Sentencia Penal Nº 397/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 290/2008 de 10 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

DÑA. ANA ISABEL CRUZ BODAS

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 290/08

JUICIO ORAL Nº 167/07

JDO. PENAL Nº 9 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 397

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. PILAR ABAD ARROYO

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

--------------------------------------En Madrid, a 10 de Septiembre de 2008

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 167/07 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 9 de Madrid, seguido por delito de impago de pensiones por el trámite de Procedimiento Abreviado, en el que figura como apelante el Ministerio Fiscal, y la acusación particular de Mª Catalina , representada por el procurador D. Raúl Martínez Ostenero y defendido por el Letrado D. Juan José Santelesforo Navarro y el condenado Antonio representado por la Procuradora Matilde Carmen Tello Borrell y defendido por el Letrado D. José Luis Martínez Valle.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 9 de Mayo de 2008 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Madrid, dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "UNICO.- El acusado, Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se divorció de su esposa Catalina , mediante Sentencia de 4 de abril de 1995 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid , que quedó firme 5 días después al no haber sido recurrida, existiendo de ese matrimonio dos hijos que tenían al tiempo del divorcio de sus padres 7 y 5 años de edad.

Aquella Sentencia dictada en Autos nº 246/95 acordó aprobar el convenio Regulador suscrito por los cónyuges, según el cual el hoy encartado abonaría 80.000 Pts mensuales como alimentos para los hijos, habiendo pagado las siguientes cantidades: en el año 1998, 470.000 Pts; en 1999 la suma de 690.000 Pts, en 2000, 725.000 Pts; en 2001, 835.000 Pts; en 2002, 4.330,44 Euros en 2003 la suma de 3722 Euros: en 2004, 1.300 Euros; y en 2005, 1.160 Euros. El 26 de diciembre de 2004 se dictó auto de continuación por los trámites de Procedimiento Abreviado."

Y cuya parte dispositiva dice: "Que debo condenar y condeno al acusado/a, D/ Antonio , como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses multa, cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , y al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado indemnizará a Catalina , en las cantidades recogidas en el fundamento jurídico cuarto, con las actualizaciones correspondientes a las variaciones del IPC anual.

Para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertada sufrido a resultas de los hechos ahora enjuiciados."

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el MF, al que se adhirió la acusación particular, la representación del condenado se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del pasado día de ayer, siendo Ponente el Magistrado Dª Ana Mª Pérez Marugán

Hechos

Se aceptan los que como tales constan en la sentencia apelada y se añade que: esta situación de falta de abono de las pensiones ha continuada hasta el día de la celebración del juicio oral en fecha 5 de Mayo de 2008

Fundamentos

PRIMERO.-: Contra la sentencia dictada en la presente causa se ha presentado recurso de apelación tanto por el Ministerio Fiscal, al que se ha adherido la acusación particular como el condenado por lo que se va a examinar los recursos por separado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL, CON ADHESIÓN DE LA ACUSACION PARTICULAR.

Denuncia el MF infracción del artº 788.3 de la LECrim y del deber de correlación y congruencia de las resoluciones judiciales en relación al derecho a un proceso con todas las garantías, arguyendo que en el tramite de conclusiones en el acto del juicio oral procedió a modificar las realizadas en sus calificaciones provisionales, en el sentido de extender la responsabilidad civil hasta el momento de elevar a definitivas las conclusiones, adhiriéndose y remitiéndose (para facilitar la determinación de la cuantía ) a la documentación aportada por la acusación particular y unidas a las actuaciones.

Modificación que había sido ignorada por el juzgador en la sentencia, sin entrar en porqué no se admite, limitando la responsabilidad civil a las cuantías inicialmente solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales; e indebida inaplicación del artº 227 del Código Penal al resultar evidente que si se declara la responsabilidad penal por un delito tipificado en dicho precepto penal ello conlleva de forma corolaria la satisfacción de la responsabilidad civil.

Pues bien, y aún cuando la redacción sobre este punto en el acta del juicio oral es confusa, lo cierto es que todas las partes intervinientes están conformes sobre esta modificación, y así se desprende no solo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, sino de la adhesión al mismo de la acusación particular y del propio recurso o de la defensa.

Así las cosas, y dado que ciertamente como se alega por el Ministerio Fiscal y por la defensa, de no efectuarse este pronunciamiento hasta el mismo momento del plenario se obligaría a la parte perjudicada a iniciar un rosario de procedimientos judiciales derivados de la misma causa, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, y de otra parte beneficia al acusado de este delito, que de no ser así se vería acusado de otro delito de impago de pensiones, procede acoger este motivo, si bien al no constar concretadas las cantidades que deben ser abonadas, que no se recogen en el escrito de calificación provisional es preciso que su cuantificación se derive a la fase de ejecución de sentencia .

De otra parte, dicha postura es la adoptada por Acuerdo de unificación de criterios en Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial de 25 de Mayo de 2007 que recoge "Delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artº 227 del Código Penal Delito permanente o delito de tracto sucesivo. Cuantificación de la responsabilidad civil. El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podrá extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión".

SEGUNDO.- RECURSO DEL ACUSADO

Ausencia de motivación de la sentencia que produce indefensión por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artº 120.3 y 24.1 CE ); error en la valoración de la prueba; incorrecta aplicación de precepto penal, incorrecta inaplicación del artº 1966.1 del Código Civil ; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por dilaciones indebidas e incongruencia entre lo solicitud de la acusación en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

En cuanto al primero de los motivos, aduce el recurrente que la sentencia recurrida no resuelve todos los extremos suscitados por el mismo, obviandolos totalmente, estando proscrita la llamada "motivación formularia" por nuestro TC, como lo es la contenida en la resolución recurrida.

A salvo, la falta de referencia en la sentencia de la modificación de la responsabilidad civil, tratada en el fundamento primero, no se hace constar por el recurrente las cuestiones que no se han resuelto por el Magistrado-Juez, constando en el escrito de defensa que se alega que el acusado ha pagado siempre que le ha sido posible, y su situación personal se lo ha permitido; la sentencia en los fundamentos de derecho segundo y tercero valora las alegaciones de descargo que constan realizadas por la defensa, por lo que no puede decirse que carezca de argumentación sobre las mismas.

En cuanto al motivo de error en la valoración de la prueba debe decirse que según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999).

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe respaldarse los razonamientos del juez de lo penal sobre la posibilidad del penado de hacer frente a la pensión por alimentos a sus hijas, así el propio acusado ha reconocido que trabaja de encargado en una zapatería y que no paga íntegramente la pensión desde casi el inicio de su obligación, alegando siempre sus dificultades para hacerlo, aduciendo primero que llegó a un acuerdo con su mujer de no pagar sino 60.000 pts mensuales, y que después del año 2004 en que se le denegó por el Juzgado de Primera Instancia la modificación de medidas no ha pagado nada, declaración que ha valorado el Juez de lo Penal al igual que la de su exesposa Catalina que ha negado aquel acuerdo y ha mantenido, como siempre lo ha hecho a lo largo de la instrucción de la causa, que su esposo no cumpla con sus obligaciones del pago de alimentos a sus hijas que ha adquirido un chalet en Barcelona a pesar de haber sido denegada la modificación de la pensión en el juzgado de primera instancia y que sus hija mayor tuvo que comenzar a trabajar por que tenía que ayudar en la casa al sustento de la misma, no siendo creída su versión por el Juez de lo Penal y sí la de la denunciante, a la vista de la documentación aportada como prueba entre la que se encuentra la Resolución denegando la modificación de medidas de fecha 30 de enero de 2003 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 28 de Madrid en el procedimiento 88/ 2002 , en la que ciertamente se realiza una valoración sobre la capacidad económica del condenado, no accediendo a la modificación de las pensiones y en la que se recoge que las hijas son menores de edad en ese momento (año 2003) y la compra de una vivienda por el ahora recurrente no es motivo para la citada modificación; así las cosas no pueden ser atendidos los razonamientos del recurrente sobre que la hija mayor trabaja, y ello porque precisamente esta ha tenido que trabajar desde la edad laboral a fin de colaborar con los gastos de la familia dado la negativa reconocida por el recurrente de abonar la pensión desde que se dictó la citada resolución civil desestimatoria de sus pretensiones; tampoco pueden serlo obviamente el que se haya producido el acontecimiento lamentable de la muerte de su esposa, y tenga a su cargo otros dos hijos menores habidos de este matrimonio, obviamente porque la circunstancia de tener mas hijos no puede abolir la obligación que mantenía con los anteriores.

TERCERO.- Incorrecta aplicación del precepto penal, por cuanto entiende que no concurren todos los presupuestos del artº 227 del Código Penal .

EL artículo 227.1del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) tipifica la conducta del que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

El precepto referido, tiene como finalidad proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor del cónyuge e hijos y que tiene su fundamento último en el deber alimentario del artículo 142 del Código Civil (LEG 188927 ).

Los elementos constitutivos del tipo penal como recogía la sentencia del Tribunal Supremo número 576/2001de la Sala de lo penal del 3 de abril (RJ 20012113 ) son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

No basta pues, con la existencia de la obligación, cuando se acredita la imposibilidad de cumplir como afirma la doctrina alemana «al tipo del delito de omisión pertenece la capacidad individual de acción». Al respecto El TS ha recordado, en sentencia de 28 de julio de 1999, número 1148 (RJ 19996663 ), que el precepto penal objeto de acusación (art. 227 del Código Penal 1995 ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas, la más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas», que se encuentra expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (BOE 30 de abril de 1977 [RCL 1977893 ]), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2° y 96.1° de la Constitución Española (RCL 19782836 ). Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida, pudiendo hacerla.

No obstante lo anterior, en este tipo de delitos por su especial naturaleza en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con practica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges; el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión. Por lo que una vez probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la Ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad.

Por el recurrente no se cuestiona la existencia de la resolución civil que le obligaba al pago de la pensión, si bien cuestiona a la posibilidad de pago de la misma; en este punto como ya hemos dicho en el fundamento anterior no ha quedado acreditad ni el alegado acuerdo de rebaja de la pensión de 80.000pts a 60,000 ptas por cuanto no se encuentra documentado en modo alguno y ha sido negado por la perjudicada, ni puede desprenderse del dato de que esta aceptase dicho pago, pues esta postura de la denunciante de aceptar el dinero que se le entregaba por el acusado es lógica ante las necesidades económicas que sin duda tendría, ni de que no se instase en el procedimiento civil el embargo de la nómina; tampoco puede acogerse las alegaciones de que vendió una casa que tenia en Madrid y compró otra nueva dado la elevada cuota de hipoteca contraida, ni por las ya examinadas nuevas cargas familiares , por lo que en modo alguno se ha acreditado por el acusado la inexigibilidad de otra conducta distinta, como alega.

CUARTO.- Incorrecta aplicación del artº 1966.1 del Código Civil .

Dicha cuestión, es nueva en este recurso pues no consta se alegara ni en el escrito de defensa ni como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral.

Esta jurisprudencia consolidada de la que recientemente se ha hecho eco la sentencia dictada por el Tribunal Supremo núm. 2076/2002 (Sala de lo Penal), de 23 enero 2003 Recurso de Casación núm. 2423/2001 . que: "La queja que ahora se formula en casación es, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación «per saltum», que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlo en la instancia (SS. 28 de febrero [RJ 19961331] y 21 de septiembre [RJ 19966521] de 1996, 11 de junio de 1997, 2 de febrero de 1999 [RJ 1999964] y 24 [RJ 2000207] y 24 de enero [RJ 2000207] y 30 de junio [RJ 20005656] de 2000 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión del recurrente si así se acordara (STC 79/1986 [RTC 198679 ])."

Consta en la causa, no obstante ( folios 29 y 30), que la denunciante instó la ejecución de la sentencia de fecha 4 de Abril de 1995 , dictandose auto despachando la ejecución de la misma en fecha 15 de Junio de 2004 , desde agosto de 1995 a abril de 2001, por lo que resulta obvio la inconsistencia de este motivo del recurso, al existir actividad procesal civil que interrumpe la prescripción.

Respecto del motivo basado en la existencia de dilaciones indebidas, debe decirse que en modo alguno se constatan dichas dilaciones pues el único periodo que se puede considerar excesivo en la tramitación de la presente causa es el de calificación de la defensa, debido a la tramitación de los exhortos a los juzgados de Barcelona. Por lo que debe desestimarse dicha petición

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la acusación particular de Mª Catalina , representada por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero y defendida por el Letrado D. Juan José Santelesforo Navarro, y el recurso de la defensa en lo que se contrae a los anteriores, contra la sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae REVOCANDOLA PARCIALMENTE ,debiéndose entender la responsabilidad civil hasta el día de la celebración del juicio oral, determinándose su cuantía en ejecución de sentencia, teniéndose en cuenta el incremento del IPC, y DESESTIMANDO el recurso del condenado Antonio representado por la Procuradora Matilde Carmen Tello Borrel y defendido por el Letrado D. José Luis Martínez Valle en cuanto al resto de los motivos, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.