Sentencia Penal Nº 397/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 165/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 165/2015

Procedimiento abreviado nº 411/2013

Juzgado Penal 2 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 397/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

MERCE JUAN AGUSTIN

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

En la ciudad de Lleida, a veintiseis de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 29/0615, dictada en Procedimiento abreviado número 411/13, seguido ante el Juzgado Penal 2 Lleida.

Es apelante Borja , representado por la Procuradora Dª. MARÍA FERRE TORNOS y dirigido por el Letrado D. Alejandro Vazquez Valdovinos. Es apelado el MINISTERIO FISCAL.Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 29/06/15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo condenar y condeno a Borja como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión, a la pena de 4 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Doña Piedad en la cuantía a la que asciendan las pensiones adeudadas desde septiembre de 2009 hasta junio de 2015, de las que deberán deducirse las cantidades que le fueron abonadas a la denunciante tras el embargo de la prestación por desempleo que venía a percibir el acusado así como las que le fueron transferidas por el padre del acusado a la cuenta bancaria de uno de los hijos del acusado. Todo ello se determinará en ejecución de sentencia, previa aportación de documental por las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria de instancia, por la que se declaró la responsabilidad penal del acusado como autor penalmente de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, se alza ahora el recurrente impugnando aquella resolución con fundamento en la errónea apreciación judicial de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, con la consiguiente infracción del derecho a la presunción de inocencia, al afirmar que el incumplimiento de sus obligaciones fue debido, única y exclusivamente, a la imposibilidad de cumplimiento, con lo que no ha existido voluntariedad en el impago lo que, en su opinión, excluye el comportamiento doloso en el que se asienta el delito por el que fue condenado y cuya revocación interesa a través del recurso interpuesto, solicitando en consecuencia su libre absolución, pretensión a la que se opuso el Ministerio Fiscal que interesó la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal , requiere no solo la obligación de pago de una prestación económica de las expresadas en dicho precepto, impuestas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, y el impago en los plazos señalados, sino también la concurrencia de un dolo especifico, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, con lo que, en el presente caso, es preciso analizar si la falta de pago de la pensión alimenticia y la compensatoria a la que venía obligado fue debida a la sola y exclusiva voluntad de incumplir o por el contrario obedecía a otras circunstancias concurrentes que podrían excluir la antijuridicidad material de la conducta.

Al respecto, en las escasas ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación a éste delito, ha venido señalando que no toda infracción del deber de pago constituye motivo suficiente para la imposición de la pena puesto que 'en realidad la ley ha querido evitar de esta manera que la deuda civil proveniente de los deberes de asistencia legalmente establecidos puede dar lugar a una pena del derecho penal. Es decir, no se ha querido reemplazar la ejecución civil de una deuda por un procedimiento penal de ejecución' ( STS 28 de mayo de 1998 ) o cuando, en la STS de 3 de abril de 2001 dice que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto y, añadiendo que 'este ilícito ataca al bien jurídicamente protegido por el precepto que es la seguridad familiar considerada en el sostenimiento económico de los integrantes de aquélla necesitados de tal asistencia, pero que también se encuentra afectado el respeto y acatamiento a las decisiones judiciales como manifestación del principio de autoridad que conductas como las enjuiciadas suponen una actitud de rebeldía inequívoca contra los poderes del Estado' o la STS de 13 de febrero de 2001 que contiene una llamada de atención a la hora de atender a las circunstancias de cada caso concreto, 'excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del abandono de familia'. Llegados a éste punto, la STS de 8 de noviembre de 2005 precisa que 'el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada' y sigue diciendo 'esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo'.

Pues bien, en atención a la anterior doctrina es preciso examinar si, en el presente caso en concreto, el incumplimiento de la obligación de pago de la pensión alimenticia a la que venía obligado el acusado fue consecuencia de auténtica voluntad renuente a cumplir con aquello a lo que judicialmente venía obligado o, si por el contrario, obedeció a otras razones que justificaran el incumplimiento, debidamente acreditado, de aquella obligación.

TERCERO.- Efectivamente, acreditado el conocimiento de la obligación que le correspondía al acusado y el impago de la pensión desde el año 2009, queda por determinar la voluntariedad y consciencia de aquel incumplimiento así como la relevancia penal que de ello pudiera derivarse.

Llegados a éste punto, y a la vista de la prueba practicada en el acto de juicio oral, resultan acreditados los siguientes extremos: 1º.- que el 13 de junio de 2008 recayó sentencia de divorcio en la que, entre otros pronunciamientos, se establecía que el ahora acusado debía abonar la cantidad de 658 euros en concepto de pensión alimenticia, más la mitad de los gastos escolares y los extraordinarios de sus dos hijos menores de edad, así como el pago de otros 250 euros en concepto de pensión compensatoria y el pago de la cuota hipotecaria correspondiente al domicilio familiar, que ascendía a la suma de 1533 euros; 2º.- El acusado trabajaba para la empresa 'pepsi cola' hasta que cesó en su actividad laboral en el mes de enero de 2009, pasando a percibir en aquel momento la prestación por desempleo; 3º.- el acusado atendió a sus obligaciones de pago desde la fecha de la sentencia de divorcio hasta el mes de septiembre de 2009, momento en que dejó de atenderlas, motivo por el que la ahora denunciante promovió, el 2 de febrero de 2010 , demanda de ejecución civil en reclamación de la suma de 11.014 euros de principal, lo que motivó el embargo y la retención de la prestación por desempleo. Ello no obstante, no consta el importe al que ascendió el importe total retenido por este concepto; 4º.- Posteriormente, en el mes de diciembre de 2010, se interpuso la denuncia que ha dado lugar a la formación del presente procedimiento; 5º.- a partir del mes de julio de 2011, y a través de las cuentas bancarias del padre del acusado o las de su actual compañera sentimental, se han realizado de manera irregular diversos ingresos por unos importes de entre 200 y 300 euros; 6º.- no consta ninguna actividad laboral del acusado desde el año 2009, a excepción de una ocupación entre el mes de septiembre y el mes de noviembre de 2012 durante un total de 75 días, como tampoco consta que sea titular de ningún bien o propiedad económicamente evaluable.

Así las cosas resulta que aún cuando consta acreditado el impago de las pensiones a las que venía judicialmente obligado el acusado, lo cierto es que no ha llegado a justificarse que aquel incumplimiento fuera consecuencia de su deliberada voluntad de cumplir, es decir, que dejara de hacerlo cuando hubiera podido hacerlo. En efecto, la capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal en el delito de impago de pensiones alimenticias. Por esta razón esta infracción se configura como un delito de omisión, que requiere, para serle reprochada al autor su conducta omisiva, que se encuentre en una situación en la que, jurídica y socialmente, le sea exigible actuar de otra manera a aquella a como lo hizo, y por ello le sea reprochable el resultado producido. De esta manera solo será responsable criminalmente de su no actuar cuando pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de imposibilidad no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo sino por causas externas al mismo. Por lo tanto, no se trata de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora.

Y en el presente caso lo cierto es que ni a lo largo de la instrucción de la causa ni tampoco durante el juicio oral pudo acreditarse la presencia de un elemento subjetivo de carácter posibilista derivado del hecho de que el acusado hubiera infringido su deber de forma voluntaria y consciente, lo que constituye uno de los elementos configuradores de la sanción penal. En efecto, por un lado, no consta cual fue el resultado de la ejecución civil en su momento entablada ni a cuanto ascendió la cuantía de la retención que se practicó en la prestación económica que percibía el acusado como subsidio de desempleo. Y, por otro lado, tampoco llegó a practicarse ninguna prueba acerca de la afirmada indemnización económica que supuestamente percibió el acusado en el momento en cesó su relación laboral con la empresa para la que había trabajado en los últimos veinte años, información que la acusación hubiera podido interesar sin ninguna dificultad especial, máxime desde el momento en que tenía noticias acerca de este extremo y, además conocía la empresa para la que había trabajado, con lo que fácilmente hubiera podido recabar la correspondiente información a este respecto durante la fase de instrucción.

Ante la ausencia de estos datos, lo único que consta es la aparente imposibilidad del acusado a la hora de hacer frente a las obligaciones que le venían impuestas en la sentencia de divorcio, constando además unos pagos aparentemente realizados desde la cuenta de terceras personas (entre ellas su compañera sentimental y el padre del propio acusado) que indiscutiblemente deben considerarse realizados a nombre y por cuenta del propio deudor.

Por lo tanto, en este caso en concreto, y a partir de la valoración conjunta de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral, nos debe conducir a su ponderación con arreglo al principio 'in dubio pro reo', según el cual, aun habiéndose realizado una actividad probatoria adecuada al fin propuesto, la prueba obtenida, sin embargo, no ha despejado la totalidad de las dudas acerca de la eventual existencia de culpabilidad del acusado, lo que irremediablemente aboca a un pronunciamiento absolutorio, lo que a su vez comporta la prosperabilidad del recurso y la consiguiente revocación de la resolución de instancia, sin que ni siquiera resulte necesaria la modificación del apartado de hechos probados de aquella resolución.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, y conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr , deben declararse de oficio las costas procesales de ambas instancias.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Borja , asistido por el Letrado Sr. Vázquez, y consecuentemente REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lleida, de fecha 29 de junio de 2016, en el sentido de ABSOLVERal acusado del delito por el que venía acusado, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de ambas instancias.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.