Sentencia Penal Nº 38/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 3/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00038/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA.
Rollo: ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000003 /2018
Órgano procedencia: JDO.PRIMERA INST. /INSTRUCCION nº 005 de CEUTA
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000003 /2018
SENTENCIA
Ilma. MAGISTRADA Dña. ROSA MARÍA DE CASTRO MARTÍN
En CEUTA a diecinueve de abril de dos mil dieciocho
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta, ha visto en grado de
apelación, sin celebración de vista pública, el procedimiento de referencia, siendo partes en esta instancia,
como apelantes Eva María y Amelia , representados y defendidos por el letrado D. Juan Olmedo Alguacil,
y como apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juez de Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta, con fecha 18 de enero de 2018, dictó sentencia en el Juicio por delitos leves del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: ' ÚNICO. - Entre las 19:00 horas del día 31/12/2017 y las 12:00 horas del día 01/01/2018 aprovechando que el usufructuario de la vivienda sita en POBLADO000 Grupo NUM000 Nº NUM000 de Ceuta llamado Ambrosio se ausentaba, las denunciadas Eva María y Amelia se metieron en su interior ocupándola, forzando previamente la cerradura.'

SEGUNDO. - La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Eva María y Amelia como autoras responsables de un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 90 días a razón de 5 euros de cuota diaria, lo que hace total de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 EUROS) con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP y al pago de las costas procesales que se hubieran causado.

Las denunciadas habrán de proceder a su desalojo como fecha máxima el día 15 de febrero de 2018. Caso de que no lo hagan se procederá a su lanzamiento con auxilio de la fuerza pública sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda pedirlo como medida del artículo 13 LECr .'

TERCERO. - Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Eva María Y Amelia , que fue admitido en un solo efecto, y practicadas las diligencias oportunas, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se registraron, se formó el rollo de Sala y se turnaron de ponencia.

No habiéndose propuesto diligencias probatorias y al estimarse innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida, modificándolos por los siguientes: El día 1 de enero de 2018, las denunciadas Eva María y Amelia , sobre las 12 de la mañana, acudieron a la vivienda de la que es usufructuario Ambrosio , sita en el POBLADO000 Grupo NUM000 , nº NUM000 de Ceuta, donde se encontraban otras personas -una de las cuales afirmaba haber 'comprado la llave'- y no su poseedor, quien llegó posteriormente, siéndole franqueada la entrada y ante la presencia de terceras personas, acudió a la policía donde denunció los hechos.

No se ha acreditado que las denunciadas estuvieran en tal vivienda con intención de ocupar la misma contra la voluntad de su poseedor, ni que de hecho permanecieran en la misma con ánimo de permanencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Por el letrado D. Juan Olmedo Alguacil se ha interpuesto recurso de apelación en nombre de sus representadas Eva María y Amelia contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2018 en los autos de Delito Leve nº 3/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de los de Ceuta que las ha condenado como autoras responsables de un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 CP , solicitando la absolución de las mismas en base a los siguientes motivos, expuestos resumidamente: 1. De la prueba practicada quedó acreditado que ninguna de ellas necesita ocupar inmueble alguno y nada puede deducirse del informe policial; que la abuela de Eva María compró la llave de esa vivienda y ellas sólo fueron a interesarse por el tema, por lo que efectivamente recocieron que estaban en la vivienda sobre las 12:35h., sin que se haya practicado más actividad probatoria por parte de la acusación por lo que no se ha podido acreditar la comisión de delito alguno de usurpación y nos hallamos ante conjeturas, presunciones y no ante verdaderas pruebas sobre las que pueda sustentarse una condena por lo que debe prevalecer el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

2. No existe en este caso uno de los requisitos necesarios para poder apreciar el delito de usurpación, esto es, la vocación de permanencia.

3. Principio de intervención mínima del derecho penal. En este caso, dada la ausencia de permanencia, la conducta de las apelantes no puede ser merecedora de reproche penal, puesto que la ocupación no ha superado las tres o cuatro horas. Sin vocación de permanencia es imposible la concurrencia de dolo.

4. Desalojo y lanzamiento. No procede por cuanto las denunciadas no están en la vivienda.

El Ministerio Fiscal, en informe de la Sra. Felisa , ha impugnado el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia en sus concretos términos, al considerar que no existe el error en la valoración de la prueba que se denuncia.



SEGUNDO. - Debemos considerar que el bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, por consiguiente, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC , sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas. (En estos términos se pronuncia entre otras la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 18-11-2003).' Además, según recogen las STS 5169/2014 de 12 de noviembre , STS 143/2011 de 2 de marzo y otras muchas sentencias de las Audiencias Provinciales, el delito de usurpación en su modalidad no violenta, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia .

En este sentido la STS 143/2011 de 2 de marzo , destaca que: 'La modalidad delictiva admite la ocupación por cualquier método e incluye incluso el forzamiento de cerraduras o candados, porque lo relevante, a los efectos de la protección, es que se trata de locales o viviendas no habitadas.' b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea) .

Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas a ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el sujeto activo de la ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión .

En buena lógica, no podrán quedar subsumidos en el tipo penal: los arrendatarios que dejan de pagar la renta y siguen ocupando la vivienda.

los subarrendatarios en arrendamientos no consentidos.

los precaristas.

los arrendatarios de una habitación, que arriendan al arrendatario sin consentimiento del arrendador.

En definitiva, quedan excluidas del precepto penal aquellas personas que acceden al inmueble de buena fe. El art. 433 CC reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide y poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario. Asimismo, de conformidad con el art. 434 CC , la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor le corresponde la prueba. En esto supuestos, el cauce adecuado serán las acciones previstas en el ordenamiento civil para la protección de la propiedad o la posesión, concretamente el juicio verbal de tutela sumaria de la posesión por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute del art. 250.1.4º LEC y el juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos, del art. 250.1.7º LEC .

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación ilegítima por parte del titular del inmueble, previa o posterior al acceso ilegítimo .

Es preciso que el denunciante acredite en el acto del juicio oral la ausencia de consentimiento para que los ocupantes se mantengan en el inmueble. En este sentido se pronuncia el TS en la Sentencia 143/2011 cuando dice: 'En el relato de hechos probados no existe la más mínima referencia a una ocupación en contra de la expresa y directa prohibición del titular, ni tampoco una permanencia en contra de la voluntad que, únicamente, se exterioriza en la fecha de la interposición de la querella y ni siquiera se ha solicitado ninguna diligencia para recobrar la posesión hasta el momento de la vista oral.' e) Que el sujeto activo sea consciente de la ajenidad del bien y ausencia de autorización o manifestación de la oposición del titular .

La AP de Madrid en sentencia de 15 de junio de 2009 absuelve a la acusada del delito de usurpación imputado, pues la propietaria de la vivienda, con su falta de actuación, había venido a tolerar que la acusada viviera en ella, no quedando acreditado el elemento típico del tipo de la usurpación, de voluntad contraria del titular. Igualmente, en la reciente SAP Madrid de 21 de junio de 2016 (Sección 16 ª), la AP confirma la absolución por delito de usurpación, afirmando que no cabe condena si subsisten dudas razonables de la concurrencia de dolo del autor, lo cual abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio. Se trata de un delito doloso que no admite la imprudencia y exige conciencia de la ajenidad del bien, no contar con la autorización del poseedor u ocuparlo a sabiendas de la negativa expresa de que continúe la situación.

También es importante tener en cuenta que, si el ocupante accedió a la vivienda con buena fe, nos podemos encontrar con un error invencible que impediría su culpabilidad, de conformidad con lo establecido en el art. 14.1 y 3 CP .



TERCERO. - A tenor de la doctrina que se acaba de exponer, esta Sala, dentro de la función revisora que corresponde a esta segunda instancia, valorando de nuevo la prueba practicada en el plenario, consistente únicamente en la declaración del denunciante y de ambas denunciadas propuesta por el Ministerio Fiscal, ya que el resto de la propuesta por la defensa como prueba de descargo ha sido inadmitida sin protesta o formulación de recurso alguno, no habiendo sido tampoco reiterada en esta alzada, considera que no se ha conseguido desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que ninguna prueba de cargo puede deducirse de lo actuado que permita sostener una sentencia condenatoria respecto de ninguna de las dos denunciadas, teniendo en cuenta que no ha resultado acreditado que se forzara la cerradura; que el propio denunciante sólo reconoce a una de las denunciadas, sin que pueda afirmar que entró en la vivienda forzando ella la cerradura; que admite que había al menos 4 o 5 personas en la casa; que no especifica cuando entraron en la vivienda ni quien inicio la ocupación ilegal y que no sabe quien permanece o no en el inmueble, unido a la declaración de las denunciadas, quienes afirman que sólo fueron allí de visita al conocer que la abuela de Eva María había 'comprado la llave' y no permanecieron por mucho tiempo en la vivienda aunque se encontraban en la misma cuando llegó el denunciante. Ambas versiones son compatibles entre sí y ambas también perfectamente creíbles, sin que puedan resultar suficientes para tipificar un delito leve de usurpación de bien inmueble del artículo 245.2 CP por el que vienen condenadas, por lo que indudablemente procede la estimación del recurso y con ello la absolución de las denunciadas.



CUARTO. - Ante el sentido de esta resolución y de acuerdo con lo previsto en el artículo 240 LECrim .

las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada, han de ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

- Se estima el recurso de apelación formulado por el letrado D. Juan Olmedo Aracil, en no mbre y representación de Eva María y Amelia contra la sentencia dictada el día 18 de enero de 2018 en el procedimiento por delito leve nº 3/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de lo de Ceuta que se revoca, absolviendo a las denunciadas del delito por el que venían condenadas.

- Se declaran de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.