Sentencia Penal Nº 380/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 29/2020 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 29/2020

Diligencias Previas núm. 113/2013

Juzgado de Instrucción núm. 32 de Barcelona

SENTENCIA núm.

Ilmas Magistradas:

Sra. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR I CENDRA

Sra. MARIA VANESA RIVA ANIÉS

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a 2 de junio de 2021.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa nº 29/2020 dimanante de diligencias Previas nº 113/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, seguidas por un DELITO DE ESTAFA Y FALSIFICACION DE DOCUMENTO MERCANTILcontra la acusada Otilia, mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM000 de 1957, en Barcelona, hija de Maximo y Regina, de nacionalidad española con DNI NUM001, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jose Castro Carnero y asistida del Letrado Sr. José Sánchez Moreno. Ha intervenido en el ejercicio de la Acusación Pública, el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular la FUNDACION CATALANA y la FUNDACION AGRICOLA CATALANA, representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elisa Rodés Casas y asistidas del letrado Sr. Manel Martí Carrasco; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Vacas Márquez, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO-. En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 113/2013, en las que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles de los art. 74, 392.1 y 390.1.2º y 3º del CP, en concurso medial del art. 77 del CP con un delito continuado de estafa de los art. 74, 248.1 y 2, y 250.1.5º del CP, en su redacción otorgada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio. Delitos de los que sería autora la acusada Otilia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y Samuel como partícipe a título lucrativo, interesando para la acusada la imposición de una pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con 10 euros de cuota diaria y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.3 del CP e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas procesales conforme al art. 123 del CP.

Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Fundación Catalana en la cantidad de 813.298,46 euros; a la Fundación Agrícola Catalana en la cantidad de 299.743,97 euros y a la Fundación Catalana para el Estudio de las Enfermedades del Hígado en la cantidad de 87.136,93 euros. Y se condene a Samuel, como partícipe a título lucrativo, a abonar la cantidad de 19.822,98 euros.

La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad documental, previsto y penado en el art. 392.1 del CP, en relación con el art. 390.1. del CP, en relación de concurso medial con un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del CP, en relación con el art. 250.2 del CP, o alternativamente con un delito de estafa del art. 250.1 o 2 del CP; delitos de los que sería autora la acusada Otilia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando para la misma la pena de 8 años de prisión, y multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros, con imposición de las costas a la acusada, incluyendo en estas las ocasionadas a la acusación particular. Y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Fundación Catalana en la cantidad de 813.298,46 euros; a la Fundación Agrícola Catalana en la cantidad de 299.743,97 euros y a la Fundación Catalana para el estudio de las enfermedades del Hígado y Gastroenterológicas, en la cantidad de 87.136,93 euros. Y que se condenara a Samuel como partícipe a título lucrativo a abonar la cantidad de 19.822,98 euros.

SEGUNDO.- Abierto el Juicio Oral, la defensa del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las acusaciones del Ministerio Fiscal y la acusación particular, entendiendo que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su defendida.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala se dictó Auto de Admisión de Pruebas en fecha 7 de julio de 2020 y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral los días 12 y 13 de mayo de 2021.

En la primera sesión de juicio oral se resolvieron las cuestiones previas planteadas por las partes, en la forma que luego se explicará, y tras el desistimiento de la acusación particular del ejercicio de la acción civil en relación al llamado como partícipe a título lucrativo Sr. Samuel, se practicaron las pruebas propuestas por las mismas, que habían sido admitidas, salvo aquellas que fueron expresamente renunciadas o resultó imposible su práctica. Y siendo imposible finalizar la práctica de toda la prueba propuesta, la vista oral continuó el día 13 de mayo de 2021.

CUARTO.- Tras la práctica de las pruebas el Ministerio fiscal y la defensa modificaron sus conclusiones en el único sentido de retirar la petición de responsabilidad civil respecto del Sr. Samuel, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales.

Por la defensa de la acusada se modificaron sus conclusiones en el sentido de mostrar su conformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal, a excepción del importe de la responsabilidad civil; hechos de los que considera autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para esta la imposición de una pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses a razón de 2 euros diarios y penas accesorias. Y que en concepto de responsabilidad civil se la condene a indemnizar a la Fundación del Fetge en la cantidad de 26.438,48 euros; y la Fundación Catalana y la Fundación Agrícola Catalana en una cantidad, total y en su conjunto, inferior a 220.000 euros.

Tras los informes de las partes, se concedió a la acusada el derecho a la última palabra, con el resultado que obra en el acta registrada al efecto a través del sistema Arconte y finalmente quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Inmaculada Vacas Márquez, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

UNICO.-Resulta probado, y así expresa y terminantemente se declara que, Otilia, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba desde el año 1988 sus servicios profesionales para la Fundación Catalana, mediante contrato laboral indefinido en virtud del cual percibía un sueldo de pago único y cuantía fija. Desde el año 1995 hasta el mes de septiembre de 2012 ostentaba la condición de responsable en exclusiva del servicio de contabilidad, administración y gestión económica, fiscal y contable de la Fundación Catalana, de la Fundación Agrícola Catalana y de la Fundación Catalana para el Estudio de las Enfermedades del Hígado y Gastroenterológicas (todas ellas con domicilio en la ciudad de Barcelona e inscritas en el Registro de Fundaciones de la Generalitat de Cataluña), consistiendo sus funciones en llevar la contabilidad de estas Fundaciones, custodiar los talonarios de cheques, así como la confección de cheques y solicitudes de transferencias bancarias, debiendo contar con la autorización expresa de las fundaciones para cualquier disposición económica, mediante la recogida de la firma de dos de las tres personas que estaban autorizadas en cada fundación para firmar los cheques. Además la acusada se encargaba de preparar la documentación financiera y contable utilizada durante las reuniones ordinarias del Patronato de las referidas fundaciones para tener conocimiento del estado de las cuentas y aprobarlas.

Durante el referido periodo de tiempo, la acusada, conocedora de los escasos movimientos económicos y financieros que se producían en las cuentas de las indicadas Fundaciones y del mínimo y poco riguroso control que ejercían los respectivos Patronos sobre la contabilidad de las mismas, valiéndose de la total confianza que los responsables de las fundaciones tenían depositada en ella, incorporó a su patrimonio personal un total de un millón ciento noventa y nueve mil trescientos cincuenta y cinco euros con setenta y tres centimos (1.199.355,73 euros).

Para ello la acusada, que como se ha señalado, tenía a su disposición los talonarios de cheques y era la encargada de confeccionarlos para pasarlos a la firma necesaria de dos de las personas autorizadas en cada Fundación para su firma, en centenares de cheques, imitó ella misma o bien un tercero a su nombre, la firma (sin autorización ni consentimiento de los patronos), de, al menos, una de las personas autorizadas, emitiéndolos 'al portador', haciendo constar diversos y ficticios conceptos, e ingresándolos (en su mayoría) en su cuenta corriente de titularidad exclusiva en la entidad BBVA nº NUM002, o bien, en algunos casos en las cuatro cuentas de las que era cotitular con el Sr. Samuel en las entidades Caixabanc nº NUM003; Catalunya Banc nº NUM004; Banco Mediolanum nº NUM005 y Banco Santander nº NUM006 .

También en algunos casos la acusada cobró directamente en caja los cheques fraudulentamente emitidos y alterados por ella o por un tercero a su nombre en la forma expuesta.

Igualmente la acusada hizo suyas importantes cantidades de dinero mediante transferencias no autorizadas ni consentidas, de las cuentas corrientes de las fundaciones a las suyas ya reseñadas, bien imitando la firma de los patronos autorizados en las correspondientes órdenes/solicitudes, bien a través de banca electrónica, cuyas claves para operar conocía perfectamente.

Las cantidades totales que la acusada consiguió incorporar a su patrimonio, procedentes de cada una de las Fundaciones perjudicadas, vaciando sus cuentas, fueron las siguientes:

* de Fundación Catalana (cuentas corrientes de BBVA, antes Banca Catalana y la Caixa, antes Bankpyme): la cantidad de 813.298,46 euros.

* de Fundación Agrícula Catalana(cuentas corrientes de Bankinter, La Caixa, BBVA y Caixa del Penedés): la cantidad de 299.743,97 euros.

* de Fundación Catalana para el Estudio de las Enfermedades del Hígado (cuenta corriente de BBVA, antes Banca Catalana): la cantidad de 87.136,93 euros.

La acusada, con la intención de ocultar su actuación, alteró diversas actas de la Fundación Catalana, para nombrarse Patrona ella misma, y posteriormente Secretaria, pese a que estos nombramientos no se habían producido.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Antes de entrar en el análisis de la prueba es necesario examinar las cuestiones previas planteadas por las partes. En este sentido por el Ministerio Fiscal no se planteó ninguna cuestión previa, mientras que por parte de la acusación particular se interesó que a la vista del estado de salud en el que se encontraba el testigo Sr. Florentino, que le imposibilitaba acudir al plenario, se reprodujera en el plenario su declaración prestada en sede de instrucción y obrante a folio 3217 de las actuaciones. Petición a lo que ninguna de las partes formuló oposición, accediendose por la Sala a la reproducción de dicha declaración en el plenario por la vía del artículo 730 de la LECRIM. Y no encontrándose transcrita la misma, sino documentada en soporte audiovisual, acordamos su reproducción en el plenario a fin de garantizar su contradicción, renunciando las partes a ello, por cuanto ya conocían su contenido, siendo la misma visualizada por la Sala con carácter previo a la deliberación.

Por parte de la defensa de la acusada se puso de manifiesto en trámite de cuestiones previas el deficit cognitivo severo que presentaba el Sr. Samuel, interesando su reconocimiento médico forense. Debiendo ello ocasionar la suspensión de la vista por cuanto resultaba imposible el reconocimiento inmediato por parte del Médico forense, por parte de la acusación particular y el Ministerio Fiscal se renunció al ejercicio de la acción civil frente al Sr. Samuel, llamado como partícipe a título lucrativo, teniéndolos la Sala por desistidos de su petición de responsabilidad civil respecto del mismo, ordenando la continuación de la vista oral.

Por la defensa se aportó documentación en trámite de cuestiones previas, consistente en los formularios para dar de alta a la Fundación, y fotocopia del código civil de Cataluña. Por el Ministerio Fiscal no se opuso a su admisión, mientras que la acusación particular se opuso a la admisión de la documentación por extemporánea, así como por resultar innecesario aportar al Tribunal la fotocopia del Código Civil de Cataluña.

Por la Sala se admitió la documentación consistente en el formulario para dar de alta a la Fundación, que se unió a las actuaciones, sin perjuicio de su valoración, conforme a lo dispuesto en el art. 786.2 de la LECRIM, inadmitiendo las fotocopias del Código Civil de Cataluña por innecesarias, siendo devueltas a la parte proponente, que no formuló protesta alguna.

SEGUNDO: Valoración de la prueba.

El cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración de la acusada Sra. Otilia, las testificales de los Sres. Leon, Mauricio, Araceli, Porfirio, Rodolfo, Florentino, y los Mossos d'Esquadra con nº TIP NUM007, NUM008; en unión de la pericial caligráfica practicada por el agente con TIP NUM009; la pericial informática realizada por los agentes Mossos d'Esquadra con TIP NUM010 y NUM011 y las periciales económicas realizadas por los Agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM012 y NUM013; así como la pericial aportada por la acusación particular realizada por los peritos Sres. Victoriano y Jose Manuel, además de la pericial económica aportada por la defensa realizada por el perito Sr. Jose Miguel. Junto a la prueba documental obrante en las actuaciones, y la aportada por la defensa en el trámite de cuestiones previas.

Debemos comenzar recordando que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación o acusaciones , que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial , en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado o acusados en ellos.

Valorando la prueba practicada en el plenario, la acusada Otilia reconoció parcialmente los hechos en el acto de juicio al declarar únicamente a las preguntas realizadas por su defensa, afirmando que trabajaba para la Fundación Catalana desde el año 1988 encontrándose en nómina solo de esta fundación, y que el dinero de la misma provenía de las acciones que fueron cedidas por Pedro Francisco, habiéndose invertido en Bolsa ese dinero. Que el dinero de Fundación Agrícola Catalana provenía de Agapito, y que cada semana se hacían ingresos de entre 5.000 a 10.000 euros. Que ella ha realizado transferencias desde las cuentas de la Fundación a sus propias cuentas, y también ha cobrado cheques, pero no ha cogido dinero en efectivo. Que ello empezó a partir del año 2008. Que los ingresos los hacía en sus propias cuentas, y que no sabe el importe total, pero cree que no supera los 250.000 euros. Que se encontraba en una mala situación económica por el ictus que sufrió su marido y ello la desbordó. Que los patronos le encargaban que firmara ella los cheques en su nombre, y que lo hacían verbalmente o por correo. Que Araceli trabajaba con ella y también a ella le encargaban los patronos que firmara por ellos en su nombre. Que no vació los fondos de la fundación del Higado. Que las decisiones sobre los movimientos de fondos de renta variable las tomaba el Banco. En cuanto a los cargos en Colmado Quilez afirmó que allí se encargaban por la fundación los lotes de Navidad, pero nunca lo hizo en su propio beneficio.

Que ella no iba al restaurante La Camarga, sino que eran los patronos quienes iban allí. Solo una Navidad la invitaron a comer allí. Que no se llevó material de la oficina, solo hizo una copia de su ordenador, que estaba conectado con el de Araceli y este a su vez, conectado con el de Leon, por eso se hizo copia del contenido de los tres. Pero cualquier movimiento quedaba recogido en la Intranet de Enciclopedia Catalana, y se podía recuperar toda la información. Que ella no tiene formación contable, que es Secretaria. Hacía balances y aprendió como pudo, pero no presentaba la documentación en la Generalitat. Que las Juntas se hacían una vez al mes. Que su patrimonio personal deriva de los beneficios obtenidos por la venta de bienes inmuebles, así como de los ingresos de su marido, que era médico y percibía entre 6.000 a 8.000 euros mensuales. Que por la venta de la vivienda de Pasaje Riquers obtuvieron una plusvalía de 300.000 euros, con lo que canceló la hipoteca y liquidó un préstamo. Su marido recibió la tercera parte de una masía que vendió su familia y ahora tiene una paga por gran invalidez con una discapacidad del 92%, percibiendo 3800 euros al mes. También cobra un seguro médico. Que las reformas de su casa las abonaron con un préstamo personal solicitado al BBVA. Que ella es la cuidadora no profesional de su marido'.

Frente a dicha declaración se alzan las declaraciones de los testigos, afirmando el Sr. Leon, bajo juramento o promesa de decir verdad que es el Presidente de la Fundación Catalana desde su creación, la cual se dedica a favorecer los movimientos culturales de Cataluña de todo tipo. Que la fundación tenía tres empleados, la acusada, Araceli y él mismo. Que toda la parte económica estaba en manos de Otilia, realizando esta las nóminas de las dos trabajadoras, porque él no cobraba de la Fundación. Los sueldos los pagaba el patronato de la Fundación a través de cheque. El patrimonio de la Fundación estaba formado por aportaciones de socios, y se creó con fondos de Banca Catalana y después con los recursos de las Fundaciones que se incorporaron a ella. Que la Fundación contaba con una cartera de valores que estaba depositada en la Caixa, con títulos de renta fija y renta variable. No observaron nada extraño en los balances que elaboraba Otilia. Los gastos de la Fundación se limitaban a los sueldos de las dos trabajadores, y pago de suministros de luz, agua, gastos de oficina y teléfono. Araceli era su secretaria y Otilia se encargaba del resto, labor económica, dirección y gestión de recursos de la Fundación Catalana; hacía los cheques y seguía los movimientos de las cuentas bancarias. Las firmas de los cheques eran mancomunadas, solo podían firmar los Patronos y él mismo. Las empleadas no podían firmar cheques. Otilia se encargaba de la contabilidad de las otras fundaciones vinculadas a Fundación Catalana, a las que se informaba periodicamente de la gestión. Cuando alguien de Fundación Catalana le informó que había cosas en la contabilidad que no le cuadraban, preguntó a Otilia y esta reconoció que había detraído dinero hacia sus propias cuentas, así como que había falsificado las firmas en los cheques, cobrando el dinero. Y desde ese día ya no siguió trabajando. La entidad quedó empobrecida. Otilia no fue nunca nombrada Patrona ni Secretaria de la Fundación. El nunca ordenó que se realizara ninguna transferencia al marido de Otilia ni a ella misma, más allá de su sueldo. Que no se dio orden de vender la cartera de valores de renta fija. Los movimientos de la cartera de valores necesitaban acuerdo del patronato. Que se reafirma en que los cheques que se le mostraron en sede de instrucción no habían sido firmados por él con total seguridad.

A preguntas de la acusación particular manifestó que Otilia era la depositaria de los cheques de las tres fundaciones y preparaba los pagos de las tres, no habiendo nadie más que realizara dicha función.

A preguntas de la defensa indicó que las tres fundaciones son independientes, y cada una sujeta a sus Estatutos y sus propias cuentas anuales. No se han aportado a la causa los estatutos. Que el patronato cada año tenía que aprobar las cuentas de la Fundación, pero los gastos sobre los que se hacían las cuentas eran falsos, elaborados por Otilia. Todo lo que había en valores de renta fija se lo quedó la Sra. Otilia. Que la fundación hacía comidas en La Camarga, pero no compraba en Colmado Quilez'.

Por su parte el testigo Sr. Mauricio, manifestó bajo juramento de decir verdad que 'es el presidente de Fundación Agrícola Catalana desde el año 2006. Que dicha fundación no tenía estructura fija, ni personal, por eso acordaron con fundación Catalana que le llevara la labor de secretaría administrativa, por la que le pagaban una cantidad de 1400 euros al trimestre. Su domicilio estaba en la misma sede de Fundación Catalana. La acusada Otilia llevaba la contabilidad, teniendo a su disposición los talonarios de cheques, que eran barrados. Que la fundación solo tenían los gastos propios de la actividad que desarrollaban y poco más. Que pagaban una comida cada 2 o 3 meses, y pagar al señor que llevaba la fiscalidad. Que todo se pagaba mediante cheque. Que la actividad bajó mucho por la crisis y entonces se dieron cuenta que las cuentas estaban cada vez peor, percatándose que se habían cobrado unos cheques que respondían a gastos que no habían sido aprobados por los patronos. Que se emitieron cheques a favor de Fundación Catalana que no se correspondían con los pagos trimestrales que ellos hacían. Que la cuenta corriente de la Fundación estaba en Bankinter, pero no sabe si había alguna más.

A preguntas de la acusación particular indicó que Otilia se ocupaba de la contabilidad ya antes de que él fuera Presidente, y era la única persona que llevaba a cabo esta labor. Que Porfirio y Rodolfo se encargaron de la comprobación de los gastos.

A preguntas de la defensa indicó que la Fundación Agrícola Catalana celebra una junta anual para aprobar cuentas y cada año se presentan en la Generalitat. Que el 70% de sus ingresos debían ir destinados a sus propios fines.

Ellos hacían reuniones en la Camarga, pero había cargos que no les correspondían a ellos. Que Araceli no tenía cheques de su Fundación.

Seguidamente declaró la testigo Sra. Aracelique bajo juramento o promesa de decir verdad afirmó que 'empezó a trabajar en Fundación Catalana en el año 1996, colaborando con Leon en la redacción y corrección de sus libros. Que Otilia empezó a trabajar en marzo de 1988 llevando la contabilidad de las fundaciones, trabajando ambas en el mismo despacho. Que su sueldo se pagaba mediante transferencia bancaria. Que los títulos de la cartera de valores tenían que estar en Banca Catalana, y luego pasaron a Bankpyme. Que los gastos de la fundación se limitaban a nóminas, limpieza, diarios, material oficina, y la comida de la fundación una vez al mes, así como los gastos del alquiler del local. Que Fundación Catalana nunca hizo reuniones en un restaurante, sino que se pagaba el catering mediante talón. Que los cheques de las tres fundaciones los custodiaba Otilia. Que las firmas de los cheques eran mancomunadas de dos Patronos, firmando siempre Leon el primero y luego ellos buscaban la segunda firma. En la matriz del cheque se indicaba el gasto, el beneficiario y la cuantía. En fundación Agrícola Catalana normalmente era Porfirio quien iba a buscar la segunda firma de un patrón, que normalmente era su padre. En las cuentas anuales salía reflejada la cartera de valores de Fundación Catalana. Cada mes Otilia presentaba el estado de las cuenta de valores, pero la información que ella presentaba no tenía nada que ver con los extractos. Se reinvertían cantidades inferiores a los beneficios. Que cada una de ellas tenía su propio ordenador y Leon tenía el suyo en su despacho. Que en los archivos encontraron facturas falsas. Que Otilia llamó a Leon diciéndole que tenía documentación en su poder y que podía utilizarla en su contra. El dijo que no le importaba y ella ya no volvió más. Cuando abrieron el ordenador estaba vacío. Días antes vió a Otilia con un lapiz de memoria. Recuperaron alguna información pero estaba encriptada. Ella confesó que había hecho copia del ordenador de Leon.

A preguntas de la acusación particular manifestó que la supervisión de la contabilidad por otra persona ajena a la fundación acabó en el año 1994 porque Otilia dijo que no era necesario que viniera dicha persona. Otilia preparaba las cuentas y las presentaba ante la Generalitat.

A preguntas de la defensa indicó que ahora trabaja para la Fundación Enciclopedia Catalana como secretaria de Leon. Que nunca rellenó un cheque a instancia de ningún patrón. Que el correo que obra a folio 1631 de la causa lo escribió Otilia. Si los ordenadores estaban conectados era porque Otilia lo hizo, porque solo debían estar conectados el suyo y el de Leon. Sopena se encargaba de presentar las cuentas en Hacienda.

Seguidamente declaró el Sr. Porfirio,que declaró 'que trabaja en Fundación Agrícola Catalana desde el año 2004 llevando la parte técnica. Que no tiene relación con Fundación Catalana. Que en septiembre de 2012 vió un extracto bancario que no le cuadraba y pidió explicaciones a Fundacion Catalana. Pidió a Otilia que le diera una documentación y esta no se la presentaba, y finalmente le entregó tres facturas falsas. Hicieron una reunión con Otilia y esta le pidió más tiempo, y finalmente reconoció los hechos a Leon. Que la única forma de pago que había en Fundación Agrícola Catalana era mediante cheque con dos firmas y siempre nominativos. Que en una ocasión Otilia le presentó un cheque al portador y él le dijo que no lo volviera a hacer así. Algún cheque se ingresó en las cuentas de la Fundación y también en las cuentas de Otilia. Que los pagos se habían hecho no tenían explicación en relación a los gastos autorizados de la fundación.

A preguntas de la defensa indicó que participó en las Junstas y cada año se aprobaban las cuentas que Otilia elaboraba. Que Otilia las presentaba en la Generalitat. Tenían toda la confianza del mundo en Otilia.

A continuación declaró el testigo Sr. Rodolfo, que manifestó ser Secretario, no Patrón de la Fundación Agrícola Catalana desde hace 30 años. Que los gastos de la fundación estaban tasados y eran recurrentes. Los no recurrentes tenía que aprobarlos la Comisión Económica de la Fundación. Que los gastos eran el pago trimestral a Fundación Catalana, la comisión de Porfirio, el pago a la asesoría financiera, el pago del catering y el pago por el servicio fiscal de Sopena. Que el único sistema de pago era el cheque nominativo barrado con firma mancomunada. Nunca mediante transferencia y no había pagos domiciliados. Que en la FAC solo tres patronos y el secretario tenían firma autorizada, que se recababa por mensajero, y con la factura grapada. El 12 de septiembre de 2012 en una reunión de la comisión económica, el asesor financiero indicó que la cuenta estaba más baja de lo normal y que se habían expedido más cheques en el último periodo de abril a septiembre de 2012. Le preguntaron a Otilia y ella dijo que necesitaba tiempo, pero siguió dando largas. Se averiguó que una factura entregada como prueba de un pago a Sopena era falsa porque lo comprobaron con el asesor fiscal. Que pidieron al banco la relación de cheques y eran falsas las firmas. Había ingresos de FAC a fundación catalana sin que correspondiera al pago trimestral, para luego hacer suyas esas cantidades porque los cheques de FC no eran barrados y así los ingresaba en su cuenta. Que en los cinco días que le dieron para justificarse aprovechó para borrar todos los datos. Que nunca se autorizó a Otilia para que firmara cheques. Que el email que obra a folio 101 lo mandó Otilia con una amenaza. Niega que sea auténtico. Ella les dijo que tenía documentación en blanco con la firma de los anteriores Presidentes. Que los cheques que le mostraron en instrucción con su firma no los firmó él, las firmas eran falsas.

A preguntas de la acusación particular indicó que la factura falsa de Sopena es la que obra a folio 74 de las actuaciones. Que el documento obrante a folio 142 no es auténtico. Al igual que los cheques que obran a folios 75 a 100. Que fue Secretario del Patronato, no patrón de la Fundación del Fetge y tenía firma autorizada. Que él nunca ha firmado por el Sr. Mariano para no ir hasta el Hospital Clinic. Que no sabe si es correcto el saldo de fecha 3 de junio de 1998 de 54.000 euros que obra en el documento a folio 996 de la causa. Que él no elaboró ese documento. Que Otilia elaboraba las cuentas y las presentaba. Que desde el año 1994 se prescindió del servicio de auditoría. Que ni los Patronos ni el Secretario punteaban las cuentas. Que los valores en renta fija los conoce. Que en FAC no ha habido problemas con los valores de en renta. Que Araceli jamás ha firmado por orden suyo.

Tras ello se practicó la declaración del Agente de Mossos d'Esquadra nº NUM007, siendo este el Inspector Jefe del Area de Delitos Económicos de Barcelona, cuya declaración no ofreció mayor información pues solo fue la persona que ordenó iniciar la investigación, siendo informado periodicamente de su resultado.

Se practicó la declaración del agente con nº TIP NUM008que realizó la entrada y registro en el domicilio de la acusada, la cual les entregó la documentación y un ordenador portatil. Que había documentación firmada en blanco, y ella tenía el sello de la Fundación. Había documentos alterados, como a modo de formularios, para rellenarlos.

Seguidamente se practicaron las declaraciones de los peritos, cuyas informes obran documentados en autos, los cuales se ratificaron en el juramento que ya tenían prestado en la causa, y ratificaron las conclusiones de sus informes. Y así en relacion con la pericial caligrafica declaró en el plenario el agente NUM009 que ratificó el informe obrante a folios 3386 a 3457, haciendo lo propio los agentes nº NUM010 y NUM011 en relación a la pericial informática que obra documentada en autos a folios 1715 a 1722, y que indicaron que se limitaron a garantizar la información del disco duro para pasarla a la unidad de investigación, seleccionando los archivos una vez desprecintado el equipo en el Juzgado, grabando los datos en un CD, y sin visualizar su contenido.

TERCERO: Por tanto, la valoración conjunta de dicha prueba testifical, en unión a la ingente prueba documental obrante en autos, y ponderado el conjunto del acervo probatorio con cuidado y detenimiento, llegamos a la conclusión de que la acusada, valiéndose de la confianza que en ella tenían depositada los patronos de las fundaciones, vació el contenido de las cuentas titularidad de las mismas, en su propio beneficio, y sabedora del escaso control financiero que los patronos realizaban sobre las cuentas de las fundaciones, al confiar éstos en los datos que les eran facilitados por Otilia, y siendo ella la única persona encargada de toda la gestión económica, financiera y contable de las fundaciones.

Así, ha resultado acreditado que Otilia trabajaba desde el año 1988 para la Fundación Catalana, lo que ha sido reconocido por ella misma y los testigos Sr. Leon y Sra. Araceli, percibiendo su nómina de dicha fundación. Asimismo de las testificales practicadas en el plenario, y fundamentalmente las prestadas por los patronos y miembros de las distintas fundaciones, ha resultado acreditado que los gastos de las fundaciones eran muy limitados, pues practicamente se reducían a los salarios de las dos personas contratadas por la fundación, junto a los gastos de suministros de agua y luz, además del material de oficina o el pago del alquiler de la oficina donde se ubican la sede de Fundación Catalana y en la que también estaba domicilada la Fundación Agrícola Catalana. Cuyos gastos también eran muy reducidos como se deduce de la declaración del Sr. Mauricio, su Presidente y la del Secretario de dicha Fundación.

De manera que ante tan reducido volumen de gastos, ninguna justificación podía encontrarse para los numerosos cargos mediante cheque o transferencias bancarias que se realizaron por parte de la acusada desde las cuentas de las fundaciones, y con destino a sus propias cuentas. Sin embargo, ello fue posible gracias al escaso control que los patronos realizaban de las cuentas de la sociedad, por cuanto de sus propias declaraciones en el plenario, se ha acreditado que los únicos mecanismos de control que utilizaron fue estipular un sistema de pagos mediante cheques, barrados en el caso de Fundación Agrícola Catalana, y con firma mancomunada de dos patronos en ambas fundaciones, pero sin que se realizase un mayor control sobre las cuentas de las mismas, control que en cualquier caso se llevaba a cabo sobre las datos que les eran aportadas por Otilia, como encargada de su preparación y justificación. Lo cual era debido a la confianza, que dados los largos años de trabajo que llevaba a su servicio la acusada, había generado en los patronos, que delegaron en ella dicha importante función, y que la misma burló claramente, distrayendo para sí misma los fondos de las diferentes fundaciones. Hecho que tampoco ha sido negado por la acusada, que ha reconocido haberse apropiado en su propio beneficio de fondos de las fundaciones, si bien, en un importe muy inferior a aquel que reclaman las acusaciones. Y es que pese a que la acusada fija el inicio de los hechos en el año 2008 cuando su marido sufrió un ictus y pasaba una mala situación económica, sin embargo, lo cierto es que las detracciones de dinero comienzan mucho antes, en el año 1995, y precisamente aprovechando que en el 1994 dejaron de prestarse los servicios de auditoría que controlaban el trabajo que ella realizaba. Así, afirmó la testigo Sra. Araceli que la propia Otilia manifestó que no resultaba necesario dicho servicio de auditoría porque ella podía realizar perfectamente su labor, sin necesidad de control, lo cual claramente facilitó los actos ilícitos que la misma llevó a cabo. Pues siendo la única persona encargada de la contabilidad y de la gestión económica y financiera de las fundaciones, y teniendo bajo su custodia los talonarios de cheques pertenecientes a cada una de las fundaciones, la falta de control externo le permitía llevar a cabo las detracciones de fondos en su propio beneficio.

Detracciones que la acusada llevó a cabo por diferentes vías, tanto mediante el cobro de cheques expedidos al portador, ingresados en sus propias cuentas o cobrados en ventanilla, o mediante la realización de transferencias bancarias desde las cuentas de la fundación hacia sus propias cuentas, utilizando para ello, bien las claves que conocía por razón de su trabajo, o bien imitando la firma de los patronos y sin que en ningún caso estuviera autorizada para ello, por cuanto esto ha sido negado por el Sr. Leon y el Sr. Mauricio como Presidentes cada uno de ellos de las Fundaciones Catalana y Agrícola Catalana, respectivamente, y además resulta acreditado a través de la documentación aportada a la causa por el Sr. Mauricio en el momento de interponer la querella, y obrante a folio 71 a 73 consistente en el Certificado entregado a Bankinter indicando las personas autorizadas en las cuentas y la forma de ordenar los pagos, quedando registradas en los archivos de la entidad las firmas de las personas autorizadas, entre las que no se encontraba la de la acusada.

Así, encontramos a folios 39 a 53 de las actuaciones algunas de las transferencias que fueron ordenadas por Otilia, sin contar con autorización para ello, por cuanto observamos como beneficiario a su marido Sr. Samuel, sin que existiera justificación alguna para que la Fundación hiciera una transferencia a favor del mismo, o bien a favor de la propia Sra. Otilia, sin que la misma se corresponda con el salario que debía percibir, o bien a favor de Colmado Quilez, cuando la testifical tanto del Sr. Leon como de la Sra. Araceli han negado que tuviera que realizarse pago alguno a favor de dicho establecimiento por razón de la actividad de la fundación.

Y no fueron solamente dichas transferencias las realizadas de forma ilícita por Otilia, sino que efectuada una averiguación patrimonial de sus bienes, que obra documentada a folios 150 a 175 de las actuaciones, de ella resultan las cuentas de las que la misma era titular en las entidades BBVA, Caixabank, Banco Mediolanum, Banco Santander y Catalunya Banc. Y analizada la información bancaria ofrecida por dichas entidades, se ha podido acreditar que fueron centenares las ocasiones en las que la acusada realizó transferencias a su favor. Así, consta acreditado a través de la documentación bancaria aportada por la entidad BBVA en relación con la cuenta nº NUM002 titularidad de la acusada y que obra documentada a folios 539 a 571 de las actuaciones. E igualmente a través de la documentación que fue aportada a la causa por las entidades Banco Santander, Caixabank, Banco Mediolanum y BBVA obrantes a folios 1834 a 1884, 1885 a 2166, 2298 a 2360, 2408 a 2413, 3046 a 3203 y 3207 a 3212 en relación con las cuentas titularidad de la acusada en dichas entidades, puede extraerse, como así informaron los agentes de Mossos d'Esquadra que depusieron en el plenario, y que habían realizado los informes económicos obrantes en la causa, que hay una gran cantidad de dinero que sale de las cuentas de las Fundaciones y se ingresa en las cuentas de la acusada, sin justificación ni autorización alguna para ello.

E igualmente del análisis de la documentación obrante en autos resulta acreditado que la acusada, encargada de la custodia de los talonarios de cheques titularidad de las fundaciones, libró los mismos falseando la firma de al menos uno de los patronos, consiguiendo así un desplazamiento patrimonial a su favor, bien por ingresar el cheque en sus propias cuentas, o bien cobrando su importe en efectivo. Y sabedora la acusada que los cheques debían ir acompañados de la factura justificativa del gasto que iba a generarse contra las cuentas de la fundación, falsificó también tales facturas, con el fin de generar un engaño en los patronos, que firmaban el cheque en la creencia de que el gasto era debido. Y así obran a folios 74 la factura emitida por el Gabinete de Abogados Sopena Iglesias que no se corresponde con servicios efectivamente prestados, así como la factura obrante a folios139 y 140 emitidas por Family Office S.L., que tampoco se corresponde con servicios prestados por esta entidad, o la emitida por el restaurante La Camarga, obrante a folio 36 de las actuaciones, que tampoco responde a ningún servicio prestado para la fundación, como los propios patronos afirmaron en el acto del plenario.

Y de este modo, una vez remitida por las diferentes entidades bancarias la información requerida por las fundaciones en relación a los cheques cargados en las cuentas de la sociedad, pudo apreciarse como las firmas de los cheques emitidos al portador y obrantes a folios 76 a 88 de las actuaciones, no habían sido realizadas por al menos unos de los patronos de la fundación. Así como que existían gran cantidad de cheques que habían sido cargados en la cuenta de la Fundación Agrícola Catalana, teniendo como destinatario la Fundación Catalana, siendo este el artificio que ideó la acusada para hacerse con los bienes de la FAC, por cuanto dicha Fundación no le permitía ni realizar transferencias bancarias ni emitir cheques al portador, como así afirmó el testigo Sr. Mauricio, permitiendo solamente los cheques barrados, de manera que bajo la apariencia de que se estaba abonando la cuota trimestral que la FAC debía abonar a Fundación Catalana (y que ascendía a 1400 euros al trimestre), se detraían gran cantidad de fondos de la misma a favor de FC, para posteriormente detraerlos de esta fundación mediante cheque al portador o transferencia bancaria, lo cual se desprende de las copias de los cheques que obran documentados a folios 89 a 100 de las actuaciones.

Y resultando acreditada la falsedad de la firma a través de la pericial caligrafica obrante en autos a folios 3386 a 3460 y que si bien concluye que no se pueden determinar las firmas dudosas de los documentos nº 340, 358 y 359 y relacionadas con el Sr. Leon y la firma dudosa del documento nº 358 relacionada con el Sr. Aquilino, ello no necesariamente significa que tales documentos hubieran sido firmados por ellos, al negarse tajantemente esta firma por el Sr. Leon, y al indicar la pericial caligráfica que, al tratarse de unos grafismos de trazos sencillos, breves y de fácil construcción, y en algunos casos ilegibles, no pudieron emitir un juicio de valor en relación a la falsedad de las mismas.

Sin embargo, si resulta claramente acreditado mediante la pericial indicada que, el Sr. Florentino no fue el autor material de las firmas dudosas que obran en los documentos 2259, 2260, 2292, 3057, 3063, 3064, 3067, 3073, 3075, 3085, 3091 y 3109. De la misma forma que el mismo había negado en su declaración en sede de instrucción haber sido el autor material de dichas firmas, tal y como la Sala ha tenido oportunidad de valorar al visualizar su declaración, grabado a través del sistema Arconte.

Asi como que el Sr. Rodolfo no fue el autor material de las firmas dudosas que obran en los documentos 2254, 2255, 2256, 2257, 2258, 2261, 3053, 3056, 3058, 3061, 3062, 3070, 3074, 3078, 3081, 3082, 3086, 3087, 3090, 3094, 3097, 3098, 3101, 3104, 3107, 3108, 3112, 3115, 3118, 3119, 3122, 3125, 3128, 3133, 3136, 3139, 3142, 3143, 3144, 3145, 3146, 3149, 3150, 3151, 3154, 3155, 3158, 3159, 3162, 3163, 3166, 3166, 3209, 3122, y 3112.

E igualmente resulta acreditado mediante la pericial que el Sr. Guillermo no fue el autor material de las firmas que obran en los documentos nº 2254, 2255, 2256, 2257, 2258, 2261, 3053, 3058, 3061, 3062, 3070, 3074, 3078, 3081, 3082, 3086, 3087, 3090, 3094, 3097, 3098, 3101, 3104, 3107, 3108, 3112, 3115, 3118, 3119, 3122, 3125, 3128, 3133, 3136, 3139, 3142, 3143, 3144, 3145, 3146, 3149, 3150, 3151, 3154, 3155, 3158, 3159, 3162, 3163, 3166, 3209, 3211 y 3212.

De este modo resultando indubitado al menos en relación a tres de los patronos de la fundación que los cheques que obraban en la causa a su nombre no habían sido firmados por estos, y siendo la acusada la única persona que tenía disponibilidad de los talonarios, por cuanto los custodiaba y que además era la encargada de confeccionarlos, no cabe otra conclusión que entender acreditado que fue la acusada la persona que falsificó la firma en los indicados documentos, o bien otra persona en interés de esta, y obteniendo de esta forma los importes que los cheques indican, y que hizo suya en su propio beneficio.

Y en esta conclusión abunda aún más, si cabe, el hecho de que en la entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de la acusada, y documentada a folio 1510 de las actuaciones, fueran encontrados documentos e instrumentos destinados a la confección de facturas y otros documentos de la fundación para la que trabajaba, con el fin de poder justificar con ellos las numerosas salidas de capital de las distintas cuentas bancarias de las fundaciones. Razón por la que el agente nº NUM008 indicó en el plenario que fueron hallados en el registo documentos firmados en blanco, teniendo la acusada en su poder el sello de la Fundación, además de documentos alterados a modo de formulario, con el fin de rellenarlos y hacerlos pasar por auténticos.

Lo cual debe ponerse también en relación con la certificación emitida por la Jefa de Sección de Publicidad Registral y Coordinación administrativa, obrante a folio 321 y 322 de las actuaciones, en relación a la composición de la Fundación Catalana, así como la documentación obrante a folios 351 a 365 y 369 a 370 de las actuaciones, en las que se acredita que Otilia presentó ante dicho organismo la documentación falseada, bien por ella o por otra persona a su nombre, con la que pretendió solicitar una modificación de la composición de la Fundación Catalana, inscribiéndose ella como Secretaria de la Fundación, cargo que nunca le había sido reconocido por dicho organismo, y cuya inscripción quedó en suspenso por cuanto no se habían presentado las cuentas anuales de la Fundación. Siendo asimismo negado por el testigo Sr. Florentino en su declaración en sede de instrucción el hecho de que la acusada hubiera sido nombrada en algún momento Patrona de la fundación.

Conductas falsarias que la acusada trató de ocultar borrando los datos obrantes en el ordenador del que la misma hacía uso en la Fundación, y realizando un clonado de los discos duros de los ordenadores de las oficinas, lo cual se acredita mediante la información que los agentes encontraron en los dispositivos electronicos que fueron intervenidos a la acusada, y así lo indicaron también los testigos en el plenario, los cuales tuvieron que reproducir toda la documentación mediante el auxilio de las entidades bancarias con el fin de conocer el destino de las transferencias y cheques indebidamente cobrados por aquella, así como el importe a que ascendió las detracciones de capital que la misma había llevado a cabo.

CUARTO: Y es esto el único punto objeto de debate por parte de la defensa, que centra su tesis de descargo en el importe de las cantidades indebidamente detraídas por la acusada, afirmando que la responsabilidad civil por todos los conceptos no supera los 250.000 euros, como la propia acusada indicó en el plenario, de los cuales 26.438,48 euros corresponderían a detracciones realizadas a la Fundación del Fetge y 220.000 euros de manera conjunta a las Fundaciones Catalana y Agrícola Catalana. En apoyo de su pretensión se aporta por la defensa prueba pericial económica realizada por el Sr. Jose Miguel, la cual no cuantifica el importe definitivamente detraído por la acusada, sino que se limita a afirmar que la acusación particular no ha tenido en consideración las ganancias generadas por la venta de inmuebles, herencias, compraventa de acciones o rentas recibidas por la familia Otilia al margen de las fundaciones. Afirmando asimismo que la cantidad reclamada a la Sra. Otilia se ha ido incrementando paulatinamente a lo largo del procedimiento, hasta acabar en una cantidad similar por ambas periciales tanto de Mossos como de la acusación particular, considerando como fraudulentas, operaciones que antes se habían calfiicado de dudosas. Y ello pese a que Mossos no disponía de información bancaria anterior al año 2008, por lo que resulta dificil que pueda cuantificarse una cantidad similar a la señalada por la acusación particular. Habiéndose realizado ingresos a favor de las fundaciones que no se han tenido en cuenta por las acusaciones a la hora de cuantificar el perjuicio. Concluyendo que el valor final de las detracciones es muy inferior al indicado por las periciales contrarias, si bien, no se llega a cuantificar el mismo.

Sin embargo, frente a dicha pericial claramente partidista, y de la que no podemos extraer grandes conclusiones, dada su falta de rigor por cuanto ni siquiera se cuantifica la cantidad detraída, se alzan la pericial de la acusación particular, que cuantifica el perjuicio en la cantidad de 1.200,179,36 euros, así como el informe económico realizado por Mossos d'Esquadra que cuantifica el perjuicio en la cantidad de 1.289.819,36 euros. Periciales que ratificadas en el plenario por los peritos y agentes firmantes de las mismas ofrecieron a la Sala claridad y concrección acerca del montante de las cantidades sustraídas, despejando todas las dudas planteadas por la pericial contraria. Y es que ciertamente la cantidad objeto de sustracción fue incrementándose paulatinamente a lo largo de la investigación, pero ello no responde sino al hecho de que durante la instrucción fue ampliándose la documentación bancaria que sustentaba las diferentes detracciones de capital, y que iniciada con aquella que fue aportada por los querellantes junto a sus escritos iniciales, posteriormente se amplió mediante la respuesta a los distintos oficios que fueron emitidos por el órgano instructor a petición de los agents que llevaban la investigación. Y así, frente a la cantidad inicialmente señalada por Mossos d' Esquadra que fijaba el perjuicio en la cantidad de 308.240,09 euros, sin embargo, la nueva información remitida por las entidades bancarias, así como el análisis de la información que la acusada guardaba en su ordenador personal intervenido a la acusada, permitió acreditar una sustracción por importe de 450.887,22 euros de las cuentas de las Fundaciones.

Y si a ello se suma que las nuevas indagaciones arrojaron que la acusada había iniciado las actividades ilícitas mucho antes del año 2008, en concreto desde el año 1995, el análisis de la nueva documentación bancaria referida a las operaciones fraudulentas llevadas a cabo por la acusada en dicho peridodo, permitió ampliar nuevamente la cantidad acreditada en concepto de detracciones ilicitas. Siendo esta la razón por la que las cantidades se fueron ampliando paulantinamente por cuanto la investigación llevó a ampliar el periodo de tiempo analizado como así expusieron en el plenario los agentes de Mossos d'Esquadra firmantes del dictamen. Afirmando asimismo los agentes que de la información analizada pudieron observar como existían grandes cantidades de dinero que salía de las cuentas de las fundaciones con destino a las cuentas de la propia acusada, así como que del analisis de la información detraída de sus soportes informáticos observaron recibos manipulados, y modificaciones en la contabilidad para hacer ver que la misma era ajustada a la realidad, cuando no era así. Así como alteraciones de saldos de las cuentas bancarias para reflejar una cantidad superior a la realmente existente, documentación con fecha cambiada, extractos bancarios en blanco, y traspasos de cuentas entre fundaciones con el fin de compensar las cuentas. De este modo del informe económico realizado por los agentes de Mossos d'Esquadra se desprenden las manipulaciones informáticas realizadas en los extractos bancarios de la entidad BBVA, pudiendo los mismos apreciar en relación a un extracto del mes de diciembre de 2004, que la fecha de emisión se realiza en enero es de enero 2005 y que se corresponde con un recibo original escaneado y empleado como plantilla para manipular el resto de extractos, de manera que la mayor parte de los ingresos de la Sra. Otilia en el mes de diciembre de 2004 se corresponden a cheques cargados sin autorización en las cuentas de la FC, encontrando los agentes los recibos bancarios manipulados por cuanto ninguno se corresponde con la documentación bancaria relativa a dicho periodo (2004-2008) entregada por la entidad BBVA.

E igualmente en relación a la cuenta bancaria de la FC en la entidad Bankpime, los agentes hallaron toda una serie de recibos en blanco a modo de plantilla que la acusada empleada a su conveniencia, presentando los mismos una tipografía diferente a la original de la entidad bancaria y discrepancias en cuanto a las operaciones consignadas en ellos en relación a las acreditadas por la entidad, apareciendo invertidos los conceptos del Debe y del Haber, y así operaciones que se correspondían con cargos aparecen en la columna del Haber, y al contrario. Encontrando los agentes muchos recibos relativos a periodos en los que no se había realizado ninguna operación bancaria. Concluyendo los agentes que el saldo indicado en los recibos localizados es siempre inferior al saldo real de la cuenta bancaria, coincidiendo las transferencias realizadas a favor de las cuentas de la Sra. Otilia con aquellas denunciadas como indebidas por parte de los patronos y los pagos de cheques camuflados como aquellos que fueron indebidamente librados por cuanto no habían sido suscritos por las personas autorizadas para ello.

Manipulaciones que igualmente fueron apreciadas por los agentes en relación a la cuenta bancaria de la FAC en la entidad Bankinter donde encontraron recibos cuyos datos habían sido manipulados mediante algún programa informático, encontrando discrepancias con los recibos originales entre los años 2001 al 2011, y apreciando toda una serie de cargos en la cuenta de la FAC con destino a las cuentas de la acusada, o en algunas ocasiones, a las cuentas de la Fundación Catalana, sin justificación para ello por no haber sido autorizadas.

Y en relación a la diferencia existente en su informe en relación a la cuantificación total del perjuicio con respecto al señalado por la acusación particular, indicaron los agentes que ello se explica porque ellos habían incluido como fraudulento algunos cheques que posteriormente los patronos habían considerado como autorizado por ellos. Extremo que a su vez fue aclarado por los peritos de la acusación particular y que indicaron que la diferencia también puede deberse a que ellos inician su fecha de analisis en el año 1995, mientras que los agentes la inician en el año 1994. Lo que permite explicar la pequeña diferencia existente entre ambas cuantificaciones.

Y en lo que respecta a los supuestos ingresos de efectivo por parte de Otilia en las cuentas de las fundaciones, no solamente no se han acreditado estos, sino que además la mecánica explicada por el perito en el plenario carece de cualquier lógica, pues se indicaba que se hacían ingresos en efectivo y posteriormente la acusada se expedía un cheque por dicho importe. Operación que no responde a ninguna lógica financiera pues ninguna razón existiría para que un trabajador ingrese dinero en efectivo en las cuentas de la fundación para la que trabaja, para seguidamente expedirse un cheque a su favor, operación para la que no estaba autorizada como ya se ha indicado.

Y en cuanto a la afirmación de la defensa relativa a que no se ha tenido en cuenta que las ganancias recibidas por la familia Otilia no tuvieron su origen en el dinero detraído de las fundaciones, sino en las plusvalías derivadas de las ventas de inmuebles, herencias y compraventas de acciones o rentas, ciertamente no es discutido, por cuanto se encuentra documentado a folio de 2462 de las actuaciones que la acusada junto a su marido, otorgó escritura de constitución de hipoteca en fecha 5 de diciembre de 1998 sobre la vivienda sita en Pasaje Riquers nº 26, y que quedó cancelada en fecha 18 de octubre de 1994, adquiriendo una nueva vivienda en Masnou en fecha 14 de agosto de 2002, cuya escritura obra a folio 2488 de la causa por importe de 390.657,87 euros, constituyendo una hipoteca sobre la misma, según escritura de folio 2499 de las actuaciones por importe de 84.200 euros, que quedó cancelada en fecha 12 de febrero de 2004. Así como que en fecha 1 de octubre de 2003 se suscribió un préstamo personal por la acusada para la realización de unas obras de reforma en su vivienda, la cual achaca a la necesidad de adaptación de la misma a su marido, sin embargo, las obras se producen mucho antes de que aquel sufriera el ictus en el año 2008, como la misma indicó. De este modo, aún cuando la familia hubiera visto incrementado su patrimonio por la herencia que recibió el Sr. Samuel, lo cierto es que las ganancias ilícitas que la misma percibió a través de las detracciones de capital de las fundaciones, necesariamente incrementaron también su patrimonio, con independencia del destino que se hubiera dado a estas. Detracciones que la pericial de la acusación particular cuantificó en un total de 470 operaciones fraudulentas, y que se basaron exclusivamente en las salidas de capital de las cuentas de las fundaciones que, sin tener una causa justificada, tuvieron su entrada en las cuentas bancarias de la acusada, manifestando los propios peritos que habían actuado con gran prudencia a la hora de fijar el importe de las cantidades detraidas e indicando que ellos no tuvieron en cuenta la información de la cartera de valores.

Por tanto, una vez despejadas aquellas objeciones que la pericial de la defensa planteaba en cuanto a las operaciones fraudulentas, a la hora de cuantificar su importe la Sala opta por otorgar mayor credibilidad a la pericial de la acusación particular toda vez que, por su claridad expositiva y la mecánica llevada a cabo para su realización, consideramos que se ajusta a la realidad de las detracciones que durante todo el periodo analizado fueron realizados por la acusada de las cuentas de las tres fundaciones. Así, los propios peritos informaron que llevaron a cabo el analisis de forma totalmente objetiva, realizando un excell donde reflejaron todas las salidas de fondos de las cuentas de las tres fundaciones, y los correlativos ingresos en las cuentas de la acusada, una vez detraidos aquellos pagos que se correspondían con salarios o cantidades autorizadas. Y sin que para realizar dicha cuantificación resulte necesario conocer, pese a la insistencia de la defensa, las cuentas anuales de las fundaciones, máxime cuando como ocurre en el caso de autos, tales cuentas eran elaboradas por la acusada, y las mismas no se ajustaban a la realidad contable de las mismas. Y sin que el hecho de que los patronos no se hubieran percatado con anterioridad de los actos que estaba llevando a cabo la acusada, permita desvalorar las conclusiones de la prueba pericial, por cuanto las alegaciones de la defensa relativas a que un desajuste en las cuentas de las fundaciones puede pasar desapercibido uno o dos años, pero no más, resultan carentes de cualquier indicio acreditativo y en el caso de autos totalmente desvirtuadas a la vista de la documentación obrante en autos y las periciales económicas que sustentan la cuantía defraudada.

Y en lo que respecta a la impugnación de la cuantía establecida como perjuicio ocasionado a la Fundación del Fetge, aunque es cierto que el documento obrante a folio 996 de las actuaciones, fija una diferencia de saldo de 54.044,86 euros, entre el saldo existente a fecha 29 de junio de 1998 y el día 1 de diciembre de 2006 cuando se cierra la fundación, mientras que la cantidad establecida como detraída de dicha fundación es de 87.136,93 euros, sin embargo, los peritos explicaron en el plenario que ello se debe a que al analizar la documentación del año 1987 encontraron nuevas detracciones injustificadas por un total de 33.092,07 euros, que incrementaron el importe de la cantidad inicialmente señalada como sustraída, y que supone la suma de las dos cantidades resultantes de las detracciones documentadas en la causa.

Y del mismo modo documentado estan las detracciones realizadas a la Fundación Catalana por importe de 813.298,46 euros y a la Fundación Agrícola Catalana por importe de 298.920,34 euros.

Todo lo cual arroja un total de 1.199.355,73 eurosa que asciende el perjuicio total ocasionado a las tres fundaciones por parte de la acusada, por cuanto las cantidades que constan ingresadas en sus cuentas con origen en las cuentas de las fundaciones y de forma ilícita son las siguientes: 1.159.709,78 euros fueron ingresados en la cuenta del BBVA; 20.761,30 euros en la cuenta de La Caixa; 12.809,66 euros en la cuenta del Banco Santander; 4.984,39 euros en la cuenta del Banco Mediolanum y 1895,60 euros, en la cuenta de Caixa Catalunya. Excluimos el importe de aquellas cantidades que obran ingresadas en las cuentas de sus hijos por cuanto los mismos no han sido parte en el procedimiento, y se desconoce el origen de tales importes, que son de reducida cuantía (425 y 380 euros respectivamente).

En definitiva, no cabe duda a este Tribunal que la acusada prevaliéndose de su relación laboral como empleada de la Fundación Catalana, y disponiendo de las claves de acceso bancarias y de los talonarios de cheques de las fundaciones para las que prestaba sus servicios, burlando la confianza que los patronos habían depositado en ella, dispuso fraudualentamente en su propio beneficio de los fondos de las tres fundaciones, bien mediante el cobro de cheques al portador o el ingreso en sus propias cuentas, o bien mediante transferencias bancarias que desde las cuentas de las fundaciones realizó a su favor, falsificando para ello tanto las firmas de los patronos y personas que estaban autorizadas para signar aquellos, como las facturas que justificaban los gastos que debían cubrirse con los fondos sustraídos, como la contabilidad que se presentaba a los patronos con el fin de ocultar la verdadera situación financiera de las fundaciones y así perpetuar durante 17 años el saqueo a las cuentas de las mismas en su propio beneficio.

Existe, por tanto, prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, pues toda esta batería de pruebas de cargo, unas más principales otras meras corroboradoras de aquellas, valoradas en su conjunto, llevan a este Tribunal a la convicción sin el menor género de duda y en conciencia ( art. 741LECrim) , de la responsabilidad de la acusada en los hechos que se declaran probados, haciéndola merecedora por ello del reproche social y, por ende, de la correspondiente sanción penal.

TERCERO: Sobre la calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados.

Los hechos que han resultado acreditados son constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal (en la redacción legal vigente en el momento de los hechos) en relación con los artículos 390.1.2 º y 3 º y 74 del mismo cuerpo legal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa agravada previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 del CP, 250.1. 5 º y 74 del Código Penal (en la redacción legal vigente en el momento de los hechos).

Así, dispone el artículo 248 del Código Penal que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Mientras que el artículo 249.1.5º del CP dispone que el delito de estafa será castigado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas'.

Cierto es que el engaño definidor y espina vertebral de la estafa, de conformidad con el art. 248 del Código Penal, puede ser antecedente o subsiguiente, siempre y cuando que sea típico, esto es, bastante o suficiente para generar error en el perjudicado y obligarle a realizar un acto de disposición en su perjuicio que no hubiera realizado, generando lucro ilícito en el sujeto activo y perjuicio económico en el pasivo. A tal efecto el TS tiene declarado con reiteración ( ad exemplum, STS 229/2007, de 22 de marzo ) , que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

De este modo el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, exige la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011 siendo Ponente D.Francisco Monterde Ferrer, todas las demás).

Entiende este Tribunal que los hechos declarados probados han de ser incardinados en el delito continuado de estafa (acogiendo con ello, la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal y alternativa de la acusación particular, así como la calificación efectuada por la defensa, que se adhirió a la calificación efectuada por el Ministerio Público) y no en el delito continuado de apropiación indebida (propuesto como calificación principal de la acusación particular) por cuanto la acusada no era persona autorizada para operar en las cuentas corrientes de las fundaciones, ni tampoco para firmar cheques contra dichas cuenta.

De este modo, al carecer de facultades para ordenar por sí misma transferencias bancarias desde las cuentas de las fundaciones o para firmar por sí misma cheques contra dichas cuentas o para poder realizar todas y cada una de las operaciones dinerarias que se han dejado descritas y con las que logró hacerse finalmente con el dinero procedente de las tres fundaciones perjudicadas, Otilia precisó realizar una labor engañosa y falsaria hacia los patronos de las fundaciones a los que debía presentar mensualmente las cuentas de la fundación en el caso de Fundación Catalana y anualmente a Fundación Agrícola Catalana, falseando dichas cuentas, realizando transferencias entre unas cuentas y otras con el fin de cuadrar la contabilidad, ofreciéndoles así una imagen distorsionada de la realidad económica de las fundaciones, que no les hiciera despertar sospechas y que le permitiera continuar con sus actos defraudatorios durante un largo periodo de tiempo, en el que sus cuentas se fueron incrementando a costa de los fondos de las fundaciones. Y falseando tanto las facturas que debían justificar los gastos que eran autorizados por los patronos y que en realidad no respondían a ningún servicio prestado a las fundaciones, sino a su propio enriquecimiento. Así como falseando las firmas de los cheques que le permitían detraer los fondos e ingresarlos en sus propias cuentas o cobrarlos en efectivo al expedirlos al portador.

Siendo por tanto esta labor engañosa la determinante de cada uno de los actos de disposición perjudiciales que se han dejado descritos, lo que convierte en constitutiva del delito de estafa cada una de estas operaciones fraudulentas.

Asimismo concurre la figura del delito continuado conforme a lo dispuesto en el art. 74.2 del CP. En efecto, la jurisprudencia de la Sala II tiene declarado lo siguiente (por todas, ROJ: STS 4186/2018): 'Realmente la unidad natural de acción se caracteriza por la existencia de varios actos individuales, cada uno de los cuales cumpliría los requisitos del tipo delictivo. Pero al realizarse en una inmediatez espacial y temporal muy estrecha hace que se presenten como un único episodio. (Cfr. STS 559/20 14, de 8 de julio, con cita de la 486/2012 lo resume así: '... en el primer caso (la unidad natural) los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en los que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción, sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado.'

En el caso de autos, las operaciones fraudulentas se realizan de forma continua entre los años 1995 a 2012, de manera que la duración del periodo de tiempo durante el cual la acusada realizó los actos de distracción excluirían la unidad natural de acción, considerándose lo suficientemente largo (17 años) como para romper precisamente esa unidad temporal de acción y situarnos más bien ante distintas actuaciones que deben ser consideradas como un delito continuado.

En lo que respecta a la petición de subsunción de hechos en el subtipo agravado del art. art. 250.1.5º del Código Penal, según la redacción de la L.O. 5/2010, en efecto procede su estimación, por cuanto como se ha indicado el importe indebidamente apropiado por la acusado asciende a la cantidad de 1.199.355,73 euros, excediendo por tanto del límite de 50.000 euros previsto para la aplicación del subtipo agravado, y sin que se requiera en este punto mayor detenimiento argumental pues la propia defensa de la acusado se muestra conforme con la apreciación de esta agravación al adherise a la calificación efectuada por el Ministerio Público.

Igualmente los hechos cometidos por la acusada y en concreto la falsificacion de las firmas obrantes en los cheques expedidos por las fundaciones con el fin de hacerse con las cantidades dinerarias que se documentaban con dichos documentos mercantiles, constituyen sin lugar a dudas un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 en relación con los artículos 390.1. 2 º y 3 º y 74 del Código Penal por el que han formulado acusación tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, y al que se ha adherido la defensa de la acusada.

El delito de la falsificación de documentos mercantiles imputado ( art. 392 CP) exige, por remisión al art 390 y conforme a lo declarado el Tribunal Supremo en sentencias como la 11 de mayo de 1.999, 11 de febrero de 2002, 20 de noviembre de 2.002 o la de 11 de diciembre de 2.003 , la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en el artículo 390C. Penal ; b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva o como dice en la sentencia de 31-1-96 '... cuando la supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento...'); c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la conciencia y voluntad de alterar la realidad; y d) Debiendo además reunir los requisitos para ingresar en el tráfico jurídico, creando un documento de forma deliberada para acreditar en el tráfico jurídico un acto absolutamente inexistente.

En el caso de autos, no cabe duda de la falsedad de los documentos, pues la pericial es contundente, siendo incuestionado el carácter mercantil tanto de los cheques como de las facturas, dada su función y finalidad y así ha sido reconocido por el T.S, entre otras en sentencia de 17 de Marzo de 1987 o la STS de 4 de julio de 2018, siendo Ponente D. Andrés Palomo del Arco, que recogía la sentencia 1209/2003, también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, y ello por tratarse de falsedades mercantiles con vocación de incorporación a expedientes administrativos y con finalidad claramente fraudulenta.

En efecto nos encontramos ante unas falsificaciones instrumentalmente dirigidas a lograr y mantener el engaño continuado que llevaba a las entidades bancarias a ejecutar las salidas de dinero interesadas por la acusada ante la confianza de que se trataba de movimientos que habían sido firmados por las personas autorizadas ante ellas para ordenar tales operaciones, máxime cuando las operaciones estaban amparadas y justificadas con sus correspondientes facturas, en ocasiones falsificadas, que dotaban de aparente regularidad a cada uno de dichos pagos o salidas de dinero.

Siendo evidente que, aún cuando la acusada no hubiera sido la persona que hubiera llevado la falsificacion material de los cheques, fue la persona que facilitó el instrumento físico en el que se estamparon aquellas firmas, por ser la única que disponía del mismo y que lo utilizó en su propio beneficio, teniendo en todo momento el dominio del hecho. Y por ello la doctrina jurisprudencial de manera reiterada ( STS nº 1569/2002, de 27 de septiembre , que cita SSTS de 11/05/1993, 26/04/1997, 1/02/1999 o 26/02/2000, etc.) ha considerado aplicable con carácter general un concepto amplio de autoría en los delitos de falsedad documental. Conforme a dicha jurisprudencia, procede la condena como autor aunque se ignore la identidad de quien llevó a cabo materialmente la fabricación o alteración falsaria del documento, cuando:

A) Conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar a cabo la misma; al no ser el delito de falsedad documental un delito de propia mano sino que puede ser cometido mediante persona interpuesta, debe ser considerado autor de la infracción no sólo quien directa y materialmente realiza la alteración o simulación o documenta la mendacidad, sino también quien consigue que otro lleve a cabo tales acciones haciéndole las indicaciones y facilitándole los medios conducentes al logro del fin falsario ( STS, Sala 2.ª, núm. 1209/2003, de 27 de septiembre ); o

B) Haya dispuesto del 'dominio funcional del hecho', de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción (coautor), con tal que tenga u ostente el condominio del hecho ( SSTS, Sala 2.ª, núm. 146/2004, de 6 de febrero y núm. 146/2005, de 7 de febrero ). Circunstancias que claramente concurren en el supuesto de autos, pues la acusada disponía de los talonarios de cheques y bien ella u otra persona en su nombre, estampo las firmas falsas en los mismos, presentandolos ante las entidades bancarias, para hacerse ilicitamente con los importes recogidos en tales documentos.

Debe apreciarse asimismo la existencia de un concurso medial del artículo 77 del Código Penal entre este delito continuado de falsedad en documento mercantil, y el delito continuado de estafa precedentemente definido, toda vez que la confección y presentación de los cheques falsificados era un medio necesario para el éxito del entero plan defraudatorio, pues sin ellos no se habrían ejecutado los desplazamientos patrimoniales a falta de soporte documental que justificara el mismo. Y sin que la falsedad documental quede absorbida por el delito de estafa por cuanto dicha cuestión ya ha sido resuelta por el T.S., cuando en sentencia de 3 de Octubre de 2005 sostuvo que: '2. La cuestión planteada en este motivo - doctrinalmente polémica- ha sido objeto del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 8 de marzo de 2002, en el que, en contra del criterio defendido aquí por la parte recurrente, se acordó -en relación con los delitos de falsedad y estafa- que 'la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada del artículo 250.1.3 del CP y falsedad en documento mercantil del artículo 292 del mismo cuerpo legal'. Constituyó fundamento del anterior acuerdo la consideración de que el delito de falsedad y el de estafa tienen bienes jurídicos diferentes y que el criterio de absorción del uno por el otro (supuesto concurso de normas - art. 8. 3ª CP) no podía abarcar la total ilicitud de este tipo de conductas; cosa que sucede no solamente en los supuestos de concurrencia de los citados delitos de falsedad y estafa, sino también en los supuesto de concurrir el delito de falsedad con los delitos de alzamiento de bienes, malversación de caudales públicos, prevaricación, apropiación indebida , etc. (v. SSTS de 25 de noviembre de 2000, 1 de febrero y 22 de noviembre de 2002, 7 de abril, 3 de julio, 22 de septiembre y 19 de noviembre de 2003, entre otras).

CUARTO.- Personas criminalmente responsables.

De los citados delitos es responsable, en concepto de autora la acusada Otilia, conforme a los arts. 27 y 28 del C.Penal, por su participación directa, personal, consciente y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran los ilícitos penales indicados.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que no han sido alegados ni por las acusaciones pública ni particular, ni por laa defensa de la acusada.

SEXTO.- Penalidad.

En orden a la determinación de la pena a imponer a la acusada, en primer lugar hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.1.6º del CP, dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que podremos aplicar la pena en toda su extensión, en atención a las circunstancias personales de la acusada y la gravedad del hecho.

De este modo, hemos de considerar que estamos ante dos delitos continuados, de falsedad en documento mercantil y estafa agravada por la cuantía, en relación de concurso medial, de manera que procederemos a fijar la pena que correspondería por cada una de las infracciones por separado, para luego aplicar las reglas del concurso medial y así determiar cual resulta más favorable para la acusada.

Y por lo que a la estafa se refiere, concurre en este caso, como ya hemos dicho, la figura agravada del art. 250.1.5 del CP atinente a que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, fijándose en ese caso en abstracto la pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

Sin embargo, pese a que se trata de un delito continuado conforme a lo ya expuesto, no procede imponer la pena en su mitad superior conforme al art. 74 del CP, teniendo en cuenta que en este caso no resulta de aplicación el número 1 del citado precepto al no superar uno solo de los actos de distracción la cantidad indicada. Lo anterior de acuerdo a la doctrina jurisprudencial expuesta entre otras en la sentencia del T.S. de 22 de julio de 2013, correlativa y consecuente con el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 de dicha Sala que proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Con este acuerdo, se pretendía un doble objetivo, en primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal.

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre).

Por ello el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). Porque ello supondría una vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'.

En el caso de autos, pese a lo abultado de la cantidad sustraida, ninguna de las conductas de defraudación, individualmente considerada, supera por sí sola la cifra de 50.000 euros, por lo que, consecuentemente, no resulta de aplicación la regla 1º del Art. 74 del CP.

De manera que la pena a imponer por el delito de estafa agravada en atención a las circuntancias del caso, y teniendo en cuenta que la acusada carece de antecedentes penales, si bien la cuantía defraudada excede en muchisimo del límite que se ha señalado para calificar el delito en su modalidad agravada, entendemos que debería ser la de 3 años y 6 meses de prisión y 9 meses de multa a razón de 8 euros diarios.

Respecto al delito de falsedad, del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 3º C.p ., la pena base sería la de 6 meses a 3 años de prisión de prisión y multa de seis a doce meses. De nuevo, ante un delito continuado y con la aplicación del art. 74 C.p ., la horquilla penológica la representaría la pena privativa de libertad de 15 meses y un día de prisión a 3 años de prisión. Y en este caso, nuevamente valorando que la acusada carece de antecedentes penales, si bien el gran volumen de documentos falsificados determina la aplicación de una pena superior al mínimo legal, que procede fijar en 1 año y 9 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 8 euros diarios.

Ahora bien, nos encontramos con ambos delitos en relación de concurso medial, por lo que conforme al art. 77.2 C.p en su redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, por ser más favorable para la acusada, se deberá aplicar en estos casos la pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior. Lo que nos llevaría a la aplicación de la propia del delito de estafa agravada, que en su mitad superior vendría representada por el arco de 4 años, 9 meses y un día a seis años. Y dentro de este marco la pena a imponer por resultar proporcionada a la gravedad de los hechos por el importe defraudado y por la duración en el tiempo en el que los mismos se llevaron a cabo, y dada la carencia de antecedentes penales de la acusada, la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 10 MESES A RAZON DE 8 EUROS DIARIOS. Lo cual entendemos que resulta más favorable para la acusada que penar ambas infracciones por separado.

Imponiéndose asimismo la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La cuota de multa se fija en atención a su capacidad económica que en ningún caso se ha acreditado que sea de indigencia o miseria y que justifique una cuota diaria inferior, y se impone la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP, en caso de impago de la sanción pecuniaria impuesta.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.).

En este caso, procede que la acusada indemnice a Fundación Catalana en la cantidad de 813.298,46 euros; a Fundación Agrícola Catalana en la cantidad de 298.920,34 euros y a Fundación Catalana para el Estudio de las Enfermedades del Hígado y Gastroenterológicas en la cantidad de 87.136,93 euros, y con más los intereses legales devengados, conforme a la previsión normativa del art. 576 de la L.E.Civil, al ser estas las cantidades en las que ha resultado acreditado el perjuicio ocasionado a dichas fundaciones por las detracciones de capital que la acusada realizó de sus cuentas, y que ingresó en las suyas propias.

OCTAVO.- Costas Procesales.

Se imponen a la acusada las costas procesales ocasionadas en este juicio,conforme a lo dispuesto en los arts.123 y 124 del C.Penal y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal, con inclusión de las costas procesales devengadas por la Acusación Particular, cuya actuación ha sido relevante en este proceso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Otilia, ya circunstanciada,como autora penalmente responsable de un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles de los art. 74, 392.1 y 390.1.2º y 3º del CP, en concurso medial del art. 77 del CP con un delito continuado de estafa de los art. 74, 248.1 y 2, y 250.1.5º del CP, en su redacción otorgada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de DIEZ MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 8 euros,y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.Penal, en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas procesales generadas en este juicio, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Otilia indemnizará a Fundación Catalana en la cantidad de 813.298,46 euros; a Fundación Agrícola Catalana en la cantidad de 298.920,34 euros y a Fundación Catalana para el Estudio de las Enfermedades del Hígado y Gastroenterológicas en la cantidad de 87.136,93 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legales conforme a lo dispuesto en el 576 de la L.E.Civil,

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que, en su caso, la acusada hubiera estado privada de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra conforme al artículo 58 del CP.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la magistrada ponente en audiencia pública. Doy fe.