteriormente y, por tanto, no se han podido analizar y comprobar con una pericial imparcial los 'metadatos' de esos supuestos cuadros, no siendo prueba suficiente a juicio de esta Sala la afirmación del acusado avalada por la pericial informática que él mismo ha encargado. Pero es que, por otro lado, habiendo declarado el Sr. Isidoro que trabajaron sobre estos documentos de las horas aportados por el Sr. Eladio para efectuar los cálculos, y los cotejaron con las actas de la Asamblea y del Consejo Rector para analizar la 'coherencia contable' del cálculo de horas que les había aportado el acusado, no se entiende que, si el perito informático de parte manifestó que, caso de abrir esos 'excel' se dejaría huella de la fecha de la última apertura, y si afirmó que no se habían abierto tales documentos desde el cierre de cada uno, es decir, desde 1.997, 1.998 y así sucesivamente, cómo pudo el Sr. Isidoro realizar su informe si para facilitarle la documentación el acusado tuvo que abrir esos archivos que constaban como no abiertos para el perito informático. Sería materialmente imposible. O se facilita la documentación y deben abrirse, o no se facilita y el cálculo efectuado por el Sr. Isidoro es una mera hipótesis no fundamentada en datos objetivos. En conclusión, que ante todas estas dudas, la Sala no dota de valor probatorio alguno a esa alegación de la defensa en relación a la existencia de esos cuadros de horas extraordinarias elaborados por el Sr. Eladio."

Por consiguiente, desde el enfoque del derecho a la tutela judicial efectiva, no podemos estimar la pretensión del apelante por cuanto se satisfizo dicho derecho fundamental al haber recibido el acusado una respuesta motivada suficiente y racionalmente elaborada y expuesta en relación a los hechos que fueron objeto de imputación, reflejando cuales fueron los medios de prueba que se utilizaron para obtener los indicios sobre los que obtuvo una conclusión lógica que conllevaba la acreditación de los hechos por lo que el acusado fue enjuiciado y concluyeron en el pronunciamiento condenatorio del acusado.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

CUARTO.- ERROR DE DERECHO EN LA APLICACIÓN DEL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA.

4.1.-Se alza finalmente el apelante contra la sentencia dictada partiendo de que siendo el delito de apropiación indebida de carácter patrimonial no ha resultado concluyente que RPK resultara patrimonialmente perjudicada por las operaciones enjuiciadasy asi resulta que aunque la sentencia sostiene que el acusado no tenía derecho a exigir las cantidades correspondientes a las horas extraordinarias incurridas entre 1997 a 2016 no niega que en dicho periodo el acusado hubiera incurrido en tales horas extraordinarias, no acreditándose de forma certera el surgimiento de un perjuicio efectivo para RPK; en tal sentido la sentencia afirma que el acusado no tenía derecho a cobrar horas extraordinariaspero no afirma que no se produjeran, lo cual es imposible de afirmar porque no se ha practicado prueba alguna que permitiera descartar que aquellas efectivamente tuvieron lugar.

Sobre los motivos por los que la sentencia entiende que el acusado no tenía derecho a cobrar las horas extraordinarias y dejando al margen las criticas ya efectuadas en el motivo de impugnación anterior, resulta que ninguna de ellas es incompatible con otra afirmación no descartada en la sentencia y es que no ha quedado acreditado que el acuerdo al que hizo referencia el acusado no tuviera lugarni que el acusado incurriera en las horas extraordinarias cuya retribución reclamó con el cobro de los pagos cuestionados en la sentencia.

A partir de estas premisas, es decir que no se ha descartado categóricamente que el acusado incurriera en horas extraordinarias y que existiera el acuerdo referido por éste para justificar su cobro ¿resulta factible considerar acreditado fuera de toda duda el perjuicio patrimonial exigible a la compañía ejerciente de la acusación?

Desde el momento en que las horas extraordinarias no resultan descartables los derechos de cobro no son disponibles ni renunciables por el trabajador y aunque podría alegarse que la concreta cuantía devengada sería discutible ello nos situaría en el terreno de las liquidaciones pendientes que sería incompatible con el delito de apropiación indebida.

Por otra parte, resulta incierto desde un punto de vista jurídico, lo que recuerda la sentencia de que a la fecha de los pagos al menos parte de las horas habrían prescrito laboralmente, desde el momento en que la empresa hubiera pactado o reconocido al acusado en el pasado su derecho a exigirlas cuando RPK tuviera mayor capacidad de liquidez para afrontar su pago.

4.2.-Examinadas las alegaciones efectuadas por el apelante debemos de descartar las alegaciones vertidas que siguen siendo propias de una discrepancia valorativa en relación con las conclusiones que en este orden ha alcanzado la Sala de instancia y que en esencia consiste en que el acuerdo para la realización y cobro de las horas extraordinarias existió o al menos no se descarta, lo cual entra en lógica contradicción con los hechos declarados probados en la sentencia por lo que, tratándose este motivo de impugnación de un supuesto propio de infracción de precepto penal y no respetándose la versión fáctica de la sentencia, debe conllevar su desestimación.

Por otra parte, y a consecuencia de esa discrepancia se considera por el apelante que no se causó perjuicio a la mercantil, debiendo descartar tal planteamiento porque la sentencia tipifica correctamente los hechos en un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74.2, 253 y 250.2 del código penal en su redacción actual.

A estos efectos recordemos que según el ATS núm. 194/2022, de 10 de febrero ( ROJ: ATS 3100/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3100 A ) "En relación con el delito de apropiación indebida hemos dicho en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2019 que 'requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

También de manera reiterada hemos establecido (por todas, sentencia 125/2015, de 21 de mayo ) que el delito de apropiación indebida del art. 252 CP , (reproducido, básicamente, en el actual artículo 253) 'sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En relación con el título de recepción, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerusapertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( STS 3535/2019, de 5 de noviembre ). "

En este caso, los hechos probados se incardinan típicamente en el delito de apropiación indebida porque el acusado fue disponiendo del dinero que existía en la cuenta bancaria del BBVA perteneciente a la mercantil -de la que era director financiero- y que él controlaba y lo fue ingresando en diversas cuentas suyas o compartidas con su esposa con la que convivía en régimen de gananciales, haciendo suyas las cantidades ingresadas y, por ende, incorporándolas a su patrimonio personal, rebasando de esta forma el que se conoce como 'punto sin retorno' , causando un perjuicio patrimonial a la mercantil que se ha cifrado en 3.900.676,52 euros, de manera que aunque se planteó la posibilidad de que los hechos pudieran constituir un supuesto de administración desleal, de los hechos probados se puede deducir que no existió tal gestión desleal sino un claro supuesto de apropiación indebida al haber hecho propias las importantes sumas de dinero de las que dispuso con el consiguiente perjuicio para la mercantil perjudicada.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

B.- RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR Zulima

QUINTO.-Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Zulima, invocando como motivo de impugnación la infracción de normas y aplicación indebida del artículo 122 del código penal, solicitando los siguientes pronunciamientos:

* Libre absolución con anulación de la responsabilidad civil.

* Alternativamente 1º sea condenada como partícipe a título lucrativo a satisfacer la cantidad de 425.029,84 euros.

* Y alternativamente 2º sea condenada como partícipe a título lucrativo al pago de la cantidad que resulte en ejecución de sentencia

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de RPK Sociedad Cooperativa Industrial mediante escritos de fecha 6 y 12 de abril de 2022 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO.- INFRACCIÓN DE NORMAS Y APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 122 DEL CÓDIGO PENAL

6.1.Se alza la apelante contra la sentencia dictada alegando que no concurren las exigencias típicas del artículo 122 del código penal al establecer que abone la cantidad de 3.301.411, 42 euros de forma directa y solidaria con el acusado por la ausencia absoluta de una acreditación y determinación objetiva de la recepción o lucro obtenido por la responsable civil apelante y su concreta cuantía.

Siendo requisito jurisprudencial que para derivar la responsabilidad del partícipe a título lucrativo tenga como limite el concreto y acreditado importe de lo que se haya beneficiadoy en este caso la Sala establece la cifra de 3.301.411, 42 euros porque es la interesada o esgrimida por la Acusación Particular, de lo que se deduce una valoración puramente aproximativa y sin ninguna pretensión de rigor.

Además la Sala se extralimitaporque la Acusación Particular reclama a la participe a título lucrativo las cantidades de los efectos bancarios que se ingresaron en las cuentas bancarias en las que era cotitular junto al acusado y, sin embargo, tras señalar que, respecto a dos cuentas del Banco Santander que consideraba la Acusación Particular eran de titularidad de ambos, eran del acusado e indicar que las cantidades ingresadas en las cuentas en las que consta como cotitular Zulima procedentes de los cheques y pagarés al portador suman la cantidad de 850.059,68 euros, hace responsable a Zulima de todos los ingresos realizados por el acusado en todas las cuentas bancarias aunque aquella no fuera cotitular de las mismas.

La Sala señala que Zulima debería responder de todo el importe de esos ingresos derivados de los efectos bancarios, intuyendo o sospechando que podrían haberse utilizado para comprar ocho inmuebles, en base al nada objetivo razonamiento de la ubicación y presumible valor en el mercado de dichos inmuebles, cuando hubiera bastado conocer lo que en realidad pagaron por esos ocho activos inmobiliarios acudiendo a las escrituras notariales de compra.

Tenía que haberse diferenciado entre las cuantías supuestamente obtenidas indebidamente por el acusado del resto del legítimo beneficio y patrimonio obtenido por el mismo con los ingresos y rentas que igual y legítimamente obtenía por su trabajo e inversiones,cifrando en 3.000. 000 de euros lo que podía haber percibido durante 20 años a razón de sueldo anual de 100. 000 euros y 50.000 euros por retornos e intereses y sin olvidar los beneficios de las inversiones en renta variable realizados por el acusado y los ingresos o rentas que ambos (también Zulima) obtenían de los alquileres de viviendas y lonjas.

Pero además gran parte del patrimonio de Zulima proviene de los activos o bienes privativos que heredó de su familia antes de la fecha de los hechos enjuiciados y sin olvidar el sueldo e ingresos obtenidos en los años que trabajó en la consulta de dentista de su padre y al no haberse tenido en cuenta se ha producido en la sentencia una suerte de transformismo, de transmutación y sin olvidar que los inmuebles adquiridos entre los años 2008-2017 se adquirieron mediante la solicitud previa de préstamos hipotecarios, por lo que se ha producido un exceso al atribuirle cantidades como responsable civil de las que nunca se ha beneficiado, por lo que habiéndose apartado la sentencia de las máximas de la lógica, la experiencia y racionalidad debería revocarse la sentencia respecto al pronunciamiento de condena respecto de la Sra. Zulima

Por otro lado , se alega que si en los hechos probados se recoge que la cuantía total ingresada en las cuentas de titularidad conjunta con Zulima era de 850.059, 68 euros y no aparece reseñada la cantidad de 3.301.411, 42 euros a la que se le condena, existe una incongruencia porque la misma no debiera responder de una cantidad mayor a la que se ingresó en las cuentas bancarias de la que era cotitular con el acusadoy aun asumiendo que debiera responder automáticamente de las cantidades que el acusado ingresó en las cuentas de titularidad conjunta, Zulima solo debería responder de la devolución del 50% de dicha cantidad, esto es de 425.029,84 euros.

En último caso, tras hacer referencia a la compra conjunta de ocho inmuebles, y partiendo de esta premisa, la responsabilidad de Zulima debería calcularse en ejecución de sentencia de forma objetiva y conforme a derecho, acudiendo a las escrituras notariales de compra de dichos activos inmobiliarios de los que la citada es propietaria del 50% de cada uno de ellos , por lo que la cuantía a devolver se calcularía partiendo del 50% del precio de adquisición descontando del mismo el 50% del importe de las respectivas cargas o préstamos hipotecarios que de existir constan igualmente en las escrituras de compra.

6.2.Sobre la responsabilidad civil del partícipe a título lucrativo nos ilustra con resumen jurisprudencial la STS núm. 30/2022, de 19 de enero ( ROJ: STS 128/2022 - ECLI:ES:TS:2022:128 )al señalar que "'Sobre esta modalidad de responsabilidad civil, que no penal, se ha pronunciado esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 447/2016 de 25 May. 2016, Rec. 1729/2015 señalando que:

a.- Tiene responsabilidad civil, no penal:

'El partícipe a título lucrativo no es un responsable penal. No puede ser, por tanto, condenado. Su responsabilidad es exclusivamente civil y como tal ha de ser declarada, por más que se ventile en un proceso penal. A esta conclusión no se opone el hecho de que esa responsabilidad -insistimos, de carácter civil- se derive de una acción delictiva ejecutada por otro. La responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideración afecta, no sólo a la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sino a las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecencia sea una carga procesal, más que una obligación'.

b.- Requisitos de la derivación de responsabilidad del partícipe a título lucrativo:

En palabras de esta Sala, decíamos en la STS 57/2009, 2 de febrero que el art. 122 del CP recoge el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado criminalmente al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan decausa ilícita, y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil (cfr. SSTS 532/2000, 30 de marzo , 59/1993, 21 de enero y 1257/1995, 15 de diciembre ).

Para ello es indispensable,

1º) que exista una persona, física o jurídica que hubiere participado de los efectos de un delito o falta, en el sentido de haberse aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica;

2º) el adquirente debe tener meramente conocimiento de la adquisición e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos, a fin de impedir la aplicación del 'crimen receptationis' en concepto de autor, cómplices y encubridor;

3º) la valoración antijurídica de la transmisión de los objetos y su reivindicabilidad se ha de hacer de acuerdo con la normativa que regula el tráfico jurídico, y la determinación del resarcimiento se realizará por la cuantía de la participación (cfr. STS 532/2000, 30 de marzo y las que en ella se citan).

c.- Se trata de la 'receptación civil':

Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 362/2003 de 14 Mar. 2003, Rec. 2047/2000 :

'Se trata de la llamada receptación civil: aquel que no ha intervenido en el delito como autor o cómplice y tampoco puede ser responsable penal por receptación puede resultar obligado a la restitución de la cosa o al correspondiente resarcimiento si ha resultado beneficiado de los efectos del delito, siempre que ese beneficio haya sido obtenido a virtud de un 'título lucrativo'.

No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada.

No se trata de un caso de responsabilidad civil 'ex delicto', a la que se refieren los artículos anteriores de este art. 108 (ó 122), sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada'.

Existe una clara relación entre el art. 122 CP y el art. 1305 CC , ya que, como apunta la doctrina, el origen de este precepto penal estaría en el art. 1305 CC que menciona la nulidad de los contratos si el hecho del que prevenga es ilícito.' "

6.3.Examinadas las alegaciones efectuadas por la parte apelante que ha sido declarada responsable civil como partícipe a titulo lucrativo no podemos acoger las mismas, habiendo la sentencia expuesto razonablemente los argumentos para dicha declaración.

6.3.1.Así, en primer término, se está pretendiendo la libre absolución de la apelante, aunque lo correcto sería decir que se pretende su declaración de no responsabilidad civil, en base a consideraciones que no pueden ser aceptadas.

En efecto, lo primero que debemos poner en relieve es que en esta materia rige el principio de rogación de las partes y que fue la acusación particular quien efectuó esa reclamación por el importe de 3.301.411,12 euros, por lo que el haber declarado tal responsabilidad por dicho importe no sobrepasa en modo alguno lo pedido por la parte y de dicho importe se deja constancia en la fundamentación jurídica y en la parte dispositiva.

Necesariamente era así porque dicha cantidad era inferior a la impuesta al acusado como responsable civil directo después de aludir a los cheques y al portador ingresados por éste y hacer referencia al dinero que fue ingresado en las cuentas de titularidad conjunta del acusado y su esposa al establecer en los hechos probados que "La cantidad total de todos los cheques y pagarés al portador ingresados por el Sr. Eladio asciende a 3.900.676/52 euros, siendo la cuantía total ingresada en las cuentas de titularidad conjunta con la Sra. Zulima de 850.059,68 euros."

Por ello en el FD. 7º se argumenta que no basta con ser cotitular de cuentas bancarias para ser partícipe a título lucrativo sino que es preciso constatar el aprovechamiento a titulo lucrativo de los efectos del delito sin conocimiento expreso de su comisión, para a continuación fundamentar tal responsabilidad en el amplio beneficio del dinero obtenido por la esposa del acusado señalando que "No trabajaba por cuenta ajena ni como autónoma fuera del hogar familiar desde hacía años, por lo que todos los ingresos que entraron

en la unidad familiar los aportó durante los años 2.008 al 2.017 el Sr. Eladio. Evidentemente, los movimientos de las cuentas en las que estaba como cotitular y que fueron mencionados por el letrado de la acusación particular en el juicio corroboran que los gastos ordinarios de la vida familiar se abonaban con ese dinero que ingresaba el Sr. Eladio, existiendo cargos en la cuenta a nombre de la Sra. Zulima.Aplicando máximas de experiencia, a la Sala le resulta claro que la Sra. Zulima usaba esos ingresos procedentes de los efectos para mantener su nivel de vida, ya que no se efectuaban unos ingresos rápidos e instantáneos con salidas inmediatas en las cuentas, sino que, o bien se quedaban en ellas usándose para gastos ordinarios, o bien se destinaban a adquirir inmuebles a nombre de la sociedad de gananciales. De hecho, a la vista de la documental, ha quedado probado que todos los inmuebles adquiridos en la CALLE001, en la CALLE000, el local comercial de la calle Fueros, así como el de San Sebastián y Cambrils, se compraron con cargo a esos ingresos ilícitos, tanto por la falta de proporción de sus ingresos lícitos del acusado con el coste de esas compras y con sus declaraciones impositivas, como por el periodo de tiempo en el que se realizaron, entre los años 2.012 al 2.017, periodo que coincide con las fechas de los efectos ingresados en sus cuentas. En todos los inmuebles citados consta la Sra. Zulima como copropietaria, ya que se adquirían en beneficio de la sociedad de gananciales, y ella no aportaba nada en esas adquisiciones porque no tenía fuente alguna de ingresos más que lo que percibía su esposo en esos momentos, siendo el grueso de tales ingresos lo que se obtenía de esos cheques y pagarés al portador.

De esta relación de inmuebles se excepcionan la vivienda habitual, porque el terreno se adquirió por la familia de la Sra. Zulima construyendo la vivienda con anterioridad al periodo en que el Sr. Eladio cometió los hechos delictivos a la vista de la certificación del final de obra, y el local sito en la calle Ortíz de Zárate de Vitoria teniendo en cuenta el contenido de la escritura notarial de 2.014 en que ella cede a la sociedad de gananciales sus bienes privativos, por los mismos motivos. Pero aunque no tengamos en cuenta estos inmuebles como obtenidos con los ingresos ilícitos, el resto del patrimonio inmobiliario que se adqurió entre 2.009 y 2.017 es tan importante que claramente permiten concluir que la Sra. Zulima participó a título lucrativo de esos ingresos, y debe ser declarada responsable de su devolución."

Además la Sala de instancia, partiendo de la reclamación efectuada por la Acusación Particular fundamenta objetivamente el beneficio obtenido por la participe a titulo lucrativo en atención a que los ingresos ilícitos existentes provenientes de los efectos bancarios fueron destinados a la compra de diversos inmuebles que son especificados en el relato de hechos probados considerando que " si nos atenemos a la adquisición de los inmuebles constatada a favor de la sociedad de gananciales que se derivó de esos

ingresos ílícitos y que ha sido analizada y acreditada, a juicio de la Sala, debería responder la Sra. Zulima por todo el importe de esos ingresos derivados de los efectos bancarios, porque en su mayor parte esos ingresos se usaron en beneficio de la sociedad de gananciales comprando esos inmuebles. Si tenemos en cuenta su ubicación y su presumible valor en el mercado, el valor total estaría cercano o incluso podría ser superior a la cantidad ingresada indebidamente por el acusado.De todas formas, estando casados en régimen de gananciales, y viendo la comunicación que existía entre los patrimonios de ambos cónyuges y la falta de otra fuente de ingresos que no fueran los que provenían del acusado, es claro que lo ingresado de esta forma por el Sr. Eladio benefició al patrimonio de la Sra. Zulima en su integridad.Si bien es cierto que el Sr. Eladio percibió un sueldo importante anual de la cooperativa, continúa siendo desproporcionada la cantidad que ingresaba en concepto de salario con el coste de todos los inmuebles, pudiendo haber adquirido un inmueble con hipoteca pero no ocho en cinco años como ha quedado probado, en la forma en que se compraron y que se ha referido con anterioridad, por lo que la percepción de ese sueldo legítimo no desvirtúa la deducción de esta Sala en relación a que el patrimonio inmobiliario se financió con el dinero de los efectos en beneficio de la sociedad ganancial en la que participaba la Sra. Zulima. Por ello ésta debe responder."

En definitiva, la Sala ha respetado la pretensión de la parte perjudicada y ha fundamentado correctamente que fuese estimada la misma en relación con la participe a titulo lucrativo por las razones expuestas, sin que por tanto se haya extralimitado en modo alguno no solo en cuanto al importe sino ni siquiera en cuanto a la fundamentación misma porque partiendo de que la reclamación se hizo en base al importe de los efectos bancarios también se aludía a que "La acusación particular añade en su propuesta que se realizó una adquisición

de diversos inmuebles desde el año 2.008 a 2.017: en octubre de 2.016, tres inmuebles viviendas en la CALLE000 número NUM093 de Vitoria, planta NUM091, NUM092 y NUM093; en el año 2.014 una vivienda en la CALLE001 número NUM094 planta NUM091 letra NUM251 y en septiembre de 2.014 otro inmueble sito en San Sebastián, CALLE002 número NUM102; en el año 2.013 otro inmueble sito en la CALLE001 número NUM094 planta NUM091 letra NUM251 en Vitoria; vivienda adquirida en Cambrils en el BARRIO000 en abril de 2.017 y local comercial adquirido en la calle Fueros número 35 de Vitoria en agosto de 2.012. Por último, hace referencia al inmueble sito en la CALLE000 número NUM129 de Vitoria, vivienda unifamiliar, constando como fecha de adquisición del terreno en 2.005 y siendo la declaración de obra nueva en el año 2.009. Todo ello consta probado en la documental que se unió a los autos en el plenario, habiéndose aportado certificaciones del Registro de la propiedad, así como las escrituras de la aportación a la sociedad de gananciales de 2.014 efectuada por la Sra. Zulima relativas a la cuota que tenía en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM129, así como la aportación de un local en la calle Ortíz de Zárate de Vitoria."

La Sala deja también constancia de la vida profesional de la participe a título lucrativo y los ingresos de su esposo el acusado para justificar su declaración de responsabilidad civil aludiendo a que "En relación a su vida profesional, la Sra. Zulima ha manifestado que no trabaja fuera de su hogar, por cuenta ajena, desde el año 2.002, que anteriormente había trabajado junto a su padre, y que desconocía que estaba en varias de esas cuentas como cotitular alegando ignorancia absoluta de lo que se gestionaba en ellas. También afirmó que el terreno donde construyeron su vivienda lo heredó de su padre, aportando posteriormente a la sociedad de gananciales en el año 2.014 la cuota que le correspondía como privativa de esa vivienda, como especificó su letrado y se ha corroborado con la documental aportada. Ante las preguntas de la acusación particular manifestó un total desconocimiento por lo que hacía su marido, reconociendo que antes de 2.017 la declaración de la renta la hacían de forma conjunta, pero posteriormente ya la presentaron de forma separada. Y añadió que vivían de los ingresos del trabajo de su esposo, unos 150.000 euros al año, y era ese dinero del que se derivaban los gastos familiares cotidianos. Debemos traer a colación lo que dimos por probado relativo a los ingresos del Sr. Eladio en la cooperativa, deduciendo una cuantía anual de 108.000 euros aproximadamente."

6.3.2.En segundo término, debe igualmente desestimarse su pretensión de que sea condenada como partícipe a título lucrativo a satisfacer la cantidad de 425.029,84 euros, por cuanto, al margen de la fundamentación anterior, tal planteamiento supone ignorar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha establecido en STS núm. 433/2015, de 2 de julio ( ROJ: STS 3245/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3245 )que " Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido."por cuanto desde su planteamiento la participe a título lucrativo considera debería responder en todo caso del 50% de la cuantía ingresada en las cuentas bancarias de las que era cotitular con el acusado, cuando además su lucro ha sido muy superior como razonablemente se fundamenta en la sentencia de instancia, debiendo responder solidariamente con el acusado en los términos que se han establecido.

6.3.3.En tercer termino, la apelante pretende que la responsabilidad de la participe a titulo lucrativo se calcule en ejecución de sentencia de forma objetiva y conforme a derecho, pero siendo ella propietaria del 50% de cada uno de los inmuebles, la cuantía que debería abonar se debería calcular partiendo del 50% del precio de adquisición descontando del mismo el 50% del importe de las respectivas cargas o préstamos hipotecarios que de existir constan igualmente en las escrituras de compra, lo que debe igualmente desestimarse teniendo en cuenta toda la fundamentación anterior ya expuesta, remarcando también el carácter solidario de esta responsabilidad civil del partícipe a título lucrativo

No obstante, debemos añadir que además resulta totalmente innecesario tal calculo cuando en la sentencia de instancia ya se argumentaba en relación con dichos inmuebles, partiendo de la documentación obrante en autos, que " Si tenemos en cuenta su ubicación y su presumible valor en el mercado, el valor total estaría cercano o incluso podría ser superior a la cantidad ingresada indebidamente por el acusado.".

SEPTIMO.- COSTAS

7.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

7.2.Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 )ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722)en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

7.3.Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición de los recursos de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDOlos Recursos de Apelación interpuestos por la representación procesal de Eladio y Zulima contra la Sentencia de fecha 3 de marzo dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, en el RPA núm. 50/20 del que el presente Rollo de Apelación núm. 39/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa

disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.