Sentencia Penal Nº 399/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1864/2020 de 16 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

GRUPO TRABAJO LGG

37051530

N.I.G.:28.005.00.1-2018/0014225

Procedimiento sumario ordinario 1864/2020-A

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1452/2018

Contra: Baltasar

Procurador: Dª. PALOMA BRIONES TORRALBA

Letrado: Dª. MARÍA FÁTIMA MORENO ÁLVAREZ

Acusación Particular: Debora

Procurador: D. JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO

Letrado: D. FERNANDO FUERTES MARTÍNEZ

MAGISTRADOS

Ilmos/as. Sres/as.:

Dª Araceli Perdices López

D. Miguel Fernández de Marcos y Morales

D. Pablo Mendoza Cuevas

SENTENCIA Nº 399/2021

En Madrid, a 16 de julio de 2021

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público celebrado el 7 de julio de 2021, la causa seguida con el nº 1.864 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario nº 1452/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por unos supuestos delitos de abuso sexual continuado, de maltrato psicológico habitual y de vejaciones injustas contra D. Baltasar, nacido el día NUM000 de 1999 en Madrid, hijo de Eladio y de Inocencia, titular del DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª. Paloma A. Briones Torralba y defendido por la letrado Dª. Fátima Moreno Álvarez.

Ha ejercitado la acusación particular Dª Debora., en la actualidad mayor de edad, representada por el procurador D. Joaquín de Diego Quevedo y defendida por el letrado D. Fernando Fuertes Martínez.

El Ministerio Fiscal ha intervenido como acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dª. Clementina Lorenzo Díaz, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 del CP, B) un delito continuado de abuso sexual del art. 183. 1 y 3 del CP, y C) un delito leve de vejaciones injustas del art. 174. 4 del CP, de los que es responsable en concepto de autor Baltasar, con la concurrencia de la agravante del art. 22. 4 del CP respecto del delito de abuso sexual, solicitando se le impongan las siguientes penas:

Por el delito A) 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros frecuentados por la menor Debora y comunicarse con ella por cualquier tipo de medio durante 5 años y 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de arma con pérdida de vigencia de licencia.

Por el delito B) 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Debora a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente, así como prohibición de comunicar por cualquier medio personal, verbal, visual o escrito así como por terceras personas por tiempo de 17 años, solicitando la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a la menor Debora. a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente, así como prohibición de comunicación por cualquier medio personal, verbal, visual o escrito, así como por terceras personas por tiempo de 10 años, y a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores por un tiempo de 16 años.

Por el delito C) la pena de localización permanente de 20 días

Interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y que indemnice a la menor en la cantidad de 6000 € por las lesiones ocasionadas a la misma (sic) con aplicación del interés legal del art. 567 de la LEC.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 del CP, B) un delito continuado de abuso sexual del art. 183. 1 y 3 del CP, y C) un delito leve de vejaciones injustas del art. 173. 4 del CP, de los que es responsable en concepto de autor Baltasar, con la concurrencia de la agravante del art. 22. 4 del CP respecto del delito de abuso sexual, solicitando se le impongan las siguientes penas:

Por el delito A) 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otros frecuentados por la menor Debora y comunicarse con ella por cualquier tipo de medio durante 5 años y 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas con pérdida de vigencia de licencia.

Por el delito B) 12 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de su domicilio, de su lugar de trabajo o cualesquiera otros frecuentados por la menor Debora. y comunicarse con ella por cualquier tipo de medio por tiempo de 17 años, solicitando la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación a la menor Debora. a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar en el que se encuentre o frecuente, así como prohibición de comunicación por cualquier medio personal, verbal, visual o escrito, así como por terceras personas por tiempo de 10 años, y a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores era por un tiempo de 16 años.

Por el delito C) la pena de localización permanente de 20 días.

Interesó que se le condene al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a la menor en la cantidad de 10.000 € más los intereses previstos en el art. 576 de la LECrim, por las lesiones (sic) ocasionadas a la misma.

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite negó los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de sus defendidos, interesando subsidiariamente la apreciación de la atenuante analógica del art. 20.7 del CP en relación con el art. 183 quater del CP.

Hechos

Se declara probado que Baltasar, de 18 años de edad en cuanto que nacido el día NUM000 de 1999 y Debora. de quince años de edad en cuanto que nacida el NUM002 de 2001 mantuvieron una relación sentimental en el verano de 2017, después de haberse conocido un par de años antes en una consulta médica y de haber mantenido asiduos contactos telefónicos desde entonces, en el curso de la cual en al menos una ocasión mantuvieron una relación sexual que conllevó acceso carnal con penetración vaginal, y en otra tocamientos, que fueron libremente consentidas por ambos.

No consta suficientemente acreditado que se produjeran más accesos carnales, ni que Baltasar de forma habitual insultara a Debora. o intentara controlarla.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN PROBATORIA

En primer lugar procede exponer el resultado de la valoración de la prueba a efectos de justificar la calificación jurídica de los hechos y el pronunciamiento que se hace sobre la participación en ellos del acusado.

Debora., menor de edad al tiempo de los hechos y que cuando se enjuician, ya había alcanzado la mayoría de edad, vino a sostener en el juicio oral que conoció al Baltasar en una consulta médica del psiquiatra o del psicólogo en el año 2014 a la que ambos acudían como pacientes, y que él le pidió su Instagram y se lo dio y que luego contactaban telefónicamente y hablaban continuamente, diciéndole ella su edad - 14 o 15 años - y el curso de la ESO al que iba, mientras que él le dijo que estaba en una escuela de adultos, contándole ella sus problemas de autoestima, que se autolesionaba y se encontraba muy mal consigo misma, así como que la relación con su padre era muy mala.

Explicó que cuando quedaron en verano de 2017, no sabiendo a instancias de cual de ambos lo hicieron, primero se vieron en la piscina de él y a los dos días iniciaron la relación sentimental que duró cuatro o cinco meses, viéndose casi todos los días, apuntando que al principio Baltasar se portaba bien pero luego no. Señaló que comenzaron a tener relaciones sexuales completas todos los días una semana después de comenzar a verse, siempre en casa de él, indicando que al principio eran con su consentimiento porque era su pareja y estaba cómoda, pero luego, cuando no quería mantenerlas, la insultaba diciéndole que era una puta, una zorra y que le era infiel y por eso no quería tener relaciones sexuales, señalando que en una ocasión se masturbó haciéndose una paja mientras le decia que si ella no quería, se lo hacia él, ante lo que se sentía mal y acababa accediendo a mantenerlas. Manifestó que cuando iba a casa de Baltasar se imaginaba que iban a mantener relaciones sexuales si o si, no obstante lo cual justificó que siguiera acudiendo en que estaba psicológicamente mal.

Admitió la menor que cuando rompieron la relación, no recordando a iniciativa de quien, siguieron manteniendo contacto y se vieron, aunque ya sin relaciones sexuales. Asimismo mantuvo que ejercía control sobre ella, de manera que la contraseña del móvil o de Instagram era la que él quería, tenía el Instagram de ella en su móvil insistió en acompañarla a una sesión fotográfica, interrogando al fotógrafo sobre lo que le iba a hacer, preguntándole si tenía pareja, relatando que su control ra tal que en una ocasión en que se durmió con el teléfono en línea, luego vio que tenía muchos mensajes y había llamado a su hermana insultándola.

El acusado por su parte reconoció que efectivamente se habían conocido tiempo atrás en una consulta médica a la que ambos acudían como pacientes, sosteniendo que la relación de pareja comenzó el 14 de julio de 2017 y terminó un mes después por iniciativa suya al enterarse que Debora. le estaba siendo infiel. Afirmó que solo mantuvieron relaciones sexuales en dos ocasiones, consistiendo una de ellas en tocamientos, y otra en una penetración vaginal para la que uso un preservativo, siendo ambas consentidas, señalando que en su declaración judicial durante la instrucción de la causa las negó por miedo, al acabar de enterarse que tener relaciones sexuales con menores de 16 años era delito. Rechazó haber insultado a la menor, o haberla chantajeado emocionalmente para tener relaciones sexuales, manteniendo que ignoraba su edad exacta o su problemática psicológica, más allá de que era muy inestable con cambios de humor de un día para otro, así como que el tener relaciones con personas menores de 16 años pudiera ser delito. También que hubiera llamado por teléfono a su hermana para insultar a Debora, o que la controlara a ella, o lo que publicaba en redes sociales.

De los informes periciales practicados y de lo manifestado por los peritos que los elaboraron se constata que la menor venía arrastrando problemas psicológicos de autoestima y conductuales con anterioridad a los hechos, ingresando el 12 de abril de 2018 en el DIRECCION001 en régimen de internamiento, para ser tratada, con un juicio clínico de problema paterno filial y trastorno DIRECCION002 - aunque luego no consta que se confirmara la realidad de ese trastorno -, tras haber estado acudiendo al Hospital de Día DIRECCION003- DIRECCION004.

Al tiempo en que se sitúan los hechos Debora. tenía 15 años, cumpliendo los 16 años el NUM002 de 2017, y el acusado 18 años de edad, siendo aquellos denunciados el 11 de octubre de 2018, después de que según sostuvo la primera se lo contara a la psicóloga que la trataba y decidieran que la mejor terapia para ella era proceder a denunciarlos.

Nos encontramos con que las versiones del acusado y de Debora. salvo en los particulares reconocido por el primero, son diametralmente contradictorias, siendo sobradamente conocido que según una reiterada jurisprudencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 y SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), la declaración de la víctima, como prueba testifical que es, puede desvirtuar la presunción de inocencia, incluso aunque sea la única de la que se disponga, ya que la regla de valoración basada en el principio testis unus testis nullus o 'testigo único, testigo nulo' no rige en nuestro derecho.

Pero cuando ello acontece, la fundamentación objetiva y racional debe ser especialmente exigente y descansar en una reglas de valoración, que la jurisprudencia, en la terminología tradicional ha concretado en la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, en la verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y en la persistencia y firmeza del testimonio, reglas que en todo caso, como apunta la STS 99/2018, de 28 de febrero, no constituyen un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino que son meras orientaciones que han de ser ponderadas pues ayudarán a acertar en la decisión. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio.Ni, tampoco, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Pues bien, en el presente caso no cabe apreciar su completa concurrencia, pese a las afirmaciones que se hacen sobre la verosimilitud y credibilidad del relato de la menor en dos de los informes periciales practicados y ratificados en el plenario.

Así, se destaca en el informe de las psicólogas judiciales que el relato que ofrece la menor impresiona de verosímil, al estar lleno de detalles y sin contradicciones, respondiendo así a la petición efectuada por la juez instructora para que se informara sobre la verosimilitud de las declaraciones efectuadas por Debora.

Por su parte en el informe emitido por el psiquiatra Daniel del Centro DIRECCION005, donde estuvo ingresada la menor, se señala que 'La intervención del psiquiatra en este Centro Terapéutico Residencial es estrictamente clínica, no pericial y centrada en la problemática psicopatológicas específica de la paciente. No obstante (contrastado este extremo - por el que se interesa el Juzgado - con otros profesionales o responsables del centro que intervienen directamente en el tratamiento de la paciente) las afirmaciones realizadas en su momento por la menor alusivas a maltrato y abuso sexual nos merecen toda la credibilidad'en respuesta al requerimiento judicial para que se emitiera informe sobre si la menor había recibido malos tratos físicos y psíquicos por Baltasar.

Al margen de que la intervención clínica no parte, como regla general, del cuestionamiento de la información que proporciona el paciente, ni en el informe ni en la declaración del perito en el plenario se concretaron las razones en que se sustentaba la credibilidad que se confería a lo que les relato la menor, que por otra parte no se especificó en qué habría consistido, al margen de que se fundaría en apreciaciones de terceras personas que ni se identificaron, ni han declarado en el juicio oral, lo que le priva de utilidad valorativa.

En todo caso se ha de puntualizar que no es cometido de los peritos psicólogos o psiquiatras pronunciarse sobre la verosimilitud de lo manifestado por los testigos, aun cuando estos sean menores de edad, y mucho menos sobre si han sido víctimas de malos tratos físicos o psíquicos, cometido que compete en exclusiva a los jueces y tribunales dentro de sus facultades de libre valoración de la prueba.

Al respecto apunta la STS 238/2011, de 21 de marzo, que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas, hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico- físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.

En el mismo sentido la STS 1367/2011, de 20 de diciembre, afirma 'que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...'.

Añadiendo que 'incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado a practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. Se tendería a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

Señalado lo anterior y pese a que las peritos psicólogas no apreciaran contradicciones en el relato de Debora., sí que se han detectado. Es sabido que la persistencia en el testimonio no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante, así como que la experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello.

El Ministerio Fiscal sostiene en su relato acusatorio que las relaciones sexuales se producían sin protección y daban lugar a que el acusado suministrara siempre a la menor la píldora del día después. Al respecto Debora. expuso en su declaración en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en la que a instancias del Ministerio Fiscal se ratificó, que no utilizaban métodos anticonceptivos al mantener relaciones sexuales, que la primera vez el acusado le compró la píldora del día después, y las restantes veces sus amigos, y que en algunas ocasiones era una médico amiga de su madre le conseguía la pastilla. Sin embargo en el plenario ofreció un relato diferente, indicando que la primera vez que tuvieron relaciones sexuales, el acusado utilizó preservativo, y que luego ya no y que ella la mayoría de las veces tomaba la pastilla del día después, lo que hacía por decisión propia. Afirmó también que nunca se la proporcionó el acusado, sino un amigo.

Por otra parte hay un grado de incertidumbre sobre el tiempo que duro la relación, al margen de que ella sostuviera que fueron cuatro o cinco meses y el acusado que solo un mes entre julio y agosto, que descansa en las manifestaciones de la propia Debora a lo largo de la causa. Y también sobre el tiempo transcurrido entre su inicio y el momento en que tuvieron relaciones sexuales.

En la denuncia, datada el 11 de octubre de 2018, se señala que en el verano de 2017 la menor accedió a quedar con Baltasar en su casa y mantuvieron ya ese día relaciones sexuales consentidas.

En la exploración llevada a cabo el 16 de octubre de 2018 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer la menor expone que la relación de pareja se inició en abril de 2017 y la dejaron en septiembre de 2017 y que hasta el verano no tuvieron relaciones sexuales completas, así como que en el periodo comprendido entre noviembre de 2017 a abril de 2018 ' Baltasar no la ha molestado, le seguía hablando y le decía que quería quedar y ella a veces quedaba con él. Que en estos encuentros no han tenido relaciones sexuales, que él se lo ha pedido pero ella ha dicho que no'.

A las psicólogas judiciales según estas consignan en su informe, les habría manifestado que ' Nos veíamos en verano todos los días y en invierno cuando empezó el instituto todos los findes, viernes y sábado' y respecto al uso de medios anticonceptivos que 'una vez él me compró la pastilla del día después. Pero siempre se la compraba un amigo'y que interpelada sobre las veces que recurrió a dicha pastilla habría dicho que 'muchas, en ese periodo los fines de semana. Si quedaba viernes y sábado con el los fines de semana el sábado iba corriendo a por ella...en verano solo me tome una o dos porque dijo que controlaba y luego los demás meses y el tiempo que estuve de tonteo me tomaba al mes como cuatro'.

Por ultimo en el plenario la testigo mantuvo que la relación duró cuatro o cinco meses y que la iniciaron en verano y que a la semana comenzaron a tener relaciones sexuales completas.

Ciertamente Debora. reconoció en el juicio oral que no recordaba bien las fechas, lo que puede resultar comprensible dada su edad y el tiempo trascurrido desde que habrían acontecido los hechos, pero la contradicción detectada relativa a si el acusado le facilitó alguna pastilla anticonceptiva, sobre la que lamentablemente no fue interrogada para que la aclarara, si bien su declaración judicial se introdujo en el material probatorio no por el cauce del art. 714 de la LECrim, sino al ratificar expresamente aquella a instancias del Ministerio Fiscal, y las divergencias detectadas sobre cuando se inició la relación de pareja y tuvo lugar el acceso carnal - si en abril de 2017 y hasta verano no comienzan a tener relaciones sexuales con acceso carnal o si en verano de 2017 y a los cinco días ya las tuvieron - así como si después de septiembre de 2017, no hubo más encuentros sexuales o si tuvieron lugar los fines de semana como se podría desprender del informe pericial psicológico, hacen especialmente necesario contar con elementos que fuera de lo reconocido por el acusado, permitan corroborar a través de elementos objetivos su relato -, máxime a la vista de las elevadas penas que se piden al acusado -, a efectos de que su sola declaración facultara para llegar a la conclusión indubitada de que los hechos acontecieron como sostienen las acusaciones. Y a juicio de esta Sala no se cuenta con ellos.

Apuntó la acusación particular como dato que le otorgaría verosimilitud que exteriorizó lo que había ocurrido en un entorno terapéutico, señalando ella misma que efectivamente así lo hizo cuando habló con la segunda psicóloga que la trato después de los hechos, concluyendo aquella que la mejor terapia que podía tener era denunciar los hechos. Sin embargo ni se ha identificado a esa psicóloga ni se la ha traído a juicio, por lo que se ignora qué le contó la menor y en qué circunstancias lo hizo, lo que hubiera sido necesario visto que en ninguna de sus declaraciones Debora. hizo alusión a que tuviera sexo oral con el acusado, no obstante lo cual su hermana lo sostuvo así en su declaración en fase de instrucción, en la que también se ratificó, y en la vista oral en la que declaró que su hermana le contó que la obligaba a tener sexo oral, para luego aclarar que se lo contó a la psicóloga y se enteró a través de ella.

Tampoco se identificó ni trajo a juicio al amigo - según dijo en el juicio - o a los amigos y médica - según señalo en fase de instrucción - que refirió le proporcionaban la píldora abortiva, que de confirmar tal particular, habrían dado apoyo probatorio a su versión.

No hay constancia de ninguno de los mensajes que Debora. dijo que le remitió, porque los habría borrado y tampoco se dispone de los mensajes que dijo en su declaración en el juzgado instructor que le mandó a su hermana cuando ella se quedó dormida con el teléfono en línea.

Respecto a lo ocurrido el día que fue a su casa, expuso Debora que estando ambos en una habitación intentó mantener relaciones sexuales y al negarse, el acusado bajo a hablar con su madre. Según esta se habría quejado del carácter de su hija y según su hermana habría dicho que ojala fuera como ella, y que Debora. bajo llorosa diciendo que la había obligado a tener relaciones sexuales y se había negado. Ambas relataron que su hija y hermana les dijo ese mismo día que iba a dejar la relación con el, y que le había mandado un whatsaap dándola por finalizada, que según la progenitora le llegó a exhibir, refiriendo Aurora que ese mismo día la llamó por teléfono muchas veces el acusado, con descalificaciones a su hermana llamándola zorra, puta y que le dijese que volviera con él, y que le dijo a ella lo de la llamada. Sin embargo la testigo Aurora no mencionó nada sobre esas llamadas telefónica en su declaración en fase de instrucción pese a su relevancia, señalando cuando se la interrogó al respecto que no se acordó, mientras que Debora no menciono nunca nada de que ese día les hubiera dicho a sus familiares que iba a dar por terminada la relación con él o que le hubiera mandado un whatsapp rompiendo con él.

Ello nos lleva a estimar como acreditado, por haberlo admitido así el acusado, que en el verano de 2017, mantuvo relaciones sexuales con la menor que consistieron una vez en tocamientos y otra en un acceso carnal con penetración vaginal, no resultando suficiente la prueba practicada, por las razones expuestas, para sustentar la existencia del resto de los hechos que se imputan por las acusaciones, ni en cuanto a la continuidad de los accesos carnales y la agravante que se pide para los abusos, ni del maltrato habitual o de las vejaciones injustas, delito este último de carácter leve, que por lo demás estaría prescrito al tiempo de formularse la denuncia de acuerdo con el art. 131.1 del CP

SEGUNDO-CALIFICACION JURÍDICA Y AUTORIA.

El delito de abuso sexual contemplado en el art. 183.1 del CP protege la libertad e indemnidad sexual de los menores de 16 años de edad, negando relevancia a su consentimiento - con la salvedad que deriva del supuesto contemplado en el art. 183 quater del CP - por considerar que su natural inmadurez les impide evaluar la trascendencia de determinados actos cuando los mismos se efectúan con personas adultas. Así, se sanciona la conducta de quienes realicen actos de carácter sexual con un menor de la referida edad.

Reconocido por el propio acusado que tuvo en una ocasión acceso carnal con Debora en el verano de 2017, aparte de tocamientos físicos en otra, su comportamiento satisface las exigencias del tipo del art. 183. 1 y 3 del CP en su redacción vigente desde el 1 de julio de 2015, que sanciona como responsable de un delito de abuso sexual a menor al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, agravando la penalidad cuando el acto consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Concurre la realidad del acceso carnal, la edad de la persona con la que la que se mantiene es inferior a los 16 años y por más que el acusado sostuviera que desconocía la edad de Debora, el que ya se conocieran desde el año 2014 o 2015, y que desde entonces mantuvieran contacto telefónico frecuente, hace difícil admitir que durante el tiempo que transcurre hasta el año 2017 en que se sitúan los hechos no hubiera aflorado en sus conversaciones la edad que tenían o el curso académico al que iban, como sostuvo que tuvo lugar la menor.

Todo lo cual permite establecer que Baltasar es responsable en concepto de autor del art. 28.1 del CP de un delito de abuso sexual del art. 183. 1 y 3 del CP. Ello no obstante de tal conducta no cabe extraer responsabilidad penal al estimarse de aplicación lo que por algún sector doctrinal se califica como eximente absolutoria, y por otra como cláusula exonerativa contemplada en el art. 183 quater del CP.

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 que elevó la edad para poder prestar consentimiento válido a las relaciones sexuales de los 13 a los 16 años, lo hizo introduciendo una cláusula de exención de responsabilidad en el art. 183 quater del CP, según el cual 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

El fundamento de esta figura es el de evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto edad y madurez. Dicha situación excluye la noción de abuso. El Legislador viene a optar para conferir eficacia al consentimiento del menor de 16 años por un criterio mixto fundado en dos parámetros: uno cronológico (edad similar) y otro biopsicosocial (semejante grado de desarrollo o madurez). La aplicación del art. 183 quater exige pues la concurrencia conjunta de tres requisitos: consentimiento libre del menor, y proximidad tanto de edad como de desarrollo o madurez entre ambos sujetos del delito.

Se cuenta con el primero ya que la propia Debora. reconoció que la relación sexual que tuvieron al principio fue consentida, indicando que Baltasar era su pareja y se sentía a gusto con él.

Frente a lo que ocurre en los ordenamientos jurídicos de otros países - como indica la Circular de la Fiscalía a la que se aludirá, Suiza fija una diferencia de edad de 3 años y Canadá de 5 años en el caso de menores con edades comprendidas entre 14 y 15 años - nuestro Legislador ha preferido no fijar una tabla de edades para delimitar cuando en función de la edad de los integrantes de la pareja, se pueda considerar que el autor es próximo en edad al menor, lo que avoca a estar a las circunstancias de cada caso.

Ello no obstante son de destacar las conclusiones contenidas en la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado, sobre la interpretación del art. 183 quater del CP, de las que se hace eco la STS 478/2019, de 14 de octubre, en las entre otras se señala que:

'3º El art. 183 quater no define franjas concretas de edad. Es posible, no obstante, fijar marcos de protección según la víctima sea impúber (en todo caso), haya alcanzado la pubertad y no sea mayor de 13 años (la exención se limitaría generalmente a autores menores de 18 años), y menores de 14 y 15 años (cuyos contactos sexuales podrían abarcar a sus iguales jóvenes).

4º Dentro de la franja de edad de los adultos jóvenes, debe precisarse entre la comprendida entre 18 y menos de 21 y la situada entre 21 y 24 años inclusive. En la última subdivisión, solo muy excepcionalmente podrá contemplarse la exclusión o la atenuación habida cuenta de la importante diferencia de edad y el alejamiento de las franjas cronológicas que, ordinariamente, resultan del derecho comparado (entre 2 y 5 años). Estos criterios deben considerarse orientadores.

5º La capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de los actos no va ligada, de manera uniforme, a la edad cronológica. Las diferencias en este aspecto deben constatarse caso por caso y, sobre todo atender al hecho de que, cuanto mayor sea la diferencia de edad, mayor necesidad habrá de acreditar la semejanza en cuanto a desarrollo o madurez'.

La diferencia de edad entre el acusado y Debora, es de solo dos años y seis meses por cuanto que él nació el NUM000 de 1999 y ella el NUM002 de 2001, habiéndose conocido y mantenido contacto telefónico durante al menos los dos años previos a 2017 cuando él también menor de edad. Es más, de hacer caso a lo que la menor declaró en instrucción, si hubieran comenzado su relación de pareja en el mes de abril de 2017, pudo haber dado inicio siendo también Baltasar menor de edad. Por lo tanto se cumple también el presupuesto cronológico que precisa la cláusula exonerativa de la responsabilidad.

Por último y en cuanto al tercer presupuesto, las psicólogas judiciales que evaluaron a la menor, señalaron en el plenario que su grado de madurez era acorde al de una persona de su edad, aunque presentaba baja autoestima y rasgos de personalidad sumisos, lo que la llevaba a buscar la aprobación de los demás. Lamentablemente no se informó por peritos judiciales sobre el nivel de madurez del acusado, al instarse por el Ministerio Fiscal la petición una vez expirado el plazo de instrucción, no obstante lo cual se cuenta con elementos que permiten extraer que no había una asimetría destacable a nivel madurativo con Debora., con la que como se ha apuntado se llevaba apenas dos años y medio de diferencia de edad.

Así en el informe aportado por los psiquiatras de la defensa se señala que el acusado presenta una personalidad o mentalidad infantil, con escasa capacidad reflexiva y recursos primarios en la gestión de conflictos, concluyéndose que no había relación de desigualdad en lo que respecta a la madurez entre el acusado y la menor, la cual por otra parte con anterioridad a los hechos enjuiciados ya había mantenido relaciones sexuales. Baltasar pese a tener 18 años acudía a una escuela de adultos en la que en el curso 2017/2018 estudiaba nivel 1 de ESO Adultos, por lo que tampoco a nivel académico había diferencias destacables entre la pareja. El que ni la madre de ella ni su padre se alarmaran por la relación es indicativo de que veían una relación entre iguales, tal es así que la primera señaló que no vio preocupante la edad. Al respecto la madre y la hermana dijeron que se llevaron una buena impresión cuando lo conocieron en un bar, dejando de gustarles cuando fue a casa por el comportamiento que desarrolló, abriendo cajones y puertas - comportamiento que no se puede desvincular de que el acusado fue tratado por un problema de DIRECCION006 - y por quejarse luego del carácter de Debora.

Pues bien, valorando en su conjunto lo expuesto, se aprecia que las posiciones del acusado y la menor al tiempo de mantener los dos contactos sexuales que se estiman acreditados, eran de aparente proximidad en cuanto a grado de desarrollo o madurez, no detectándose diferencias sustanciales a nivel madurativo, que por el mero hecho de la diferencia de edad, no muy elevada de por sí, permitan sustentar lo contrario, por lo que se estima de aplicación la figura contemplada en el art. 183 quater del CP que conlleva la exención de responsabilidad penal del acusado por el delito de abuso sexual.

TERCERO.- COSTAS.

De conformidad con el art. 240 1 y 2 párrafo segundo, de la LECrim, las costas procesales se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a D. Baltasar de los delitos de abuso sexual continuado a menor de 16 años, de maltrato habitual y de injurias de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dentro de los diez días siguientes a su última notificación escrita.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma. Certifico.