Sentencia Penal Nº 397/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 222/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 6
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7038917
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado raa 222/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 374/2015
Apelante: D./Dña. Fausto
Procurador D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
Letrado D./Dña. MARIA INMACULADA ALVAR LOMAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 397/2017
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. MARIA RIERA OCARIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
En Madrid, a 11 de Julio de 2017.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado nº 374/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid seguido contra
Fausto por un delito de robo en casa habitada, venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso
de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma
por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana Lacaci, contra la Sentencia dictada por el expresado Juzgado
con fecha 17 de Octubre de 2016 , habiendo sigo impugnado por el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA RIERA OCARIZ quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. nº 8 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de Octubre de 2017 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D.

Fausto en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a Dña. Virtudes con la suma de 3.460 euros por los bienes y dinero sustraído y de 690 euros por los daños causados, y al pago de las costas procesales.' En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:' En la noche del 28 de febrero al 1 de marzo de 2013, el acusado D. Fausto , movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, accedió al jardín de la vivienda unifamiliar de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Colmenarejo (Madrid), que su propietaria Dña. Virtudes habitaba ocasionalmente los fines de semana, saltando una valla perimetral de 1,50 metros aproximadamente que le dio acceso al jardín, desde donde accedió al balcón de la cocina sito en la primera planta y, desde allí, rompió el cristal de la puerta de acceso al salón, logrando así entrar en el interior, donde se apoderó de 600 euros en metálico, de varias joyas tasadas en 2.500 euros, de un reloj marca Lotus valorado en 80 euros y de una bicicleta marca conor valorada en 280 euros, efectos propiedad de Dña. Virtudes .

El acusado causó daños en la ventada por la que accedió y otros en la vivienda cuyo coste de reparación asciende a 690 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 13 de febrero de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 10 de Julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO : El apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada ( arts.237 , 238-1 y 2 y 241 CP ) en la sentencia de instancia, contra la que formula este recurso en el que alega varios motivos; uno de ellos, aunque no es el primero del recurso, debe ser examinado en primer lugar porque se refiere a quebrantamientos de garantías.

No obstante, hay que advertir que en el recurso se alegan motivos de quebrantamiento de forma que podrían dar lugar a una nulidad de actuaciones con base en el art.238-3º LOPJ , sin embargo no se solicita expresamente la nulidad de lo actuado, pues la petición del recurso consiste en la absolución del apelante, no en una nulidad de actuaciones; estos motivos quedan desprovistos así de repercusión práctica pues su estimación nunca conduciría a la absolución del apelante, sino a una nulidad que este tribunal no puede declarar de oficio por estar expresamente prohibido en el art.240-2 LOPJ : En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Dicho esto, hay que dar respuesta a las causas de supuesta indefensión alegadas en el recurso, la primera de las cuáles se refiere a la ausencia de determinadas diligencias de investigación que no fueron practicadas en fase de instrucción y que se enumeran en el recurso de apelación. Lo que no acaba de comprender este tribunal es en qué radica la indefensión del apelante ante la ausencia de unas diligencias de investigación de contenido incriminatorio que no fueron practicadas y que nunca fueron solicitadas por esa parte. Se trata así de una alegación vacía de contenido, pues se refiere a una supuesta causa de indefensión, es decir, de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que nunca existió, porque la efectiva indefensión, reverso de la tutela judicial efectiva, consiste en la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. Si ni siquiera se da a conocer al órgano judicial la petición de la parte, difícilmente puede existir una denegación de la misma con trascendencia para el derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO : En segundo lugar afirma el apelante que ha estado durante todo el procedimiento, hasta pocos días antes de interponer el presente recurso, sin la representación de un procurador y ello le causa grave indefensión.

No es posible tampoco atender esta alegación, porque no responde en absoluto a la realidad: El apelante, que declaró como investigado en el procedimiento el día 13-11-2014, con los requisitos del art.775 LECr y asistido por la misma letrada que presenta el recurso de apelación (ver f. 93), designó una procuradora de su elección, la cual ya presentó un recurso de apelación en la causa el día 2-1-2015 (ver f.125 a 137); esta procuradora, Dª Mª Pilar Vicente Navarro, ha representado al hoy apelante a lo largo de toda la causa, a ella se le han notificado todas las resoluciones, como el auto de procedimiento abreviado (f.174) o el auto de apertura de juicio oral (f.187 a 190), siendo el apelante también personalmente emplazado (f.195 y 198) y así el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del apelante es encabezado por la misma procuradora que representa al entonces acusado (f.205).

Igualmente, las resoluciones dictadas por el Jdo. De lo Penal 8 de Madrid le fueron notificadas en todo momento a dicha procuradora a quién siempre se tuvo como representante del acusado. No es hasta el momento del acto del juicio oral, cuando la letrada del hoy apelante manifiesta que este no tiene procurador, entonces el Jdo. De lo Penal 8 de Madrid acuerda en diligencia de 17-10-2016 (f.306) oficiar al Colegio de Procuradores para que se nombre nuevo procurador al acusado, suspendiendo mientras tanto el plazo para recurrir la sentencia dictada en instancia.

En definitiva, el acusado, hoy apelante, nunca ha estado carente de representación procesal, los órganos judiciales que han intervenido han aplicado las normas procesales en la materia de forma correcta y no se ha podido causar indefensión alguna por esta causa y que, por otro lado, tampoco se detalla en el recurso de apelación.



TERCERO : El tercer motivo en qué consistiría el quebrantamiento de garantías es la celebración del juicio a pesar de que el acusado sufría ansiedad y estaba en tratamiento con ansiolíticos que afectaban a su capacidad volitiva e intelectiva; se alega en el recurso que la defensa del acusado interesó la suspensión del juicio por este motivo y la denegación de la suspensión del juicio vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva.

Es cierto que el derecho a un proceso público con todas las garantías ( art.24-2 CE ) comprende el derecho de audiencia del acusado, el derecho a ser oído, el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos afirma la STC 65/2007 , de 27- 3, que configura este derecho como una manifestación del principio de contradicción y del derecho de defensa del acusado. También la STC 258/2007, de 18-12 , se refiere a la trascendencia de la intervención en el juicio del acusado, en este caso en relación al derecho de última palabra, concebido también como derecho a la defensa que comprende, en este aspecto, no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, en otro caso, sino también a defenderse personalmente [ arts. 6.3 c ) y 14.3 d) del Convenio y del Pacto más arriba reseñados] en la medida en que lo regulen las leyes procesales de cada país configuradoras del derecho. Es el caso que la nuestra en el proceso penal ( art. 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: LECrim ) ofrece al acusado el `derecho a la última palabra ( Sentencia del TS de 16 julio 1984 ), por sí mismo, no como una mera formalidad, sino -en palabras del Fiscal que la Sala asume- `por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio.

Obviamente, si durante el acto del juicio un acusado se encuentra en un estado de salud- o mejor de falta de ella- tal que le impide seguir el debate contradictorio del juicio, intervenir de forma consciente, prestar declaración si quiere hacerlo o negarse a ello según su elección, intervenir o no con su última palabra, todo debido a que físicamente no está capacitado para intervenir o a que tiene mermadas sus facultades intelectiva o volitiva, la celebración del ese juicio bajo tales condiciones supondría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero esto no es lo que ha sucedido.

El apelante presentó en el Juzgado de lo Penal unos partes de baja laboral fechados el día 4-10-2016 (f.276) en los que figura como motivo de la incapacidad temporal ansiedad; no existe ningún otro dato que permita una valoración más aproximada del estado del apelante, se afirma en el recurso que estaba en tratamiento de ansiolíticos, pero no se acredita si esto era así ni se detalla la prescripción médica de ese tratamiento ni qué efectos causaba la medicación que supuestamente tomaba. Con tan escasos datos no es posible considerar que el acusado se encontraba en un estado que le imposibilitaba asistir de forma consciente e intervenir en el acto del juicio. La grabación del juicio oral permite igualmente comprobar que el apelante prestó declaración y asistió a la vista oral sin que sea posible detectar ningún indicio en él revelador de su incapacidad para intervenir con plenitud de garantías o de comprender lo que está sucediendo.



CUARTO : El recurso de apelación alega también motivos referentes al fondo de los hechos juzgados, como son el error en la valoración de la prueba y la infracción de los arts.237 , 238-1 239 y 241 CP . Los dos motivos comparten en realidad unas mismas alegaciones, muy profusas y extensas, en las que la parte apelante expone su particular valoración de la prueba y el error en que incurre el juzgador de instancia y para ello, extrae frases y expresiones contenidas en la sentencia de instancia para añadir su comentario propio a los mismos.

No es posible así apreciar un error en la valoración de la prueba solo porque el apelante no está de acuerdo con el resultado desfavorable de la sentencia apelada y propone su propio análisis probatorio alternativo, especialmente porque todo el argumento del recurso parte de la ignorancia de los fundamentos expuestos en la sentencia; la parte los ignora porque no son favorables.

La sentencia apelada contiene un análisis de la prueba de indicios que ha tenido lugar en este juicio.

Tanto el TC (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2 ª del TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y en este sentido hay que citar: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios ) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios , y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común Por su parte, la Sala 2ª del TS tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria , indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( Por todas, STS 481/2014 ).

En el caso examinado la prueba de indicios viene constituida por la prueba pericial lofoscópica de Policía Científica, explicando el hallazgo e identificación de una huella dactilar del acusado en el cristal de una de las ventanas de la vivienda. Como se explica en la sentencia apelada, la huella se encuentra en la parte exterior del cristal, sin embargo la situación de esa ventana excluye el contacto casual de un transeúnte con ese cristal.

Esto es, para acceder a esa ventana y dejar impresa la huella propia es necesario superar la valla que rodea la vivienda y que puede apreciarse en las fotografías incorporadas (f.13 a 23) y solo así se puede alcanzar esa ventana; por tanto solo deberían acceder a tal ventana aquellas personas que entran legítimamente en esa vivienda. El apelante alega en su recurso que él vive en la localidad de Colmenarejo, donde está la vivienda, y pudo entrar en ella para realizar algún trabajo; sin embargo esta afirmación no cuenta con corroboración alguna, no se acredita ni se intenta acreditar que efectivamente el apelante accedió de forma legítima a la vivienda para realizar algún trabajo.

Las huellas dactilares pueden constituir uno de esos indicios de especial potencia acreditativa a la que se refiere la jurisprudencia; en este sentido la STS 1949/2001 de 29 Oct afirma que la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa --o más bien cabría decir plena-- en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo.

Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria Estimando así que la prueba indiciaria ha desvirtuado de forma legítima la presunción de inocencia del apelante, no es posible tampoco estimar que ha existido infracción de preceptos penales sustantivos, pues, por el contrario, estos han sido aplicados correctamente a un supuesto de hecho plenamente integrable en los arts.237 , 238-1 y 241 CP .



QUINTO : El último motivo del recurso alega también infracción de preceptos penales sustantivos, en este caso de los arts.20-2 , 21-2 y 21-6 CP por no haberse apreciado la drogadicción del acusado como causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo debe ser igualmente desestimado. Hay que partir de la constante y unánime jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (como ejemplo STS 67/2008 de 6-2 , STS 886/2014 de 23- 12) que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo y la carga de la prueba incumbe a quien la alega, a diferencia de la conducta nuclear ilícita, cuyo acreditamiento, por mor del principio acusatorio y el derecho a la presunción de inocencia, correrá siempre a cargo de la acusación o acusaciones.

En la sentencia de instancia no se considera acreditada la drogodependencia del acusado, por total ausencia de prueba sobre la misma más allá de sus propias manifestaciones. La sala tan solo puede compartir esta valoración, porque es acorde con el resultado de la prueba y el hecho de que el acusado esté o haya estado de baja laboral por ansiedad no constituye tampoco prueba de esa supuesta drogadicción.

Hay que desestimar igualmente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas propuesta en el recurso sobre la base de que los hechos juzgados ocurrieron en octubre de 2013 y el juicio tuvo lugar en octubre de 2016.

En primer lugar, aunque los hechos ocurrieran en octubre de 2013, el procedimiento no se dirigió contra el hoy apelante hasta el día 13-11-2014 (f.91), cuando fue detenido después de que sus huellas dactilares fueran identificadas. En estos casos, la STS de 21-1-2013 , Pte. Sr. Del Moral García, precisa que son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. La sentencia dice más adelante: El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso.

En segundo lugar desde la fecha en la que el procedimiento se dirigió contra el apelante como investigado no han existido momentos de paralización extraordinaria de la causa que justifiquen la estimación de la circunstancia de dilaciones indebidas.



SEXTO : De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. nº 8 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de Octubre de 2017 , siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado D.

Fausto en concepto de autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a indemnizar a Dña. Virtudes con la suma de 3.460 euros por los bienes y dinero sustraído y de 690 euros por los daños causados, y al pago de las costas procesales.' En dicha resolución se recogen como hechos probados los siguientes:' En la noche del 28 de febrero al 1 de marzo de 2013, el acusado D. Fausto , movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, accedió al jardín de la vivienda unifamiliar de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Colmenarejo (Madrid), que su propietaria Dña. Virtudes habitaba ocasionalmente los fines de semana, saltando una valla perimetral de 1,50 metros aproximadamente que le dio acceso al jardín, desde donde accedió al balcón de la cocina sito en la primera planta y, desde allí, rompió el cristal de la puerta de acceso al salón, logrando así entrar en el interior, donde se apoderó de 600 euros en metálico, de varias joyas tasadas en 2.500 euros, de un reloj marca Lotus valorado en 80 euros y de una bicicleta marca conor valorada en 280 euros, efectos propiedad de Dña. Virtudes .

El acusado causó daños en la ventada por la que accedió y otros en la vivienda cuyo coste de reparación asciende a 690 euros.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- En fecha 13 de febrero de 2017 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló el día 10 de Julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : El apelante ha sido condenado como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada ( arts.237 , 238-1 y 2 y 241 CP ) en la sentencia de instancia, contra la que formula este recurso en el que alega varios motivos; uno de ellos, aunque no es el primero del recurso, debe ser examinado en primer lugar porque se refiere a quebrantamientos de garantías.

No obstante, hay que advertir que en el recurso se alegan motivos de quebrantamiento de forma que podrían dar lugar a una nulidad de actuaciones con base en el art.238-3º LOPJ , sin embargo no se solicita expresamente la nulidad de lo actuado, pues la petición del recurso consiste en la absolución del apelante, no en una nulidad de actuaciones; estos motivos quedan desprovistos así de repercusión práctica pues su estimación nunca conduciría a la absolución del apelante, sino a una nulidad que este tribunal no puede declarar de oficio por estar expresamente prohibido en el art.240-2 LOPJ : En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

Dicho esto, hay que dar respuesta a las causas de supuesta indefensión alegadas en el recurso, la primera de las cuáles se refiere a la ausencia de determinadas diligencias de investigación que no fueron practicadas en fase de instrucción y que se enumeran en el recurso de apelación. Lo que no acaba de comprender este tribunal es en qué radica la indefensión del apelante ante la ausencia de unas diligencias de investigación de contenido incriminatorio que no fueron practicadas y que nunca fueron solicitadas por esa parte. Se trata así de una alegación vacía de contenido, pues se refiere a una supuesta causa de indefensión, es decir, de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que nunca existió, porque la efectiva indefensión, reverso de la tutela judicial efectiva, consiste en la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial. Si ni siquiera se da a conocer al órgano judicial la petición de la parte, difícilmente puede existir una denegación de la misma con trascendencia para el derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO : En segundo lugar afirma el apelante que ha estado durante todo el procedimiento, hasta pocos días antes de interponer el presente recurso, sin la representación de un procurador y ello le causa grave indefensión.

No es posible tampoco atender esta alegación, porque no responde en absoluto a la realidad: El apelante, que declaró como investigado en el procedimiento el día 13-11-2014, con los requisitos del art.775 LECr y asistido por la misma letrada que presenta el recurso de apelación (ver f. 93), designó una procuradora de su elección, la cual ya presentó un recurso de apelación en la causa el día 2-1-2015 (ver f.125 a 137); esta procuradora, Dª Mª Pilar Vicente Navarro, ha representado al hoy apelante a lo largo de toda la causa, a ella se le han notificado todas las resoluciones, como el auto de procedimiento abreviado (f.174) o el auto de apertura de juicio oral (f.187 a 190), siendo el apelante también personalmente emplazado (f.195 y 198) y así el escrito de conclusiones provisionales de la defensa del apelante es encabezado por la misma procuradora que representa al entonces acusado (f.205).

Igualmente, las resoluciones dictadas por el Jdo. De lo Penal 8 de Madrid le fueron notificadas en todo momento a dicha procuradora a quién siempre se tuvo como representante del acusado. No es hasta el momento del acto del juicio oral, cuando la letrada del hoy apelante manifiesta que este no tiene procurador, entonces el Jdo. De lo Penal 8 de Madrid acuerda en diligencia de 17-10-2016 (f.306) oficiar al Colegio de Procuradores para que se nombre nuevo procurador al acusado, suspendiendo mientras tanto el plazo para recurrir la sentencia dictada en instancia.

En definitiva, el acusado, hoy apelante, nunca ha estado carente de representación procesal, los órganos judiciales que han intervenido han aplicado las normas procesales en la materia de forma correcta y no se ha podido causar indefensión alguna por esta causa y que, por otro lado, tampoco se detalla en el recurso de apelación.



TERCERO : El tercer motivo en qué consistiría el quebrantamiento de garantías es la celebración del juicio a pesar de que el acusado sufría ansiedad y estaba en tratamiento con ansiolíticos que afectaban a su capacidad volitiva e intelectiva; se alega en el recurso que la defensa del acusado interesó la suspensión del juicio por este motivo y la denegación de la suspensión del juicio vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva.

Es cierto que el derecho a un proceso público con todas las garantías ( art.24-2 CE ) comprende el derecho de audiencia del acusado, el derecho a ser oído, el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos afirma la STC 65/2007 , de 27- 3, que configura este derecho como una manifestación del principio de contradicción y del derecho de defensa del acusado. También la STC 258/2007, de 18-12 , se refiere a la trascendencia de la intervención en el juicio del acusado, en este caso en relación al derecho de última palabra, concebido también como derecho a la defensa que comprende, en este aspecto, no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, en otro caso, sino también a defenderse personalmente [ arts. 6.3 c ) y 14.3 d) del Convenio y del Pacto más arriba reseñados] en la medida en que lo regulen las leyes procesales de cada país configuradoras del derecho. Es el caso que la nuestra en el proceso penal ( art. 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: LECrim ) ofrece al acusado el `derecho a la última palabra ( Sentencia del TS de 16 julio 1984 ), por sí mismo, no como una mera formalidad, sino -en palabras del Fiscal que la Sala asume- `por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera. La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que nadie pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aun cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio.

Obviamente, si durante el acto del juicio un acusado se encuentra en un estado de salud- o mejor de falta de ella- tal que le impide seguir el debate contradictorio del juicio, intervenir de forma consciente, prestar declaración si quiere hacerlo o negarse a ello según su elección, intervenir o no con su última palabra, todo debido a que físicamente no está capacitado para intervenir o a que tiene mermadas sus facultades intelectiva o volitiva, la celebración del ese juicio bajo tales condiciones supondría una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero esto no es lo que ha sucedido.

El apelante presentó en el Juzgado de lo Penal unos partes de baja laboral fechados el día 4-10-2016 (f.276) en los que figura como motivo de la incapacidad temporal ansiedad; no existe ningún otro dato que permita una valoración más aproximada del estado del apelante, se afirma en el recurso que estaba en tratamiento de ansiolíticos, pero no se acredita si esto era así ni se detalla la prescripción médica de ese tratamiento ni qué efectos causaba la medicación que supuestamente tomaba. Con tan escasos datos no es posible considerar que el acusado se encontraba en un estado que le imposibilitaba asistir de forma consciente e intervenir en el acto del juicio. La grabación del juicio oral permite igualmente comprobar que el apelante prestó declaración y asistió a la vista oral sin que sea posible detectar ningún indicio en él revelador de su incapacidad para intervenir con plenitud de garantías o de comprender lo que está sucediendo.



CUARTO : El recurso de apelación alega también motivos referentes al fondo de los hechos juzgados, como son el error en la valoración de la prueba y la infracción de los arts.237 , 238-1 239 y 241 CP . Los dos motivos comparten en realidad unas mismas alegaciones, muy profusas y extensas, en las que la parte apelante expone su particular valoración de la prueba y el error en que incurre el juzgador de instancia y para ello, extrae frases y expresiones contenidas en la sentencia de instancia para añadir su comentario propio a los mismos.

No es posible así apreciar un error en la valoración de la prueba solo porque el apelante no está de acuerdo con el resultado desfavorable de la sentencia apelada y propone su propio análisis probatorio alternativo, especialmente porque todo el argumento del recurso parte de la ignorancia de los fundamentos expuestos en la sentencia; la parte los ignora porque no son favorables.

La sentencia apelada contiene un análisis de la prueba de indicios que ha tenido lugar en este juicio.

Tanto el TC (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala 2 ª del TS, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Y en este sentido hay que citar: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios ) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios , y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común Por su parte, la Sala 2ª del TS tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria , indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ( Por todas, STS 481/2014 ).

En el caso examinado la prueba de indicios viene constituida por la prueba pericial lofoscópica de Policía Científica, explicando el hallazgo e identificación de una huella dactilar del acusado en el cristal de una de las ventanas de la vivienda. Como se explica en la sentencia apelada, la huella se encuentra en la parte exterior del cristal, sin embargo la situación de esa ventana excluye el contacto casual de un transeúnte con ese cristal.

Esto es, para acceder a esa ventana y dejar impresa la huella propia es necesario superar la valla que rodea la vivienda y que puede apreciarse en las fotografías incorporadas (f.13 a 23) y solo así se puede alcanzar esa ventana; por tanto solo deberían acceder a tal ventana aquellas personas que entran legítimamente en esa vivienda. El apelante alega en su recurso que él vive en la localidad de Colmenarejo, donde está la vivienda, y pudo entrar en ella para realizar algún trabajo; sin embargo esta afirmación no cuenta con corroboración alguna, no se acredita ni se intenta acreditar que efectivamente el apelante accedió de forma legítima a la vivienda para realizar algún trabajo.

Las huellas dactilares pueden constituir uno de esos indicios de especial potencia acreditativa a la que se refiere la jurisprudencia; en este sentido la STS 1949/2001 de 29 Oct afirma que la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa --o más bien cabría decir plena-- en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo.

Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria Estimando así que la prueba indiciaria ha desvirtuado de forma legítima la presunción de inocencia del apelante, no es posible tampoco estimar que ha existido infracción de preceptos penales sustantivos, pues, por el contrario, estos han sido aplicados correctamente a un supuesto de hecho plenamente integrable en los arts.237 , 238-1 y 241 CP .



QUINTO : El último motivo del recurso alega también infracción de preceptos penales sustantivos, en este caso de los arts.20-2 , 21-2 y 21-6 CP por no haberse apreciado la drogadicción del acusado como causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El motivo debe ser igualmente desestimado. Hay que partir de la constante y unánime jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (como ejemplo STS 67/2008 de 6-2 , STS 886/2014 de 23- 12) que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo y la carga de la prueba incumbe a quien la alega, a diferencia de la conducta nuclear ilícita, cuyo acreditamiento, por mor del principio acusatorio y el derecho a la presunción de inocencia, correrá siempre a cargo de la acusación o acusaciones.

En la sentencia de instancia no se considera acreditada la drogodependencia del acusado, por total ausencia de prueba sobre la misma más allá de sus propias manifestaciones. La sala tan solo puede compartir esta valoración, porque es acorde con el resultado de la prueba y el hecho de que el acusado esté o haya estado de baja laboral por ansiedad no constituye tampoco prueba de esa supuesta drogadicción.

Hay que desestimar igualmente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas propuesta en el recurso sobre la base de que los hechos juzgados ocurrieron en octubre de 2013 y el juicio tuvo lugar en octubre de 2016.

En primer lugar, aunque los hechos ocurrieran en octubre de 2013, el procedimiento no se dirigió contra el hoy apelante hasta el día 13-11-2014 (f.91), cuando fue detenido después de que sus huellas dactilares fueran identificadas. En estos casos, la STS de 21-1-2013 , Pte. Sr. Del Moral García, precisa que son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. La sentencia dice más adelante: El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso.

En segundo lugar desde la fecha en la que el procedimiento se dirigió contra el apelante como investigado no han existido momentos de paralización extraordinaria de la causa que justifiquen la estimación de la circunstancia de dilaciones indebidas.



SEXTO : De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Enrique Auberson Quintana- Lacaci en nombre de D. Fausto contra la sentencia de 17-10-2016 dictada por el Jdo. De lo Penal 8 de Madrid en juicio oral 374/2015, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.