Sentencia Penal Nº 390/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 724/2007 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación Penal nº 724/2007.

Rollo núm. 67/2007 del Juzgado de Lo Penal núm. 1 de Reus.

P.A. núm. 57/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus.

SENTENCIA NÚM. 390/07

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Benito Pérez Bello

José Manuel Sánchez Siscart.

En Tarragona, a 24 de octubre de 2.007

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Reus de fecha 23-07-2007 en su procedmiento nº 67/07, seguido por delito de robo con intimidación, en el que figura como condenado el recurrente y siendo parte el M. Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Benito Pérez Bello, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida y

Primero.- La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

Resulta probado y así se declara, que Millán , apodado " Macarra ", mayor de edad, ejecutoriamente condenado por Sentencia de 1 de octubre de 2004, firme en fecha 15 de noviembre de ese mismo año, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Reus, como autor responsable de un delito de robo con fuerza, entre otras, a la pena de cinco meses de prisión,el día 19 de mayo de 2006, sobre las 19:25 horas, y con el ánimo de obtener ilícito beneficio a costa del patrimonio ajeno, junto con otra persona de identidad desconocida, entró en el establecimiento "Café de Reus" sito en la calle Metge Fortuny de la localidad de Reus. Se dirigió a Gerardo , quien desempeñaba su trabajo como camarero, y exhibiendo el cuchillo que llevaba en la espalda, le dijo "hijo de puta, dame todo el dinero". Gerardo , ante el temor de ver afectada su integridad física, abrió la caja registradora y le entregó 50 euros, pertenecientes al establecimiento, y no habiendo sido recuperados por su propietario, quien reclama por ellos.

Millán se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por estos hechos.

Segundo.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Juan Alberto del DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio, respecto del mismo, las costas causadas en esta instancia.

DEBO CONDENAR y CONDENO a Millán , como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 de CP , a la PENA DE PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al legal representante del establecimiento "Café de Reus" en la cantidad de 50 euros por el dinero en efectivo sustraído, más los intereses legales correspondientes según el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero.- Contra la mencionada Sentencia se interpuso Recurso de Apelación por la representación procesal del condenado, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás parte por 10 días para que presentaran escritos de impugnación ó adhesión, el M. Fiscal presentó escrito en el sentido obrante en autos.

Hechos

Único: Se aceptan como tales los declarados en la sentencia de instancia, los cuales deben darse por ello por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Primero: Se alega por el recurrente que la Juzgadora ha padecido error a la hora de valorar la prueba y ello por varias razones jurídicas complementarias que constituyen los pilares del recurso, en primer lugar porque entiende que se ha dado un valor probatorio fundamental a la declaración del testigo-víctima el Sr. Gerardo cuando resulta que el mismo ha incurrido en su opinión en múltiples contradicciones e incluso entiende que hay indicios racionales de que ha podido cometer un delito de denuncia falsa y en segundo lugar por infracción del art. 24 de la CE . por haber visto limitado el derecho su derecho de defensa al no haber podido participar en la declaración judicial de dicho testigo en fase instructora.

Examinados los anteccedentes obrantes en auto ambos motivos deben ser rechazados por las razones jurídicas que pasamos a exponer.

En primer lugar, comenzando por la presunta indefensión que invoca haber padecido en fase instructora por no haber podido participar en la declaración judicial del testigo/víctima indicar que contra las decisiones que adopte en fase de investigación el Juez de Instrucción caben, como necesariamente conoce la defensa del recurrente, los oportunos recursos, remedios procesales que deben ser activados por la parte que entienda que las decisiones del instructor puedan lesionar sus derechos y que en caso de ser estimados permiten a la Sala corregirlas, pero desde luego no puede alegar válidamente indefensión alguna quien no interpone en su momento los recursos competentes contra las decisiones intsructoras con las que no esté de acuerdo.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el art, 786-2 de la LECr. faculta a las partes para, al inicio del plenario, exponer lo que estimen oportuno acerca (por lo que aquí interesa) de la vulneración de algún derecho fundamental y examinada el acta del plenario no consta que el ahora recurrente en apelación manifestara nada en este sentido al inicio de dicho acto y por ende que la Jueza de Lo Penal resolviera tampoco nada sobre ello y por tanto lógicamente no formuló protesta alguna, por lo que este alegato defensivo prentende ahora per saltum introducir un debate que ha tenido oportunidad de suscitar la parte con anterioridad y que no ha hecho.

Por estas razones ya procedría rechazar este alegato, pero es que a mayor abundamiento la única declaración del testigo/víctima que ha valorado la Juzgadora como prueba para, conjuntamente con las demás, formar su convicción, ha sido la practicada en el plenario (como no podía ser en este caso de otra forma) y examinada el acta de dicho plenario no conta en la misma que ninguna de las partes, ni por tanto el recurrente, pusiera de manifiesto a la Jueza sentenciadora la existencia de ninguna contradicción entre lo declarado por este testigo en fase instructora y lo que estaba manifestando en el plenario (lo que permitiría su introducción en dicho acto procesal por la vía del art. 714 de la LECr .) por lo que el alegato relativo a las presuntas "contradicciones" debe decaer por cuanto como se ha expuesto la Jueza ha valorado las manifestaciones de dicho testigo/víctima realizadas en el plenario, sin que conste que hubiera contradicción alguna que permitiera introducir como prueba otras manifestaciones prestadas en momentos anteriores y que permitan hacer dudar de la verosimilitud de lo manifestado por este testigo en dicho plenario.

Y la declaración del testigo en el plenario se realizó en óptimas condicciones de contradicción participando en ella todas las partes y sin que conste en acta que la Jueza de Lo Penal declarara improcedente o impertinente ninguna pregunta (ni por tanto la existencia de protesta en tal sentido).

Desde luego la valoración conjunta y racional de toda la prueba válidamente producida, lleva a esta Sala a compartir el criterio de la Jueza de Instancia de que su resultado es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Así el testigo/víctima conocía al recurrente con anterioridad a producirse los hechos, lo que hace lógico y natural que si este actuó sin utlizar prenda alguna que tapara su rosto pudiera reconocerle, sin ningún género de dudas. Pero es que el propio recurrente reconoce haber estado en el establecimiento y solicitado una consumición.

A partir de aquí el testigo/víctima narra como el acusado le conminó a que le entregara el dinero que hubiera en la caja y le enseñó, levantándose la ropa que llevaba, un cuchillo. El propio acusado reconoce que llevaba un cuchillo y que exhibió el mismo (si bien por otras razones diferentes) y los agentes de la autoridad que realizaron la detención ponen de manifiesto que el recurrente llevaba dicho cuchillo el cual describen como de grandes dimensiones (agente NUM000 ) o de tamaño considerable con empuñadura de madera (agente NUM001 ).

Partiendo de todos estos presupuestos (muchos de ellos reconocidos incluso por el propio recurrente) resulta lógico y racional inferir que el acusado exijió conminatoriamente y apoyado en la exhibición del cuchillo el dinero que hubiera en la caja, así como que fué lógico y racional el miedo sentido por el camarero (en atención a las expresiones y la exhibición de un cuchillo de grandes dimensiones) lo que permite la condena por un delito de robo con intimidación, por lo que estos alegatos deben ser rechazados.

Segundo: Ello no obstante, pese a no tener razón jurídica alguna el recurrente en sus argumentos tal y como antes expusimos, aprovechando la voluntad revocatoria contenida en el recurso y actuando en beneficio del recurrente, la Sala si aprecia que en este caso y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se ha producido una exacerbación punitiva motivada por la inaplicación del párrafo 3 del art. 242 del C.P . siendo que la Sala en atención a las consideraciones jurídicas que a continuación pasamos a exponer estimamos de aplicación al presente caso.

Y así en estos de delito de robo con intimidación debe tenerse muy en cuenta que una cierta intimidación es necesaria para integrar el tipo penal contenido en el párrafo 1, permitiendo los dos siguientes párrafos una correcta individualización de la pena en atención a las concretas circunstancias de cada caso.

Así procederá la aplicación del párrafo 2 cuando el delicuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare conducta típica en la que encaja la acción realizada por el recurrente y asi la jurisprudencia de nuestro T.S. tiene declarado que por uso de armas debe ser entendido no sólo su empleo directo (pinchazo, disparo..) sino también su exhibición o utilización conminatoria por el reisgo que comporta (por todas STS de 150/98 de 10-2, 239/99 de 22-2 o 632/99 de 22-4 ) y en este sentido la exhibición del arma (que no olvidemos era de grandes dimensiones) supuso un uso de la misma a los efectos de esta acción típica.

Pero una vez apreciado dicho subtipo agravado la Sala entiende que concurren particulares circunstancias en este caso que nos permiten aplicar, seguidamente el subtipo atenuado previsto en el párrafo 3.

Así resolviendo las dudas que existían la STS 1396/97 de 21-11 , admitió que el Tribunal Sentenciador dispone de facultades para aplicar la reducción punitiva prevista en dicho párrafo 3 incluso en supuestos en los que también concurra la agravación prevista en el párrafo 2 (en el mismo sentido la STS 56/2005 de 20-1 entre otras ) y en nuestro caso resulta que por una lado la intimidación realizada fué, dentro de las posibles, de menor entidad y ello porque el acusado se limitó a levantarse la camisa para que la víctima pudiera ver el cuchillo que llevaba, es decir no lo esgrimió contra la misma ni mucho menos lo aproximó a su cuerpo, sino que como se ha dicho se limitó a levantarse la camisa para que este pudiera verlo, uso muy limitado del arma que permite calificar jurídicamente la intimidación sufrida por la víctima como de menor entidad y por otro lado la cantidad sustraída de 50 euros resulta también de escasa importancia.

Por todo ello partiendo de una pena base de 3 años y 6 meses a 5 años (por aplicación del párrafo 2 del art. 242 ) rebajándola en 1 grado (por aplicación del párrafo 3) y dentro de la mitad superior de esta nueva pena (por aplicación de la regla 3ª del art. 66 del C.P ., estimamos justo imponerle la Pena de 2 años y 8 meses muy próxima a la mínima posible, al entender que no existen circunstancias que justifiquen una mayor punición valorando el modo de ocurrir los hechos menor entidad de la instimidación , aunque el cuchillo exhibido era de grandes dimensiones -lo que lleva a la Sala a entender no procedente la imposición de dicha pena mínima- pero su uso se limitó a la mera exhibición ante la víctima sin llegar a cogerlo y atendiendo también a la cantidad sustraída que puede considerarse de escasa importancia, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en este punto.

Tercero: En materia de Costas al estimarse parrcialmente el recurso no procede realizar especial pronunciamiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al presente caso,

Fallo

En atención a lo expuesto disponemos, estimar parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Millán , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Reus de fecha 23-07-2007 en su procedmiento nº 67/07 y en su virtud se revoca parcialmente el Fallo de la misma en el sentido de imponerle por el delito cometido la pena de 2 años y 8 meses de prisión, manteniendo la sentencia de instancia en todo lo demás.

Todo ello sin especial imposición en Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra Sentencia que firmamos y ordenamos.