Sentencia Penal Nº 395/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 571/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 50
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000571/2019
NIG: 3803843220170002137
Resolución:Sentencia 000395/2019
Proc. origen: Apelación sentencia delito Nº proc. origen: 0000573/2019-00
Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo De Apelación Nº 72/2019
Apelante: David ; Abogado: Beatriz Perez Baez; Procurador: Pilar Fernandez De Misa Cabrera
Apelante: Domingo ; Abogado: Aldo Perez Carrillo; Procurador: Jose Alberto Ernesto Poggio Morata
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. CARLOS DE MILLÁN HERNÁNDEZ (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
D./Dª. MARIA VEGA ALVAREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2019.
Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación, registro general 571/2019 y de
Sala 72/2019, proveniente del Procedimiento Abreviado nº 417/2019, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3
de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de la una y como apelantes DON David Y DON Domingo
y el Ministerio Fiscal.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados David y Domingo como autores penalmente responsables de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia agravente de reincidencia en el primero de ellos, a la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas.

Los penados deberán indemnizar de manera conjunta y solidariamente al representante legal del Centro Comerical El Corte Inglés la cantidad de 1.480,40 euros por los objetos sustraídos y no recuperados, más intereses legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas (acusación y defensa) poniéndoles de manifiesto que esta resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación, que se ha de interponer en el plazo de 10 días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , cuyo recurso se preparará ante este Juzgado.

Firme esta resolución, líbrese testimonio que servirá de encabezamiento a la correspondiente ejecutoria.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- La referida resolución judicial recurrida declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el día 9 de enero del año 2017 sobre las 16:00 horas, actuando de común acuerdo, los acusados David , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito de huro en vitrud de sentencia firme de fecha 21 de enero del año 2016 por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife, y Domingo mayor de edad, con antecedentes penales por robo con fuerza y hurto cuya fecha de extinción no consta determinada, junto a otras personas que no han sido identificadas, en el establecimiento 'El Corte inglés' sito en la Avda 3 de Mayo de Santa Cruz de Tenerife, se apoderaron, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, de varios frascos de perfumes , utlilizando para ello bolsas forradas en su interior con papel de aluminio para evitar las alarmas , valorados en 1.480,40 euros y huyeron del lugar .



TERCERO.- Recurrida la sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, con fecha de 10/06/2019, formándose el correspondiente rollo con el número 571/2019 (registro general) y con el número 72/2019 (rollo de Sala) y dándose el pertinente trámite al recurso de apelación.



CUARTO.- Se mantiene y acepta sin modificación alguna el hecho probado de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- ? En el único motivo del recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del condenado, David , se denuncia 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia', al considerar que de la prueba practicada en el acto del juicio oral no ha quedado suficientemente acreditado que el recurrente fuera el autor del hurto por el que ha sido condenado.

Se discrepa de la valoración atribuida a la declaración testifical del representante del Corte Inglés, al considerarla insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por no encontrarse presente en el momento de la perpetración del delito.

En cuanto a la testifical del agente de la Policía Nacional nº NUM000 , que ratificó el atestado y que estudió las imágenes grabadas, reconociendo a los autores, se aduce que de las imágenes no se pueden distinguir los rasgos faciales ya que se ve a un hombre moreno, de pelo corto, sin que en ningún momento se vea con claridad el rostro del recurrente, por lo que podría tratarse de cualquier persona.

También porque el acusado ha negado en todo momento los hechos que se le imputan, considerando que la resolución judicial impugnada incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que no existiendo pruebas de cargo válidas debe acogerse la presunción de inocencia o, en su caso, aplicarse el principio 'in dubio pro reo', al existir incertidumbre acerca de si el acusado es realmente la persona que aparece en las imágenes grabadas, solicitando la absolución del condenado.

En la misma línea, el recurso de apelación de Domingo , manifiesta error en la valoración de la prueba, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE, al reiterarse de nuevo que no existe prueba alguna que acredite que el recurrente accediera al Corte Inglés el día 9 de enero de 2017, ni que sustrajera mercancía alguna, ni que los objetos retirados lo fueran por el recurrente, ni introducidos en bolsas forradas con papel de aluminio, aduciendo que el coordinador de seguridad, Mariano , no identificó a ninguna de las personas que aparecen en las imágenes grabadas ( Domingo ), sin que la declaración del agente nº NUM000 de la Policía Nacional sea apta para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que identifica (a los acusados) por actuaciones anteriores y que el CD de la grabación no permite reconocer a Domingo , ni el juez de instancia pudo reconocerlo como una de las personas que aparecen en la grabación, solicitando una sentencia absolutoria.

Alternativamente, aduce que la resolución impugnada carece de motivación en cuanto a la determinación de la pena concreta a la que condena al recurrente, al imponerse la misma pena que al otro condenado (15 meses), a pesar de no concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, que se aprecia para el otro condenado, solicitando en su lugar la pena mínima de seis meses de prisión.

Y, finalmente, dado que desde el auto de admisión de pruebas de enero de 2018 hasta el mes de diciembre de ese año, en que se señaló la fecha de celebración del juicio oral (20.02.2019), solicita que se aprecie la atenuante simple de dilaciones indebidas.

En cuanto a la supuesta vulneración de la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e inaplicación del principio 'in dubio pro reo'), se debe partir del invariado relato fáctico de la sentencia recurrida que expresa que 'el día 9 de enero de 2017, sobre las 16.00 horas, actuando de común acuerdo, los acusados David (...) y Domingo ,(...) junto a otras personas que no han sido identificadas, en el establecimiento, El Corte Inglés, sito en la Avda. 3 de mayo, de Santa Cruz de Tenerife, se apoderaron, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, de varios frascos de perfumes, utilizando para ello bolsas forradas en su interior con papel de aluminio para evitar las alarmas, valorados en 1.480,40 euros y huyeron del lugar'.

Como razona el Juez de instancia en su resolución, el testigo Mariano , coordinador de seguridad del Corte Inglés, en el acto de la vista, manifestó que, tras tener conocimiento de que faltaba una gran cantidad de perfumes, al ver las grabaciones de las cámaras de seguridad, pudo observar cómo tres personas, con una bolsa preparada forrada de papel aluminio en su interior para evitar las alarmas, cogieron los perfumes.

Por su lado, el agente de la Policía Nacional nº NUM000 declara que, tras examinar las imágenes de la grabación de las cámaras de seguridad del centro comercial, distinguió a dos personas en la zona de perfumería introduciendo perfumes en una bolsa forrada con papel de aluminio y cómo sacaban (los perfumes) del establecimiento con la ayuda de una tercera persona, precisando que los acusados le eran conocidos por actuaciones anteriores que había tenido con ellos y que, mediante las imágenes de las cámaras de seguridad, los pudo identificar. Como puede comprobarse, la versión de los recurrentes no concuerda con estas declaraciones testificales, ni con la convicción a la que llega el juzgador de instancia. El agente de la Policía Nacional reconoce a los acusados, al ver las imágenes grabadas y los reconoce porque las imágenes le permiten identificarlos como personas que conocía de anterioridad (como resulta de la diligencia obrante en las actuaciones (f. 7) cuando el agente expresa en el atestado NUM001 que, tras ver las imágenes (15 fotogramas), reconoce, por intervenciones anteriores y sin ningún género de duda, a los individuos captados en las imágenes aportadas por el establecimiento 'El Corte Inglés', como el varón descrito como individuo 'uno' a Domingo ,(.) y el varón descrito como número 'dos', a David . A estos fotogramas se remite la sentencia, en su fundamento jurídico primero, llegando el juez de instancia a la convicción de que los acusados ayudados por una tercera persona, movidos por ánimo de enriquecerse de modo ilícito, sustrajeron los perfumes el día de los hechos, utilizando una bolsa forrada en su interior de papel de aluminio para así evitar las alarmas y ser descubiertos.

Por lo tanto, los fotogramas permiten identificar a las personas de los acusados, máxime en el presente caso, en el que el agente de la policía Nacional conocía a los acusados de otras ocasiones (lo que indudablemente facilita la identificación), así como el modo de actuación, introduciendo los objetos en una bolsa, que otro sujeta y mantiene abierta.

En suma, concurre actividad probatoria suficiente para sostener la afirmación fáctica contenida en la sentencia, con observancia de la legalidad en su obtención y practicada en el juicio oral, conforme con los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, convicción que responde a criterios lógicos y razonables que permiten su consideración de prueba de cargo suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia, siendo la prueba suficiente, en el sentido de tener virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Y, finalmente, motivación, es decir, los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En el presente caso, existe suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Como expresa la STS 1143/2018, de marzo, el hecho de que el juez de instancia 'dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

Tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba, ya que exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10; 778/2007, de 9-10; 1148/2009, de 25-11-, la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa. 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. 3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECr. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

En el presente caso, lo que se pretende es sustituir el relato fáctico de la sentencia por la valoración personal y subjetiva del recurrente. El error en la valoración de la prueba no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable.

Ni tampoco es aplicable el principio 'in dubio pro reo', ya que como reitera la jurisprudencia, el citado principio es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

Por otro lado, como expresa el ATS 535/2019, de 10 de marzo, 'El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado.' ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero). Y, que el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre; 1060/2003, de 21 de julio).



SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe tener la denuncia de inaplicación del artículo 21.6 CP, en primer término porque es una cuestión que no fue debatida en la instancia y, por tanto, sobre ella no pudo pronunciarse, ni se ha podido producir un debate previo sobre la concurrencia o no de periodos de paralización del procedimiento y la ausencia de este debate se traduce en que dichos periodos no constan en el relato fáctico.

Por otra parte, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida, 2) que sea extraordinaria y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Como expresa la STS1285/2018, de 2 de abril, 'también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante'. 'Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.' En el presente caso, no cabe apreciar dilación alguna, ya que como indica el Ministerio Fiscal, en su informe, 'más allá de las normales en la tramitación judicial, que ha tardado escasos dos años en sentenciarse desde la fecha de los hechos (9.01.17 a 07.03 19)', es decir, se ajusta a los tiempos que vienen durando estos procesos y, dado que tampoco consta perjuicio alguno, procede la desestimación.

Por otro lado, se denuncia que la sentencia carece de motivación en cuanto a la concreta determinación de la pena, concreta, impuesta a Domingo , imponiéndoseles a ambos acusados la misma pena de 15 meses, sin que se aprecie en el recurrente la circunstancia agravante de reincidencia a diferencia del otro condenado.

En este extremo, el motivo debe tener favorable acogida.

En efecto, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas señalando que, con respecto al acusado David , al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 26.12.2016, por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, a la pena de seis meses por un delito de hurto (f. 185), procedimiento abreviado 122/2016 (y no como expresa la sentencia recurrida por error material, de fecha 21.01.2016 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerife), solicitó la circunstancia agravante de reincidencia, que no concurre en el otro condenado ( Domingo ).

Igualmente el Ministerio Fiscal en sus conclusiones reitera la aplicación del artículo 234.1 y 3 del CP (incremento de la pena -numeral 3- en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o de seguridad instalados en las cosas sustraídas), por la utilización de bolsas preparadas forradas en su interior con papel de aluminio para evitar las alarmas, sin que el Juez 'a quo', realice ninguna consideración respecto a la aplicación solicitada del numeral 3 del citado artículo 234 CP, limitando la calificación jurídica de los hechos, al numeral 1 del artículo 234 CP (a pesar del contenido del relato fáctico y de lo expresado en el fundamento jurídico primero: 'utilizando para ello una bolsa forrada en interior de papel de aluminio para así evitar las alarmas y ser descubiertos'.

La ambigüedad de la individualización de la pena deriva de la ausencia de razonamiento alguno acerca de la 'entidad de los hechos, consecuencias' y 'gravedad'), deber de motivación que 'incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta, como expresan las SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril)'. 'El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión'. Y, que, como señala la STS 80/2019, de 15 de enero, 'en la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a una mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial (.)'.

En el presente caso, la resolución impugnada prescinde de razonamiento alguno respecto a la individualización de la pena, así como de la aplicación del numeral 3 del artículo 234 CP, lo que supone que deba prosperar el motivo y tener que imponer a éste la pena mínima de seis meses de prisión.



TERCERO.- A tenor de lo previsto en el artículo 240.1 de la LECRIM, declaramos las costas de oficio.

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David .

2.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Domingo y, dejando sin efecto la pena impuesta a éste (de 15 meses de prisión), le condenamos (por falta de individualización) a la pena mínima de 6 meses de prisión, manteniendo y confirmando el resto de los pronunciamientos del fallo de la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley conforme al art. 792.4, 847.1.2º b) y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deberá prepararse en cinco días ante este tribunal para ante el Tribunal Supremo en los términos de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Este recurso, según el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de junio de 2016, debe indicar en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial contradictoria de las Audiencias Provinciales con indicación de cuál o cuáles son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos o señalar qué norma, que no llevar más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.