Sentencia Penal Nº 376/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1373/2004 de 08 de Marzo de 2006

El artículo 189.1 a) (en versión dada por LO. 11/99) castiga la utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas pornográficos, habiendo aplicado la Audiencia esta segunda modalidad. Ahora bien, tiene razón el recurrente cuando argumenta que la imagen de un desnudo "no puede ser considerada objetivamente material pornográfico" , recogiendo literalmente lo dicho en la STS. 1342/03, porque , efectivamente, aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el Código Penal, lo cierto es que comporta, como señala el Ministerio Fiscal en su informe , un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas , lo que no puede predicarse sin más de un desnudo, luego en la medida que en el hecho probado no se especifica dicho contenido de obscenidad o impudicia resulta insuficiente para subsumir los hechos en el delito por el que han sido calificados. Es cierto que el Fiscal, que acoge la doctrina anterior, entiende que en este caso además de las fotografías se realizaron "grabaciones en vídeo", considerando que ello constituye "un plus en la acción que el acusado llevó a cabo". Sin embargo, la grabación desprovista de contenido obsceno debe llevarnos a la misma conclusión, puesto que el hecho de que la imagen sea en movimiento no implica por sí solo la existencia del elemento pornográfico.