Sentencia Penal Nº 399/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 266/2009 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00399/2009

Rollo número 266/2009

Procedimiento Abreviado número 39/2008

Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

S E N T E N C I A Nº 399/2009

En Madrid, a 1 de octubre de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 266/2009 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 39/2008 del Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, por un presunto delito de robo con intimidación, en el que han sido parte como apelantes y apelados D. Felipe y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 17 de noviembre de 2008 , con el siguiente fallo:

"Debo condenar y condeno a D. Felipe , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación por su participación material y directa en los hechos imputados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole al mismo a la pena de 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpusieron contra ella recurso de apelación D. Felipe y el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos al resto de las partes con el resultado que obra en autos, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Felipe , combate la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, invocando que se ha producido una vulneración del principio de presunción de inocencia al fundarse la condena en el testimonio del denunciante que se estima insuficiente para enervar aquella.

Partiendo de que es doctrina constitucional consolidada (STC 6-5-2002 por todas) la que establece que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicados en el acto del juicio oral", en el presente supuesto si que existió prueba de cargo válida, constituida por el testimonio de la víctima, testimonio que tiene aptitud para enervar la presunción de inocencia siempre y cuando como recuerda la STS de 10-7-2002 no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia, debiéndose utilizar como pautas para su valoración, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima, la verosimilitud del testimonio, y la persistencia en la incriminación, criterios estos que como apunta la STS de 24-7-2002 "no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino, como se ha dicho, pautas de valoración que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan del art. 741 de la Ley Procesal , esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad".

Pues bien, examinando las actuaciones se comprueba que no hay constancia alguna de que existiera una previa relación entre el denunciante y el recurrente que pudiera enturbiar la credibilidad del testimonio de aquel, testimonio que en lo esencial ha mantenido a lo largo de sus diferentes declaraciones, habiendo procedido inmediatamente a que se produjera la sustracción de su móvil y de su cartera a informar a la policía de lo ocurrido y a señalar a la persona responsable del hecho, persona que una vez identificada resultó ser Felipe , a quien se intervino el teléfono móvil y la cartera con la documentación personal del denunciante, sin que la justificación ofrecida por aquel para tenerla consigo pueda ser compartida, ya que se refirió solo a la razón por la que tenía el móvil, pero no la cartera. Ello no obstante el que los policías confirmaran que también tenía consigo la cartera del denunciante, permite corroborar la versión de aquel.

En virtud de todo lo expuesto solo cabe concluir que el órgano sentenciador dispuso de prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida, para considerar enervada la presunción de inocencia que amparaba al acusado, por lo que el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal denuncia por su parte la falta de aplicación del art. 89 del CP , precepto que dispone que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

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La Juez de lo Penal lo justifica afirmando que no se ha probado la irregularidad de la residencia del acusado en España porque no existe ningún documento en la causa que acredite su situación administrativa y porque la medida destruiría su núcleo familiar dado que queda su mujer sola en España, siendo también extranjera, apuntándose que el acusado puede instar la pretensión de regularización en España, puede tener una situación de arraigo si sigue viviendo en nuestro país y se encuentra amprado por la doctrina del TEDH sobre la protección de la familia.

Ninguno de estos argumentos se puede compartir. En relación al primero, y aparte de que de la información obrante en el atestado se desprende que el acusado se encuentra irregularmente en España teniendo incoado un expediente de expulsión, el propio Felipe reconoció en el juicio oral que no tenía permiso de residencia, lo que constituye una acreditación suficiente de su situación legal en nuestro país.

Tampoco las razones de índole familiar invocadas en la sentencia pueden acogerse, cuando el mismo encausado señaló no tener familia aquí, apuntando que solo tenía amigos y una novia de nacionalidad servia, lo que desde luego no constituye un núcleo familiar digno de protección. Y por último su falta de arraigo se viene a reconocer en la propia sentencia cando se alude a que lo podrá tener si sigue viviendo en nuestro país, haciendo una hipotética proyección de futuro.

Ahora bien, pese a lo anterior y a que el acusado sea un ciudadano extranjero en situación irregular del que no consta que tenga arraigo en España, ni tampoco que como se dice en el escrito de impugnación al recurso sea objeto de persecución alguna en su país de origen, en lo que si asiste la razón a su defensa cuando se opone a la aplicación del art. 89 del CP es en que dado el tiempo de prisión preventiva que ha sufrido en la causa, del 10 de noviembre de 2007 al 11 de marzo de 2008, y que equivale a una tercera parte de la pena impuesta, la expulsión más que sustitutiva de la pena, sería acumulativa de ésta, por lo que en aplicación del criterio ya apuntado en la STS de 8 de julio de 2004 , procede no aplicar el mecanismo sustitutivo contemplado en el art. 89 del CP , sin perjuicio claro está de lo que se acuerde en vía administrativa ante la situación de irregularidad en que se encuentra el acusado en nuestro país.

TERCERO.- Pese a desestimarse los recursos las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Felipe y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid con fecha de 17 de noviembre de 2008 , en el Procedimiento Abreviado 39/2008.

Se declaran del oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.