Sentencia Penal Nº 39/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 1458/2003 de 13 de Enero de 2004

La AP desestima los recursos de apelación interpuesto por los acusados contra la sentencia que les condenó como autores de un delito de robo con intimidación, otro de atentado y de tenencia ilícita de armas. Manifiesta la Sala que si examinamos la regulación del art. 240 de la L.O.P.J. sobre los medios procesales posibles para la declaración de nulidad de una determinada actuación judicial, y en particular la del auto de apertura del juicio oral en el Procedimiento Abreviado, veremos que descartada la que debe de considerarse forma general a tal fin, contemplada en el ap. 1 de aquél, dado que el auto de apertura del juicio oral es irrecurrible, sólo podría intentarse tal finalidad a través del mecanismo establecido en el ap. 2, pero tal posibilidad legal tiene un límite procesal fatal, que es el de haberse ya dictado "sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso", límite que se da en el presente caso. Del examen del acta del juicio oral se desprende claramente que los acusados tuvieron la disponibilidad de lo sustraído, lo que, conforme pacífica jurisprudencia, determina la consumación del delito de robo cometido. La aceptación de un consumo dependiente de substancias estupefacientes sólo podría sostenerse de aceptar como hecho probado las manifestaciones del acusado al facultativo del Centro Médico de consumir desde cuatro meses antes, de forma inhalada, "cocaína" o "heroína", en las que volvió a insistir en el acto del juicio oral, al manifestar a preguntas de su Letrado que "entonces consumía droga, fumada, esnifada", pero aún en tal supuesto la absoluta falta de toda prueba sobre las circunstancias de tal consumo, hacen imposible que pueda considerarse probado que el acusado padeciera una adicción grave al consumo de tales substancias, presupuesto fáctico indeclinable de la apreciación de la circunstancia atenuante.