Sentencia Penal Nº 40/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 391/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00040/2020
-
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2016 0007567
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000391 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000299 /2017
Delito: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Teofilo , Irene
Procurador/a: D/Dª PALOMA CAMBEIRO VAZQUEZ, MARIA DE LOS ANGELES SANMARTIN MENDEZ
Abogado/a: D/Dª RAMON GARCIA AMEAL, JUAN JOSE NOGAREDA UZAL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 40/2020
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA - Presidente
D. JOSÉ GÓMEZ REY - Ponente
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
En Santiago de Compostela, a seis de marzo de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de
vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, por delito de HURTO (CONDUCTAS VARIAS), como apelantes Teofilo , Irene , defendido por
el Abogado RAMON GARCIA AMEAL, JUAN JOSE NOGAREDA UZAL y representado por el Procurador PALOMA
CAMBEIRO VAZQUEZ, MARIA DE LOS ANGELES SANMARTIN MENDEZ y, como apelado MINISTERIO FISCAL,
habiendo sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ GÓMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 7/6/2019 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso en cuya parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Teofilo como responsable en concepto de autor de un delito leve de hurto en grado de tentativa de los arts. 234.2, 16 y 62 del C.P. y de un delito de resistencia del art. 556.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 20 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P., por el delito leve de hurto, y 7 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P., por el delito de resistencia, así como al pago de las costas procesales de un juicio por delito menos grave, incluidas las de la acusación particular, y al pago de 1/3 de las costas de un juicio por delito leve; y debo absolverle y le absuelvo del delito leve de lesiones del art. 147.2 del C.P. que se le imputaba, con declaración de oficio de 1/3 de las costas de un juicio por delito leve.

Que debo condenar y condeno a la acusada Dª Irene como responsable en concepto de autora de un delito leve de hurto en grado de tentativa de los arts. 234.2, 16 y 62 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que en caso de impago establece el art. 53 del C.P., así como al pago de 1/3 de las costas de un juicio por delito leve.'

SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por las representaciones procesales de Teofilo y Irene , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 6,00 horas del día 10 de diciembre de 2016 los acusados D. Teofilo , mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, y Dª Irene , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito económico, se apoderaron al descuido del teléfono móvil -tasado pericialmente por su valor de usado en 371,40 euros- que Dª Penélope guardaba en el bolsillo de su abrigo en el interior de la discoteca Blaster, sita en la calle República Argentina de Santiago de Compostela.

Advertida Dª Penélope de la sustracción, dio aviso a la Policía aportándole las características de los acusados a los que había visto aproximarse a sus pertenencias momentos antes, localizando los agentes comisionados a ambos acusados en las proximidades de la discoteca e incautando en poder de la acusada Dª Irene el teléfono sustraído procediendo a la detención de los acusados.

En el momento de la detención policial, cuando Dª Irene ya estaba introducida en el vehículo policial, el acusado D. Teofilo trató de abrir la puerta del vehículo en que se encontraba llegando a golpear en el pecho al agente nº NUM000 para apartarlo teniendo que ser reducido por éste y un compañero utilizando la fuerza mínima imprescindible ante la oposición que ejercía el acusado.'

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Irene , condenada como autora de un delito leve de hurto, se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, cuestionando las inferencias y afirmaciones que se realizan en la sentencia apelada sobre distintos extremos.

Discrepa la recurrente de la afirmación según la cual ella y el otro acusado actuaron conjuntamente en la sustracción del teléfono móvil. Se basa en que el coacusado reconoció que fue él quien cogió el teléfono y se lo dio a Irene , sin que esta supiera que no era suyo.

La sentencia apelada infiere la actuación conjunta de tres datos. Los dos acusados, un hombre y una mujer, fueron vistos merodeando cerca de sus pertenecías poco antes de comprobar que su móvil había desparecido.

El móvil fue encontrado poco después en poder de la recurrente cuando estaba con el otro coacusado fuera del local. El móvil estaba en un bolsillo cerrado, por lo que no puedo caerse. Frente a la credibilidad de las declaraciones de la denunciante las del coacusado no son creíbles. Dio distintas versiones. En el juicio dijo que encontró el móvil en el suelo, pensó que era suyo porque tenía otro igual y lo cogió. Lo que es incompatible con el hecho de que estuviese en un bolsillo cerrado y con la falta de demostración de la tenencia de otro móvil de las mismas características. La falta de credibilidad de su declaración impide basarse en ella para atribuirle en exclusiva la autoría. Ambos acusados estuvieron juntos en el local, salieron juntos y Irene tenía el móvil sustraído en su poder. Lo llevaba en el interior de la chaqueta, lo que parece incompatible con su afirmación de tenencia transitoria mientras el coacusado se ponía la cazadora. Como tampoco es creíble, dada su relación con el coacusado y la frecuencia con la que se hace uso del teléfono, que pensase que era suyo.

Otras consideraciones hipotéticas que se hacen en el recurso carecen de relevancia para apreciar un error en la valoración de la prueba. Así, que los acusados estuviesen con otras dos personas fuera no es incompatible con que fuesen ellos dos los que merodeasen cerca de las pertenencias de la acusada; de la existencia de varios abrigos no cabe inferir nada; la perjudicada puede no recordar a que distancia estaba de su abrigo, en cualquier caso dentro del local, y recordar que lo guardó en un bolsillo cerrado; cuando fue alertada por su amigo comprobó que el móvil no estaba, sin llegar a ver quién lo sustrajo, algo perfectamente posible.

Por último, el ánimo de lucro es inherente a la sustracción de ese tipo de objetos. Las medidas de seguridad de un teléfono Iphone no impiden su sustracción con ese fin, algo que ocurre con tanta frecuencia a la vista de las noticias de prensa que puede llegar a considerarse un hecho notorio.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por Teofilo se alegan tres motivos de impugnación, todos ellos relacionados con su condena como autor de un delito de resistencia. Son los siguientes: A) Error en la valoración de la prueba al entender que concurre el elemento subjetivo del tipo penal de resistencia consistente en el menoscabo de la autoridad.

El bien jurídico que se protege con éste delito es el orden público en sentido amplio (Cons. FGE 2/08, 25-11), como garantía de buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas ( SSTS 199/15, 30-3; 138/10, 2-3, '[e]n cuanto a la ofensa al bien jurídico, que suele referirse al 'principio de autoridad', tal expresión genérica e inconcreta debe entenderse en el sentido de atacar el normal desenvolvimiento de las funciones públicas por las personas encargadas de ellas, pero en el bien entendido de que ello no supone acatamiento o sumisión a la autoridad o funcionario en su consideración personal, sino a la función pública que desarrollan (...)'; 809/09, 17-7; 77/09, 5-2; '(...) hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas').

En coherencia con ello el dolo requiere el conocimiento de la condición de autoridad, agente o funcionario público. En la jurisprudencia hay dos posturas sobre el elemento subjetivo del delito: a) Una estima necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en el ánimo de ofender o menoscabar el principio de autoridad ( SSTS 199/15, 30-3; 580/14, 21-7; 328/14, 28-4), elemento que se presume si el autor conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en el proceso la existencia de un móvil diferente ( STS 306/10, 5-4); b) Otra sostiene que basta con el dolo, en tanto conocimiento de la condición de autoridad de la víctima ( SSTS 79/10, 3-2,) '(...) el propósito de atentar contra la autoridad no requiere una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción. Es decir, no es un elemento volitivo especial, sino un elemento cognitivo, que se da con el conocimiento del carácter de autoridad de la persona intimidada o acometida (...) Por lo tanto, es erróneo considerar a dicho propósito como un elemento diferente del elemento cognitivo del dolo (...).

Sea cual sea la tesis que se acoja es patente, a la vista del resultado de la prueba, que se plasma en el relato de hechos probados, la concurrencia de ese elemento subjetivo. El recurrente conocía la condición de agentes de la autoridad de los policías que procedieron a su detención y a la de la otra acusada. E intentó abrir la puerta del vehículo policial en el que estaba Irene , llegando a golpear a un agente en el pecho y forcejeando con los agentes cuando lo redujeron. El recurrente no aduce un fin distinto del de menoscabar el principio de autoridad, entendido como garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones los servicios y funciones públicas.

B) Infracción del artículo 779.1.4ª de la LECrim, en relación con el artículo 24 de la CE. Se alega que las acusaciones superan la delimitación de hechos del Auto de transformación en procedimiento abreviado.

No consideramos que sea así. En el Auto citado se hace alusión a un forcejeo con un agente de la autoridad.

El relato de hechos probados no se sitúa fuera del marco fáctico delimitado en la instrucción por precisar la existencia de un golpe, que cabe estimar inherente a la acción de forcejear, y por aclarar que el acusado forcejeó con dos agentes.

C) Por último se invoca una aplicación indebida del artículo 556.1 del Código Penal, con vulneración de los principios de tipicidad y legalidad.

La STS de 18 marzo 2000 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 del Código Penal. Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos señalar que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia es aplicable en ambos tipos penales'.

La reciente STS de 9 de octubre de 2007 dice que 'en definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556'.

La STS 20/12/2017 por lo que respecta al delito del artículo 556. 1 del C. Penal establece que: 'en concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad. En el mismo sentido SSTS 44/2016 de febrero, 899/2016 de 30. 11, 141/2017 e 7 de marzo, 338/2017 de 11 mayo, 652/2017 de 4 de octubre. En consecuencia, cabe concluir lo siguiente: 1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP. En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia. 2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP.

Aunque la resistencia del art. 556 CP, es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad. 3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia. 4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana).

La concurrencia de una oposición activa y de cierta entidad, sin llegar a ser grave, a la actuación de los agentes de la autoridad es patente. No llega a consistir en un acometimiento porque las acciones del acusado, al dar un golpe en el pecho que no causa lesiones, se pueden considera incardinadas en la acción de forcejeo con los agentes de la autoridad en su intento de abrir la puerta del vehículo policial en el que haba sido introducida su amiga. Pero tampoco se limita a un mero forcejeo, que ya por sí sólo podría configurar el delito de resistencia.

Va más allá. La actuación supone una resistencia activa a la autoridad con la que se trata de impedir la detención de otra persona y la propia. Por la entidad de las acciones realizadas y la inexistencia de lesiones esa resistencia activa no se considera grave y constituye el delito previsto en el artículo 556 del Código Penal.

Criterio que ya aplicamos en supuestos similares, como los que fueron objeto de las sentencias dictadas por esta Sección el 6 y el 15 de febrero de 2013, entre otras.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Dª. Irene y D. Teofilo contra la sentencia dictada el día 7 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela, en el procedimiento abreviado-juicio oral núm. 299/2017, que se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que frente a la misma podrá interponerse, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución, recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el art. 849.1 LECR. que deberá fundarse exclusivamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal y que deberá respetar los hechos probados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.