Sentencia Penal Nº 38/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 147/2020 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00038/2021

ROLLO Nº 147/20

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma de Mallorca

Procedimiento origen: PA Nº 511/19

SENTENCIA Nº 38/21

Ilmas Sras. Magistradas

Dª Samantha Romero Adán

Dª Gemma Robles Morato

Dª Eleonor Moyá Rosselló

Palma, a 16 de Marzo de 2021.

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de Procedimiento Abreviado 511/2019 procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma, rollo de esta Sala núm. 147/2020 e incoadas por un delito de apropiación indebida al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30-09-2020 por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García, en nombre y representación del acusado Pablo asistido por la letrada Dª Mª Dolores Díez Salinas; siendo partes apeladas la acusación particular ejercida por la Procuradora Dª Begoña Muñoz Vivancos y asistida por el letrado Juan Camacho Peña, así como el Ministerio Fiscal.

Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial ha correspondido su conocimiento a esta Sección por turno de reparto, siendo designada ponente para este trámite, la Magistrada Dña. Eleonor Moyá Rosselló, quien tras la oportuna deliberación, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La resolución recurrida condena a D. Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a d. Rosendo en la cantidad de 13.500euros, y a Luis Angel en la cantidad de 13.500 euros por los daños y perjuicios causados y la cantidad de 750 euros por la cantidad que cada uno de ellos aportó a la Sociedad, más los intereses devengados desde la fecha de la Sentencia. Y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, del que se ha dado traslado a las demás partes, oponiéndose tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular a su estimación, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-El recurso se ha tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo ante este Tribunal.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala se mantienen los declarados como tales en la resolución recurrida, que no se modifican:

'ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha sido privado, a través de su amigo Jose Luis, a finales del año 2013 entró en contacto con Rosendo, letrado de Palma y Luis Angel, que tenía dentro de su círculo de amistades a muchos deportistas con el fin de invertir y montar una sociedad que se dedicaba al marketing online, turismo, deporte y comercio en internet, presentándose Pablo como una persona con gran experiencia en la gestión de recursos informáticos que había conseguido los éxitos del Grupo Melià y otros de éxito, que había sido Gerente en una empresa pública de Aragón, considerando que Mallorca era un enclave idóneo para montar una empresa que se dedicara a estas actividades, acordando crear entre los cuatro una sociedad tras varias conversaciones informales.

En el mes de diciembre y con anterioridad a la constitución de la Sociedad, en un día no determinado pero que se sitúa entre nochebuena y nochevieja, el acusado viajó a Mallorca, de modo un tanto sorpresivo y con la excusa que tenía que ir a Estados Unidos, viaje que quería aprovechar para comprar un software más barato, les pidió a Rosendo y a Luis Angel que le entregaran la cantidad de 6.750 euros que se entregaron en presencia de Jose Luis en el Capuchino de la calle San Miguel de esta ciudad, sin tener en ningún momento intención de adquirirlo, actuando únicamente con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento.

Posteriormente tras la constitución de la Sociedad en fecha 27 de marzo de 2014 les volvió a pedir la entrega de 6.750 euros a Rosendo y Luis Angel que fueron entregados en el restaurante la Sibila de Palma con la misma excusa, sin destinar dicha cantidad a la finalidad por la que se obtuvo.

El acusado en agosto sin aportar a la Sociedad sus correspondientes 13.500 euros y pese a que fue requerido en varias ocasiones por el Sr. Rosendo y por el Sr. Jaime para que justificara documentalmente el gasto del dinero que había realizado con el dinero recibido, no dio ninguna explicación sobre lo que había hecho con el dinero, y pese a ser el administrador único de la Sociedad Mercantil que crearon denominada Dynamic Tourism Systems, S.L, no cumplió con ninguna de las obligaciones básicas tributarias y mercantiles inherentes a dicho cargo, dejando de ser el administrador en septiembre de 2014. El acusado tenía problemas económicos, en concreto un problema con Hacienda y con otros acreedores sin que en el momento de la constitución de la Sociedad hubiera comentado esta circunstancia al resto de los socios.

La Sociedad mentada se creó con la condición de que todos tenían que aportar la misma cantidad de dinero a partes iguales y una vez tuvieran beneficios repartírselos en función de la aportación a la Sociedad por los trabajos realizados, debido a la relación de confianza que generó que eran conocidos entre sí y el hecho de que el acusado fuera un buen amigo de Jose Luis en el que todos confiaban.'

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Pablo condenado en la instancia como autor responsable de un delito de Estafa interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, alegando varios motivos de recurso:

1.-/Vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho defensa, al haberse denegado que el acusado declarase en último lugar, petición expresamente formulada al amparo del art 710 de la Lecr. a lo que añade, la indebida denegación de la diligencia de careo entre el acusado y el testigo Sr. Jose Luis y la permanente actitud inquisitiva de la Juzgadora durante el interrogatorio del acusado.

2.-/Infracción de los artículos 248 y 249 del C.P .al no ser subsumibles en tales preceptos los hechos declarados probados en la sentencia. Sostiene el recurrente que no hubo engaño penalmente relevante, sino que se trató de un negocio jurídico mercantil que el propósito era real y que surgieron discrepancias que condujeron a un conflicto; que no pudo haber nunca una simulación de propósito porque fue la contraparte la que resolvió el contrato.

3.-/Error de valoración en las pruebas, al recoger de forma parcial parte de las declaraciones de acusado y testigos. Esto se evidencia cuando la resolución plasma todas las declaraciones pero la de su patrocinado de forma errónea. Desarrolla el recurso una serie de datos fácticos introducidos por el recurrente que habrían sido erróneamente apreciados en la instancia. Y postula, en definitiva, que quedó acreditada en la instancia una versión alternativa del acusado explicativa de los hechos por los que se le acusa.

4.-/Vulneración del principio in dubio pro reo,relacionado con el anterior motivo, ante la tesis de que lo sucedido es un negocio mercantil; que el recurrente cobró unas cantidades en concepto de honorarios pactados, de que surgieron discrepancias que abocaron a la resolución contractual, lo que conduce a la ausencia de enriquecimiento y ánimo de lucro en la conducta, por lo que debió dictarse un pronunciamiento absolutorio.

La representación de la acusación particular y el Ministerio Fiscalen sus respectivos escritos de impugnación, se oponen a la estimación de todos los motivos de recurso; rechazando la existencia de indefensión material y remitiéndose a los fundamentos de la sentencia que estimas dan adecuadas respuesta al resultado de las pruebas tal y como se desarrollo en el plenario.

SEGUNDO.-Se resuelven en primer lugar las cuestiones procesales, en sentido desestimatorio.

Por lo que respecta a la denegación de la petición de que el acusado declare en último lugar, sin desconocer que de lege ferendaes una cuestión abierta en la doctrina y en la práctica de algunos partidos judiciales, cabe señalar que la legalidad en materia de enjuiciamiento criminal, la ley ( art. 701 de la Lecr.) establece un orden de práctica de pruebas, comenzando por las propuestas por el Ministerio fiscal. Este orden es modificable a instancia de parte cuando el Presidente ' lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad.' Por tanto, en la situación actual no se configura como un auténtico derecho del acusado a ser oído en último lugar.

En el supuesto de autos se desestimó la petición, que se efectuaba por la defensa, sin suficiente concreción justificativa y fue denegada por la Juez al oponerse el Fiscal, por no existir motivos, (lo que no es erróneo ante los términos genéricos en que solicitó). Y esta decisión judicial la ampara la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, que en un recurso de casación, en el que el recurrente alegaba que la Audiencia Provincial no había atendido su petición de declarar, no al comienzo de la sesión, sino una vez practicadas las pruebas recordaba la jurisprudencia seguida en esta cuestión. Nos referimos a la STS 17-03-2009, que cita una anterior sobre el mismo objeto, núm. (663/1999, 4 de marzo) y que recuerda que conforme al art. 701 LECrim es al Tribunal a quien corresponde la última palabra sobre el orden en el que han de practicarse las pruebas propuestas por las partes ('el proceso no lo dirigen las partes sino el juez) y rechaza que 'la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas represente ningún quebrantamiento de forma, ni que ello signifique indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado, estimando que las precedentes constituyen medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera'

Por lo que respecta a la diligencia de careo, ya es cuestionable que quepa fundar el recurso por denegación de prueba, porque no es un medio de prueba propiamente dicho, sino una facultad excepcional que la Ley atribuye al Tribunal sentenciador, art. 729 de la Lecr. ( STS 414/ 2002).

Así, recuerda la STS núm. 1421/2001, de 16 julio que la ley rituaria ' reconoce a favor del órgano judicial que preside el juicio, facultades discrecionales en orden a la admisión de careos en el plenario, pues se trata de un medio de prueba subordinado a otros (las declaraciones de los acusados o testigos) que constituye sólo un instrumento para contrastar y depurar esos otros medios de prueba principales. Parece razonable reconocer aquí una discrecionalidad a dicho órgano judicial que es el único que se encuentra en condiciones de poder precisar la necesidad de este particular medio probatorio. Por eso venimos diciendo que la denegación de un careo no puede ser objeto de recurso de casación ni constituye violación del art. 24.2 CE ( SS. 13-1-1949 , 5-2-1980 , 6-11-1989 , 17-6-1994 y 4-3-1998 , entre otras muchas).

Al carácter subsidiario del careo se refiere la STS 27-4-2017.

En el caso, si bien no podemos concordar que no quepa realizar un careo entre testigo y procesado, pues lo prevé expresamente la Lecr. (art. 713 y 729.1), y ello no impide que en su valoración se ponderen las reglas propias de cada medio probatorio (el derecho a no declarar contra si mismo del acusado), la diligencia se propuso al inicio de las sesiones del juicio oral y se supeditó a mejor criterio de la Juzgadora, luego era lógica su denegación en un momento procesal en el que se ignoraba la procedencia de su práctica, sin que se reprodujera posteriormente, concretando su necesidad a la vista de las manifestaciones efectuadas por los declarantes.

Por último, en cuanto a la actitud inquisitoria del juzgado durante la declaración del acusado, el visionado de la grabación evidencia que en algún momento del juicio se produjo una cierta tensión en el interrogatorio, preguntando la Juez aspectos que no había comprendido en un tono algo falto de la serenidad propia de la función de averiguar lo sucedido según relata el acusado, pero ni ello fue protestado en su momento, ni de reveló una imparcialidad de la Juzgadora (que precisamente pone de manifiesto que la necesidad de clarificar la declaración venia dada por motivos concreto, (el declarante utilizó una metáfora al describir uno de los hechos) y seguidamente explica que desconoce los datos fácticos de las relaciones contractuales y que es necesario su conocimiento para tomar una decisión, añadiendo (de forma expresa se manifiesta) que en modo alguno ha tomado una postura.

Consecuentemente con lo expuesto, el recurso sobre quebrantamiento de forma ha de desestimarse, no estimando el Tribunal que con la actuación del Juzgado se haya infringido normas procesales ni se haya producido indefensión.

TERCERO.- Los motivos de fondose resuelven por el siguiente orden por cuestiones de sistemática procesal.

Por lo que respecta al alegado error en valoración en las pruebas,la parte se queja de insuficiencia probatoria e irracionalidad valorativa, en relación con las pruebas practicadas, todo ello con proyección en el derecho a la presunción de inocencia, por lo que hay que recordar previamente que, el Tribunal Supremo ha señalado (ST 20-01-2017) que ' cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Además, a la vista del cuadro probatorio de instancia (integrado por declaraciones de los socios, y prueba documental en la que se plasman las comunicaciones entre ellos, cuyo análisis pasa necesariamente por los testimonios plenarios al igual que la pericial, documentada y oído el perito en el juicio) cabe recordar que la apreciación de las pruebas corresponde el Juez sentenciador, que además es el único que dispone de la inmediación respecto de pruebas de naturaleza personal, por lo que el órgano competente para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada, debe centrar en su control de su valoración a constatar la existencia de errores de que sean patentes, o bien casos en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o se aparten sustancialmente de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos. La jurisprudencia es reiteradísima y consolidada en este sentido.

En el presente caso, la vulneración de la presunción de inocencia del acusado se basa, sintetizando los argumentos desarrollados en el recurso, en dos errores principales:

-Error valoración declaraciones personales: estima la defensa que la Juzgadora ha apreciado de forma parcial la versión del acusado, frente a los testimonios de los querellantes a los que se atribuye credibilidad (también valoradas parcialmente) por coincidir con el del testigo Jose Luis, pese a que en base a las relaciones previas de los declarantes y sobre todo con el acusado, debieron extremarse las cautelas en la valoración de dicho testimonio.

Hay otros datos fácticos cuya omitidos, como que el recurrente no fue quien tuvo la idea ni solicitó el dinero a los querellantes; existe una confusión entre lo que el acusado Sr. Pablo pactó con Jose Luis y lo que los querellantes creían que pactaban y esto fue debido a la intervención de Jose Luis que era el interlocutor frente a Luis Angel y Rosendo. En este sentido es errónea la valoración del Sr. Rosendo quien en el juicio refirió que 'creyó haber entendido.' Al igual que lo es la del Sr. Jaime, gestor encargado de los trámites y que es testigo de referencia en relación con los pactos societarios.

La consecuencia de todo ello es que no se aprecia de forma correcta en la sentencia la realidad jurídica subyacente. No siendo cierto que el Sr. Pablo exigiera dinero para un software, hecho que no se basa en ninguna prueba que lo corrobore. Tampoco es cierto que no se pactó remuneración de los servicios del acusado, quien no iba a ser socio de la entidad.

Finalmente se pone de manifiesto el ánimo torticero al alegar motivos económicos del acusado.

-Error valoración de pericial de parte, dicha prueba demuestra que el acusado realizó los trabajos de creación de la web, lo que es compatible con la aportación de contenidos por el testigo Jose Luis. Esta intervención la realizó en calidad de persona física no como empresa Dimanet, luego tenía derecho a cobrar dichos honorarios.

En definitiva, relacionando ambos motivos, estima la parte que la correcta valoración de las pruebas debió conducir a no descartar la explicación de los hechos dada por el acusado: que el dinero recibido lo fue como retribución de los trabajos del Sr. Pablo y estos se realizaron, ignorando el motivo por cual se rompe la sociedad, probablemente por interés propios de los querellantes. Y, por tanto, en aplicación del principio in dubio pro reodebió dictarse un pronunciamiento absolutorio.

Expuesto cuanto antecede, el Tribunal tras lectura de la sentencia y su contraste con el visionado el juicio oral estima que ninguna de tales alegaciones pueden prosperar.

Así, constatamos que la Juez de instancia contó con prueba válidamente practicada y con suficiencia incriminatoria de cargo; que no obvia, sino que pondera, en apreciación conjunta del acervo probatorio, la tesis introducida por la defensa en descargo del acusado, (si bien se rechaza al quedar desvirtuada por otras pruebas); y, que, en definitiva, la fundamentación fáctica y jurídica se ajusta al resultado de lo actuado, sin que se advierta la existencia de los errores ni la vulneración del derecho constitucional que han sido denunciados; sin perjuicio de que la parte recurrente hubiera realizado una valoración probatoria distinta a la del juzgador de instancia, que es en realidad a lo que parece dirigirse el recurso interpuesto.

De forma más concreta, partiendo del hecho (admitido) de la recepción del dinero por el acusado, ante las dos tesis planteadas sobre los motivos y circunstancias de dicha entrega, (el Sr. Pablo sostuvo que lo fue como provisión de fondos por sus servicios) el engaño que guio la intención del acusado, (hecho de las acusaciones) se basaba en:

-Una suerte de puesta en escena desarrollada por el acusado, que relataron los tres testigos de forma conteste, estando corroborado por los mails aportado por la defensa, en los que el acusado se atribuye gran y consolidada profesionalidad en el sector.

-Urgencia de petición de dinero para un destino concreto. Coinciden en ello, de nuevo los tres testigos; viendo que en el acto del juicio el acusado ha admitido haber recibido el mail de fecha 21-12-2013 (folio 148) en el que se adjunta la descripción de los costes de los proyectos y en dos de ellos se incluye la mención 'a pagar en USA'. Este mail es redactado por el testigo Sr. Jose Luis pero en él informa a los socios de que es el acusado quien ha descrito cada proyecto y ha cuantificado su coste (folio 148).

-Recepción de dinero en metálico por el acusado y no adquisición del bien pese a requerimientos efectuados.

Tale hechos-base operan a modo de indicios de los que inferir el elemento interno del delito de estafa, el propósito de engañar, como evidencia la lectura de la sentencia (fundamento primero) en la cual, y como ha sido dicho, se consideran acreditados todos estos hechos, mediante de la valoración de pruebas personales, las contestes declaraciones de ambos perjudicados corroboradas en cuanto a extremos relevantes por el Sr. Jaime, y por el Sr. Jose Luis y por la documental aportada.

Así, se consigna lo dicho por cada uno de los intervinientes, de forma coincidente con lo manifestado en el juicio tal y como se comprueba en la grabación, no apreciando la sesgada valoración de la que se queja el recurrente. Y seguidamente se incluye un juicio valorativo sobre dicho acervo que debe ser calificado de racional y concorde con la lógica y la experiencia humana, además de respetar los criterios de valoración en relación con la versión del acusado, al introducir hechos en su descargo, no acreditados o realizar manifestaciones incoherentes (citamos textualmente de la sentencia: el acusado no ha dado una versión lógica ni creíble de lo ocurrido:

'Negaba lo que resultaba evidente porque por un lado decía que no había pedido dinero a Rosendo y Luis Angel y por otro, admitía que el dinero se lo había quedado él ya que era en retribución de su trabajo'

Decía que podía justificar los gastos y en cambio no aportó ni una factura al gestor ni a la causa para justificar los desembolsos que había realizado, diciendo en el acto del juicio que podía aportar facturas aunque eran pequeñas cantidades, cuando de todos es conocida que tenía que haberlos aportado antes del juicio o al inicio, señalando el Sr. Jaime que en numerosas ocasiones le requirió para que le aportara documentación y no lo hizo

Además de añadir otros aspectos fruto de su valoración conjunta con el resto de pruebas, sin que podamos concordar las alegaciones del recurrente de que se valora sesgadamente la declaración del Sr. Pablo, viendo que la sentencia no omite valorar la tesis de descargo, plasmando el relato de los hechos que mantiene el acusado, si bien, en su contraste con el resto del acervo probatorio enumera una serie de factores por los cuales no le otorga credibilidad. Así:

- Sostuvo que tenía derecho a retribución por sus servicios como persona física, pero Jose Luis no corrobora que el dinero entregado por los querellantes fuera como retribución de servicios de Sr. Pablo (min. 12:37 segundo video). Todas las partes coinciden en que la aportación de Jose Luis y Pablo era mediante trabajo, y que sólo se retribuirán servicios en el futuro. Ello coincide con la mención en el mail (folio 147).

- El testigo Sr. Jose Luis tampoco corrobora la concreta expresión que el acusado relató en el juicio (manifestando que exigió a Jose Luis 'un filtro' ), en referencia a una provisión de fondos. Esta argumento no consta en las contestación que da el acusado a los querellantes. Siendo lo lógico de haber sido cierto que el primer mail, contestara que había acordado con Jose Luis una provisión de sus trabajos y que probablemente era un malentendido.

- El motivo que justificó la urgencia en la entrega del dinero lo refieren los tres testigos declarantes. El acusado es el único que lo niega. El testigo Jose Luis corrobora la versión conteste de los querellantes. En el testimonio del Sr. Jose Luis, se aportan detalles concretos sobre la alegada urgencia (al referir que Luis Angel no lo llevaba cuando acudió a la cita y tuvo que ir a buscarlo).

Es un criterio seguido de ordinario en la ponderación de testimonios el de la mayor credibilidad de los coincidentes, máxime si como en este caso constan corroboradas otras de sus manifestaciones por documentos y prueba externa, (testimonio de Jaime).

- El acusado no acredita los gastos que dice haber realizado en el momento histórico en el que estos debían hacerse. Y este déficit ha de relacionarse con el criterio de facilidad probatoria, partiendo de que el dinero iba a un concepto muy concreto, sencillo de acreditar con la factura del software.

Es cierto que la sentencia, en el relato de hechos probados plasma el acuerdo de los socios participar con dinero a partes iguales, y esto no es del todo correcto, ya que lo que quedó acreditado(así lo dijeron los testigos y ese refleja en los mails) es que los querellantes aportaban dinero y el acusado y Jose Luis participaban con trabajos hasta el valor de la aportación, igual a la de los inversionistas, pero ello no es relevante en relación con el hecho nuclear del delito, que se basa en el hecho probado de que el acusado dijo que necesitaba urgente el dinero para un fin concreto al que no lo destinó.

Aunque si incide de algún modo en la credibilidad de su versión pues desde la tesis de aportación de servicios informáticos procedentes de otra empresa, ocurre que estos tampoco han sido acreditados (tanto los gastos anteriores, como su valor) de forma que pudiera valorarse que la aportación estaba colmada y entrar a valorar si el gasto 'sobrevenido y necesario' podía tener alguna justificación; pero lo cierto es que tampoco esta aportación en servicios anteriores esta acreditada (el mail aportado por el propio acusado al pdf 41 del Ac 58 se le requiere para que los justifique ).

-La documental aportada por el acusado tampoco corrobora que fuera Luis Angel quien sugiere el pago de la aportación en efectivo para no declarar el IVA (veáse, por ejemplo, pdf 14 del Ac 58) en el que el testigo Jose Luis dice que es el Sr. Pablo quien sugiere la entrega en efectivo.

-La tesis del acusado no se corrobora por sus actos posteriores, no habiendo quedado explicado por que no aporta facturas de los servicios que decía aportar a la sociedad, para poder llevar la contabilidad. No podemos acoger los argumentos del recurso al poner de manifiesto que el acusado solo estuvo como administrador escasos meses, por cuanto carece de virtualidad exculpatoria. Se trata de los meses iniciales en la constitución de una sociedad, en los que la actividad para dotar de verdadera configuración legal a los acuerdos es mucha y depende del administrador (ratificación de la escritura para habilitar la cuenta, llevanza de contabilidad gastos iniciales, etc...). Y la actitud del acusado durante este periodo, por ejemplo demorando la ratificación de la escritura, casa con la intencionalidad que declara la sentencia.

En definitiva, aun pudiendo llegar a aceptar una entrega de dinero en efectivo por los inversionistas, con la intención de presentar posteriormente las facturas, para demostrar dicha intención se hace imprescindible que ello sea así, y que a posterioriexistan documentos que adveren estos gastos por el concepto comprometido. De lo contrario la lógica impone valorar como hace la Juzgadora que si no se han aportado es que no existen, y si no existen es que el dinero entregado no fue destinado a las finalidades que dijo el acusado. Si a ello añadimos las circunstancias en las que se logra la disposición del dinero (con la excusa de la urgencia), los hechos relatados por Jose Luis sobre que el acusado pasaba por dificultades económicas (los cuales, vino a admitir el Sr. Pablo, relatando la visita de una acreedor a su casa) y sus actos posteriores al no dar forma a la sociedad ni justificar la compra del software, se obtiene como inferencia lógica que no se tuvo intención de llevar adelante tal adquisición y fue una excusa para lograr efectivo, cruzando la barrera del dolo civil y quedando colmado el engaño típico de la estafa, tal y como razona la sentencia de instancia.

Finalmente, en tal contexto probatorio, la Sala no puede acoger la tesis de la errónea valoración de la pericial aportada por la defensa, ya que las razones que explica la Juez para basar su ausencia idoneidad para probar la tesis de la defensa existen y se evidenciaron en el transcurso de la declaración del Sr. Valeriano: No se puede firmar la autoría de los ficheros; hay visitas en la web pero no respuestas a estas visitas; del año 2014 al 2016, periodo durante el cual debía desarrollarse la web no hay actividad. A ello añadimos que esta tesis tampoco la corrobora el testigo Jose Luis, quien aporta documentalmente trabajos de contenido en la web que hizo el propio testigo, conformando todo ello un cuadro probatorio que impide dar por cierto que el acusado desarrollara los trabajos. Lo cual por otra parte no deja de ser contradictorio, con el hecho también alegado de que tenía que aportar trabajos previos con los que ya contaba. Lo que también parece era sencillo de probar, con las facturas de dichos trabajos.

Consecuentemente el motivo se desestima.

II.-/Mantenido el relato fáctico, tal y como se declara probado el segundo de los motivos, por infracción de los artículos 248 y 249 del C.P .ha de ser igualmente desestimado.

Por lo razonado previamente, no pueden acogerse ante esta alzada, la tesis del recurrente al decir que no hubo engaño penalmente relevante, sino que se trató de un negocio jurídico mercantil que el propósito era real y que surgieron discrepancias que condujeron a un conflicto; que no pudo haber nunca una simulación de propósito porque fue la contraparte la que resolvió el contrato.

Y no pueden acogerse porque mantenido el relato factico tal y como ha sido declarado probado, éste contiene la expresión de hechos claramente subsumibles en tales preceptos, ' el mes de diciembre y con anterioridad a la constitución de la Sociedad, en un día no determinado pero que se sitúa entre nochebuena y nochevieja, el acusado viajó a Mallorca, de modo un tanto sorpresivo y con la excusa que tenía que ir a Estados Unidos, viaje que quería aprovechar para comprar un software más barato, les pidió a Rosendo y a Luis Angel que le entregaran la cantidad de 6.750 euros que se entregaron en presencia de Jose Luis en el Capuchino de la calle San Miguel de esta ciudad, sin tener en ningún momento intención de adquirirlo, actuando únicamente con la finalidad de obtener un ilícito enriquecimiento.' ;explicando la sentencia los elementos de la estafa y descartando que se trata de un supuesto de mero incumplimiento contractual, ante la existencia de una ideación para lograr efectivo, que se desarrolla desde el propio inicio de la relación contractual, evidenciando la relación de actos anteriores, concomitantes y posteriores al acto de disposición que fue un ardid para lograr el efectivo; ardid que tuvo lugar el marco de un negocio mercantil, pero ello no impide apreciar el delito de estafa , si concurren todos los elementos, como admite nuestra jurisprudencia, muy extensa, en el ámbito de los negocios jurídicos criminalizados.

El motivo, por ello, se desestima.

III.-/Finalmente, por lo que respecta a la inaplicación del principio in dubio pro reo, el recurso tampoco puede tener favorable acogida.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 936/2006 de 10-10, (entre otras) se trata de un principio que solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 [ RJ 1993 , 1885] , 5.12.2000 [ RJ 2000 , 10165] , 20.3.2 002 [ RJ 2002 , 4935] , 18.1.2 002 [ RJ 2002 , 5296] , 25.4.2 003 [ RJ 2003, 5247] ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.'

Doctrina de aplicación a nuestro caso.

CUARTO.-No advirtiéndose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procederá declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTAS las precedentes consideraciones, las disposiciones normativas citadas, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado D. Pablo contra la sentencia de fecha 30-09-2020 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma en su procedimiento abreviado 511/2019 , resolución que se confirma, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, así como a los ofendidos y perjudicados pese a que no se hayan mostrado parte en la presente causa, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS MACEIN RODERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.