Sentencia Penal Nº 374/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 113/2018 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 10ª

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 113/2018

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4658/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM

Ilmas Srías.

Dª. MONTSERRAT COMAS D'ARGEMIR CENDRA

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

En Barcelona, a 11 de junio de 2021.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 10, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número 113/2018, dimanantes de Diligencias Previas número 4658/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 10 de BARCELONA, por presuntos delitos de alzamiento de bienes, estafa procesal en grado de tentativa, y estafa procesal en grado de tentativa en concurso con falsedad en documento mercantil, contra los acusados:

Gregorio, en libertad provisional por esta causa, bajo la defensa letrada de Dña. Mónica Benages Pardo, y representado por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón;

Dª. Modesta, en libertad provisional por esta causa, bajo la defensa letrada de D. Begoña Blasi y representada por Procuradora Dña. Silvia Alejandre Díaz;

D. Ildefonso, en libertad provisional por esta causa, defendido por Letrado Sr. Jorge García-Coca Castro y representado por Procurador D. Rafael Ros Fernández;

Dª. Paula, en libertad provisional por esta causa, defendida por Letrado Sr. Jordi Zorrila Mir y representada por Procurador D. Santiago Royuela Padrós;

D. Joaquín, en libertad provisional por esta causa, defendido por Letrado D. José Manuel González González y representado por Procuradora Dña. Rocío Fernández Prat;

D. Julio, en libertad provisional por esta causa, defendido por Letrado D. Francesc Xavier Bigas Campas y representado por Procuradora Dña. María Carmen Fuentes Millán;

D. Leandro, en libertad provisional por esta causa, defendido por Letrado D. Francisco Javier Petrús Borrás y representado por Procurador D. Daniel Collado Matillas; y,

D. Luis, en libertad provisional por esta causa, defendido por Letrado D. José Antonio Gilabert Delgado y representado por Procuradora Dña. María Gallardo de la Torres.

Ejercita la acusación particular D. Jose Ignacio y la mercantil MARPAL MEDIC, S.L., representadados por el Procurador D. Pedro Moratal Sendra y bajo la dirección Letrada de D. José Luis Jori Tolosa.

Interviene el Ministerio Fiscal y solicita la absolución de los acusados.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente Sala se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Diligencias Previas núm. 4658/2010, en el que la acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: a ) un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal, del que considera autor al acusado D. Gregorio y a las acusadas Dña. Modesta y Paula, cooperadoras necesarias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y por el que solicita la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 50 euros para Gregorio y la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 30 euros para Modesta y Paula; b) un delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, del art. 248 y 250.7º del Código Penal en relación con el art. 62 del Código Penal y los artículos 390.1.2 y 77 del Código Penal, de los que considera responsables en concepto de autores a Gregorio y Ildefonso, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y para quienes solicita la pena de tres años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 50 euros; c) un delito continuado de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º del Código Penal en relación con art. 74.1 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor a Gregorio y en concepto de cooperadores necesarios a Joaquín, Julio y Leandro, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y por el que solicita para Gregorio la pena de cuatro años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 50 euros, y para Joaquín, Julio y Leandro, la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de 18 meses a razón de 30 euros diarios; y, d) un delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, del art. 248 y 250.7º del Código Penal en relación con el art. 62 del Código Penal y los artículos 390.1.2 y 77 del Código Penal, del que considera responsables en concepto de autores a Gregorio y Luis, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, y por el que solicita la imposición de pena de dos años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 50 euros para Gregorio y de 30 euros para Luis. Y la condena en costas de todos los acusados.

En concepto de responsabilidad civil, que los acusados, responsables civiles subsidiarios y partícipes a título lucrativo, indemnicen de forma conjunta y solidaria al Sr. Jose Ignacio en la cantidad de 287.361,59 euros. Considera responsables civiles subsidiarias las sociedades BORDETA 33, S.L.; INVESTFALCUS, S.L.; y GLADYS INFORMACIÓN TURÍSTICA SUBARRIENDO ESPACIOS APARTAMENTOS, S.L. Considera partícipe a título lucrativo a UNION CALL, S.A.

El Ministerio Fiscal considera que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicita la absolución de todos los acusados.

SEGUNDO.- La defensa de Dª. Modesta presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución.

La defensa de D. Luis presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución. Por Auto de fecha 4 de febrero de 2021 D. Luis fue declarado en situación de rebeldía.

La defensa de D. Gregorio presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución.

La defensa de D. Leandro presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución.

La defensa de D. Julio presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución. Por Auto de fecha 25 de enero de 2021 se declaró extinguida la responsabilidad penal de D. Julio por fallecimiento.

La defensa de D. Joaquín presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución. Por Auto de fecha 25 de enero de 2021 se declaró extinguida la responsabilidad de D. Joaquín por fallecimiento.

La defensa de D. Ildefonso presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución.

La defensa de Dª. Paula presentó escrito de conclusiones provisionales en el que solicita la absolución.

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TERCERO.- Dictado Auto de Admisión de Pruebas, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

No compareció al acto de juicio oral la acusada Paula sin causa justificada. Sí lo hizo su letrado defensor y representante técnico. Conferido traslado a las partes, el Ministerio Fiscal interesó la celebración de juicio para el resto de acusados; la acusación particular no se opuso a la continuación; la defensa del Sr. Gregorio, solicitó la suspensión por criterio de unidad de acto y puede haber motivos justificados para su incomparecencia; la defensa de la Sra. Modesta, solicitó la suspensión por la incomparecencia; la defensa del Sr. Ildefonso solicitó la continuación de la vista; la defensa del Sr. Leandro interesó la continuación del procedimiento y la defensa de la Sra. Paula solicita la suspensión por desconocer el motivo por el que no ha comparecido. La Sala acordó, conforme a lo dispuesto en el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, continuar adelante con la celebración del juicio para los acusados presentes, dejando pendiente el enjuiciamiento de los hechos en lo que se refiere a la participación concreta de la acusada no comparecida. Ninguna de las partes personadas formuló protesta.

CUARTO.- La acusación particular, modifica conclusiones en hecho cuarto respecto de Luis en rebeldía, retira la acusación (hecho 4ª delito d), recibos aportados por Luis. Respecto del hecho 2, calificación alternativa a la estafa procesal califica por delito del art. 396 CP, aportación de documento falso a procedimiento. Resto se elevan a definitivas. En la quinta, si fuera la alternativa interesa pena de un año de prisión para Gregorio y Ildefonso.

El Ministerio Fiscal y las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Mónica Aguilar Romo, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona dictó sentencia de 17 de abril de 2002 (Menor Cuantía 397/1998A) en la que dio validez a contrato de opción de compra entre MARPAL MÉDIC, S.L. y EL ZOPILOTE, S.L. sobre dos fincas, una el piso décimo puerta segunda de la escalera B, de la Ronda General Mitre de Barcelona, nº 17, y plaza de garaje en el sótano del edificio, y otra, el piso cuarto, puerta segunda, de la Avenida República Argentina de Barcelona, número 168. En ejecución de dicha sentencia, el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona otorgó escritura pública de compraventa ante Notario, el 23 de enero de 2003.

Dicha escritura de compraventa no pudo acceder al Registro de la Propiedad toda vez que la titularidad de los bienes transmitidos había pasado a ser de otra sociedad, INVESTFALCUS, S.L., administrada por Modesta. Sobre dichas fincas, se había constituido carga hipotecaria con la entidad CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SU MEDITERRANEE, SUCURSAL EN ESPAÑA y se había transmitido a la sociedad VIGAL INVERSORA, S.L. administrada por la Sra. Paula.

Para hacer valer sus derechos, MARPAL MÉDIC, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario frente a las tres últimas mercantiles mencionadas, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona, Juicio Ordinario número 698/2006, que concluyó con sentencia de 9 de octubre de 2007, confirmada por la Audiencia Provincial, Sección 19, en sentencia de 26 de septiembre de 2008, que declaró bien ejercitada en tiempo y forma la opción de compra por MARPAL MÉDIC, S.L., a pasar por las declaraciones y a VIGAL INVERSORA, S.L. a otorgar escritura pública de compraventa. En ejecución de la misma, en fecha 21 de junio de 2010, el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona otorgó, en nombre y representación de VIGAL INVERSORA, escritura de compraventa a favor de MARPAL MÉDIC, S.L. sobre las fincas, ante Notario Sr. Joan Carles Ollé Favaró.

En dicha escritura se incorpora comunicación de abogado que actúa en defensa de la compañía BORDETA 33, S.L. y comunica su derecho a ejercitar derecho de adquisición preferente, en calidad de inquilina sobre la finca sita en Ronda General Mitre, 17, escalera B, 10º 2ª, y la plaza de aparcamiento, en virtud de contrato de arrendamiento de 2 de marzo de 1993, supuestamente celebrado entre Alicia, como administradora única de la empresa EL ZOPILOTE, S.L. y Candido, en nombre y representación de BORDETA 33, S.L.

En fecha 27 de julio de 2010, BORDETA 33, S.L., con la representación de su administrador, Ildefonso, interpuso demanda de retracto contra MARPAL MÉDIC, S.L., con apoyo en el referido contrato de arrendamiento, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 33 y que desestimó la demanda por entender que dicho arrendamiento era un negocio simulado absolutamente.

Por escritura de 22 de mayo de 2009, Modesta, en nombre y representación de INVESTFALCUS, S.L. vendió a la mercantil GLADYS INFORMACIÓN TURÍSTICA, SUBARRIENDO DE ESPACIOS Y APARCAMIENTOS, S.L., representada por Julio, ocho plazas de garaje en la Gran Vía de Barcelona, un local vivienda en la calle Bordeta número 29, un local en calle Bordeta número 31 y un local en calle Bordeta número 33, cuyo precio se corresponde con las deudas pendientes que son asumidas por la parte compradora.

Por escritura de 29 de mayo de 2009, Modesta, en nombre y representación de INVESTFALCUS, S.L. vendió a la mercantil GLADYS INFORMACIÓN TURÍSTICA, SUBARRIENDO DE ESPACIOS Y APARCAMIENTOS, S.L., representada por Joaquín y Leandro, como administradores mancomunados, quince plazas de aparcamiento en la calle Sagristans número 7 de Barcelona cuyo precio se paga mediante asunción de deudas y embargos por la compradora.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Acusación Particular. Aporta Auto y Decreto de Juzgado de Primera Instancia 39 de condena en costas a sociedad INVESTFALCUS que se reclama como responsabilidad civil. Y también del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de costas en el procedimiento de acción de retracto a que se refiere la querella.

Defensa de Gregorio, aportación como prueba documental de Auto de Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona DP 3779/201, que declara prescripción para Gregorio y Paula. Alega cosa juzgada y prescripción del hecho número 1 (a) del escrito de conclusiones provisionales. La acusación por alzamiento de bienes deriva de un documento supuestamente falsificado en el procedimiento de opción de compra. La Sección 10, en fecha 25 abril 2010, folio 227, dictó absolución de los acusados del delito de falsificación. Es cuestión juzgada. Actuación procesal maliciosa de la acusación particular. Prescripción del delito de alzamiento de bienes relatado en antecedentes y hecho primero por la supuesta transmisión de Zopilote de inmuebles sobre los que había opción de compra, a Investfalcus y luego a Vigal, folio 115 sentencia civil del juzgado 39. Ultimo acto dispositivo sería de 28 febrero de 2006 y la querella es de 2010 pero el juzgado la rechaza, folio 142, se recurre en apelación y la Audiencia Provincial, en mayo de 2011, revoca y ordena admitir, folio 167. En agosto de 2011 se acuerda cumplir lo ordenado y la imputación formal, folio 172. Han transcurrido los cinco años. Es lo que dice el Auto del Juzgado de Instrucción nº 16 y por eso fiscalía acoge prescripción. Se hace por ley y jurisprudencia entonces aplicable. Este auto lo consintió la acusación particular. No se opone a documentos de la acusación particular.

Defensa de Modesta. Documental, la sentencia dictada en DP 3779/2011 del JI 16 Barcelona, Juzgado de lo Penal 5 PA 44/15, excepción de cosa juzgada respecto a la acusación de Modesta y prescripción. Cosa juzgada, non bis in ídemno juzgar dos veces a una persona por los mismos hechos y lo invoca fuera de trámites de artículo de previo pronunciamiento. La STS 15 marzo 1996, sostiene que hay cosa juzgada material si la resolución anterior firme y definitiva, hay identidad subjetiva de las personas inculpadas, identidad objetiva del hecho sometido a enjuiciamiento al margen de la calificación jurídica y, por último, identidad de acción. La querella es de los mismos hechos contra Modesta como cooperadora necesaria por delito de alzamiento de bienes. Los hechos son los narrados en el hecho primero de sus conclusiones, a partir del derecho a obtener la vivienda Rda General Mitre y República Argentina y plaza garaje, se vio frustrada por la transmisión a Investfalcus y gravada y luego transmitida otra vez. En fecha 7 julio 2011 se interpuso querella por los mismos hechos en DP 3779/11 del Juzgado de instrucción 16, PA 444/15, Juzgado Penal 5, sentencia que se aporta de 24 de octubre de 2017 se absuelve a Modesta de delito de alzamiento de bienes. Los hechos son idénticos. Hechos probados de la sentencia, dice acreditado que el 3 abril 1994 Marpal Medic formalizó opción compra con Zopilote de tres fincas urbanas y al no otorgar escritura el Juzgado Primera Instancia 397/98 estima demanda y condena a Zopilote a otorgar compraventa. El 28 de mayo de 2002 presentó demanda de ejecución provisional en el Juzgado 35 Barcelona y despachó ejecución contra Zopilote. El 23 de abril de 2003 el Juzgado 35 otorgó escritura pública compraventa que no pudo acceder pues inmuebles no estaban inscritos a favor del El Zopilote porque el administrador los había transmitido a Investfalcus. La sentencia absuelve a Modesta por prescripción de los hechos.

También excepción de prescripción. Coincide con lo alegado por la defensa del Sr. Gregorio. Plazo de 5 años, se inicia en febrero de 2006, cuando se transmite, alzamiento de bienes es el delito del que se hace responsable a la acusada como cooperadora, no le afectan el resto de hechos de la acusación. Sobre documentos aportados por la acusación particular son muy posteriores a querella y no les da valor probatorio.

Defensa de Ildefonso. Excepción de prescripción, art. 131 CP, del hecho segundo del escrito acusación, estafa procesal en grado tentativa en concurso medial con falsedad. Estafa procesal prescrita porque fue querellado y en recurso de apelación renunció a la acción penal frente a él, y a posteriori, el 12 de abril de 2012 la vuelve a ampliar contra él y Gregorio, y también por estafa pero no por falsedad. Al Folio 231 sentencia civil de 6 de febrero de 2006, que en los fundamentos jurídicos, menciona que a Marpal el 27 de enero de 2003 se le entregó el contrato de arrendamiento supuestamente falso. El contrato ya lo tenía en 2003 y es en 2012 cuando lo incorpora a esta causa sin mencionar la supuesta falsedad. Han transcurrido 5 años y falsedad está prescrita.

Defensa de Leandro. Solicita prueba documental consistente en compraventa de GLADYS de participaciones a una sociedad rumana que era clienta de Leandro que fue la persona a través de la cual adquiere la condición mancomunado de esta sociedad. También acta notificada por Cédula de 15 de octubre de 2015 por al que GLADYS se le cesa a él y al administrador mancomunado. Respecto documento de la acusación particular ningún problema.

Acusación particularen respuesta a cuestiones previas de las defensas. Respecto a petición de defensa de Gregorio, habla de un documento falso que se menciona en contexto en la querella pero no tiene nada que ver con la falsedad de este procedimiento. La sentencia era sobre un recibo de renuncia de acciones sobre el que se hizo un pleito pero nada tiene que ver con el contrato de arrendamiento por el que se acusa aquí. Respecto de alzamiento bienes la transmisión de Zopilote a Investfalcus no se acusa pero sí sobre las dos siguientes, no ha mencionado la última, va de Investfalcus a Vigal y luego en mayo 2009 de Investfalcus a Inverflora. No prescrito. El de 28 febrero 2006 la querella se impone dentro de los cinco años, se incoan diligencias previas y art. 132 se prorroga durante 6 meses más y en febrero 2011 podría haber prescrito pero querella estaba antes, se prorroga seis meses y en mayo la Audiencia estima el recurso. Además, hay otro alzamiento en continuidad delictiva en mayo de 2009 por el que se vacía INVESTFALCUS de los bienes que le quedaban 22 y 29 mayo de 2009, fincas y plazas de parquing lo que debe ser considerado último acto de ocultamiento patrimonial de una acción continuada. Cosa juzgada, consta en actuaciones testimonio del Juzgado de Instrucción nº 16, Auto 28 marzo 2014 que inadmite, folio 1978, inhibición al Juzgado de Instrucción 10 por falta de conexidad delictual que es firme. Defensa de la Sra. Modesta se remite a folio 1978 que dice que hechos no son conexos, son diferentes, en aquella era por transmisiones de mayo de 2009 y de eso no se le acusa en este procedimiento. A la defensa de Ildefonso, el documento aportado en 2006 no es el mismo que el que se presenta en Juzgado Primera Instancia 33 que es la falsedad, estafa procesal por simulación. Retirada acusación en primera querella es por otros hechos, transmisión acciones de Bordeta que adquiere INVESTFALCUS, creían que era administrador y retiraron porque vieron que no era. Hechos son de 2008 cuando se presenta la demanda. A los documentos no se opone.

Ministerio Fiscal. Mantiene que lo que dice la querella no es delito y se mantiene. Hecho primero alzamiento de bienes y el tercero también, todo sería uno solo alzamiento de bienes y no dos, pues todo sería para vaciar patrimonio de pronunciamientos civiles. Hecho primero dos transmisiones, de la primera el auto declara prescrito el delito por esa acción y sí hay cosa juzgada; respecto de la segunda transmisión se aporta sentencia absolutoria de administradora de empresa adquirente, por lo que también existe cosa juzgada y se debe excluir de enjuiciamiento. Estafa procesal si el CP dice que es engañar al juez y no se ha producido porque considera que es simulado, que no falso, no hay delito. Documentos de acusación particular se opone porque nadie niega que haya pleitos y las costas se declaran, es una redundancia. De Gladys se acredita que ella no era administradora y se adhiere a manifestaciones de su letrado.

El Tribunal decide resolver las cuestiones previas relativas a cosa juzgada y prescripción en sentencia como cuestión primera y antes de entrar en el fondo del asunto. Se admitieron todos los documentos sin perjuicio de su valoración a la que más adelante se hará referencia.

Hecho primero de la querella, calificado como A) delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal .

Respecto de este hecho, del que la acusación particular estima responsables a Gregorio, Paula y Modesta, han opuesto las defensas del Sr. Gregorio y de la Sra. Modesta excepciones de cosa juzgada y prescripción.

La defensa de Gregorio alude a la cosa juzgada y la prescripción, por considerar que entre el acto de transmisión que habría vaciado el patrimonio de la sociedad EL ZOPILOTE, S.L. a favor de INVESTFALCUS, S.L., fue llevado a cabo el 28 de febrero de 2006 y, pese a que la querella se interpuso el 8 de octubre de 2010, por Auto de 25 de noviembre de 2010 se acordó la inadmisión, y la Audiencia Provincial, en Auto de 10 de mayo de 2011 deja sin efecto la inadmisión y ordena proceder a admitir la querella por el delito de alzamiento de bienes. Y es en fecha 5 de agosto de 2011 cuando la Juez de Instrucción acuerda la imputación de Ildefonso y Modesta. Esta prescripción habría sido apreciada ya por el Juez del Juzgado de Instrucción nº 16 en el Auto que aportó en trámite de cuestiones previas, por lo que también estaríamos ante cosa juzgada. Según dice dicho auto, la imputación se habría producido más de cinco años después del hecho de la transmisión y habría de considerarse prescrito. La acusación particular sostiene que en la redacción vigente de los artículos 131 y 132 del Código Penal, a partir del momento en que se interpuso la querella quedó en suspenso durante seis meses el plazo de prescripción y cuando se produjo la imputación no había prescrito. Y, añade que el escrito de acusación también el imputa hechos de transmisión posteriores por la transmisión de fincas y plazas de garaje a la sociedad GLADYS en mayo de 2009.

Primera cuestión. Este último hecho referido por la acusación particular, la transmisión desde INVESFALCUS a GLADYS integra el hecho tercero del escrito de conclusiones provisionales. Y este hecho tercero es calificado como C), delito continuado de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1º y 74.1 del CP y del que hace responsable a Gregorio en concepto de autor y a Joaquín, Julio y Leandro, como cooperadores necesarios. No así a la Sra. Modesta. Es la acusación la que separa los dos hechos en dos delitos distintos. Uno, el del hecho primero, habría consistido en un alzamiento para evitar la efectividad del otorgamiento de escritura de opción de compra por parte del EL ZOPILOTE, S.L.; y, otro, el hecho tercero, habría consistido en la transmisión del patrimonio de INVESTFALCUS a GLADYS, y de BORDETA 33, S.L. a UNION CALL, con el fin de evitar hacer frente a los perjuicios provocados a lo largo de los diversos procedimientos. Y, de acuerdo con el propio escrito de acusación, son hechos distintos. En el hecho primero habrían consistido en el gravamen primero, por parte de INvestfalcus, y posterior transmisión de las dos viviendas y plazas de garaje que fueron objeto de la opción de compra de que trae causa el proceso y que se describe en los antecedentes del relato fáctico. Y en el hecho tercero del escrito de acusación lo que se describe es una transmisión de patrimonio, que serían unas plazas de garaje, bienes distintos de aquellos que fueron objeto de la opción de compra entre EL ZOPILOTE y MARPAL. Separados los hechos por la propia acusación, resulta dable analizar si los del hecho primero, es decir, la transmisión de las fincas objeto del contrato de opción de compra desde INVESTFALCUS a VIGAL INVESORA, S.L. fue ya objeto de otro procedimiento y si se encontraba o no prescrita.

Segunda cuestión. Hay coincidencia e identidad entre el hecho primero de los que son objeto de acusación y el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, Diligencias Previas 3779/2011, que terminó con Auto de 28 de mayo de 2015 y que declaró prescrito el delito y acordó el sobreseimiento libre y parcial ex arts. 637.1 del Código Penal respecto de Gregorio y Paula. La resolución concreta los hechos objeto de prescripción en 'la enajenación por parte de El Zopilote - administrada por el Sr. Gregorio- a Investfalcus de ciertos inmuebles, primero, así como posterior venta de ésta a Vigal Inversora - administrada por la Sra. Paula- pero en fecha 28 de febrero de 2006, fecha última en la que en cualquier caso podría estimarse cometida la presunta infracción criminal...' que es calificada de delito de insolvencia punible del artículo 257.1º del Código Penal. Y, si nos atenemos al hecho primero del escrito de acusación, se viene a decir que el acusado Gregorio, con la finalidad de obstaculizar la toma de posesión de los bienes adquiridos por MARPAL MEDIC e impedir la inscripción en el Registro de la Propiedad, Investfalcus, a través de su administradora, Modesta, hipotecó primero los dos pisos y plaza de aparcamiento, y luego transmitió de forma simulada a Vigal Inversora, S.L., cuya administradora era Paula, que sería otra testaferro del Sr. Gregorio. Y añade que a consecuencia de estos hechos presentó una demanda judicial que le fue estimada. Hechos que califica como delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal del que considera autor al acusado Gregorio y a las acusadas Modesta y Paula como cooperadoras necesarias.

Los hechos del apartado primero están afectados por la cosa juzgada al existir identidad con el que fue objeto de investigación en DP 3779/2011 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona y que terminó por Auto de 28 de mayo de 2015 de sobreseimiento libre.

Sobre la cosa juzgada, su apreciación, y su incidencia en el procedimiento penal, recuerda el concepto y jurisprudencia la reciente STS 170/2021, de 25 de febrero, cuando dice, con cita de otras, que ' jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de doble enjuiciamiento penal, expresada en la STC 3/2019, de 4 de febrero , FJ 3, indica: A diferencia de lo que sucede en el derecho internacional y regional convencional de los derechos humanos que resulta de aplicación a España - art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos , hecho en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 ('BOE' núm. 103, de 30 de abril de 1977),; art. 4 del Protocolo núm. 7 al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales , (Convenio núm. 117 del Consejo de Europa), hecho en Estrasburgo el 22 de noviembre de 1984 ('BOE' núm. 249, de 15 de octubre de 2009), y art. 50 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea ('DOUE' C-202, de 7 de junio de 2016)-, la Constitución española no reconoce expresamente como un derecho fundamental la garantía de la interdicción de doble enjuiciamiento penal. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el rechazo de un doble enjuiciamiento penal de la misma conducta queda encuadrado como una garantía más de protección del ciudadano frente al ejercicio del ius puniendi penal en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), concretado en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada [así, SSTC 2/2002, de 16 de enero , FJ 3 b ); 249/2005, de 10 de octubre, FJ 3 , o 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9].

Por su parte, esta última sentencia, 60/2008, de 26 de mayo , ha abordado con una mayor profundidad y extensión el análisis de esta cuestión. En dicha resolución, este Tribunal estableció que:

(i) la determinación del alcance que quepa atribuir a la cosa juzgada constituye una cuestión que corresponde a la estricta competencia de los órganos judiciales, por lo que sus decisiones en esta materia solo son revisables por la justicia constitucional conforme al parámetro del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales;

(ii) el alcance que sobre el efecto de cosa juzgada material tiene el sobreseimiento -provisional o libre- de un procedimiento respecto de una concreta persona también es una cuestión que, conforme al artículo 117.3CE, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales, sobre la que este Tribunal solo puede intervenir con arreglo a los parámetros antes establecidos;

(iii) que no cabe considerar contrario al artículo 24.1CEnegar el carácter de cosa juzgada material a un sobreseimiento acordado por un órgano judicial cuando no se ha practicado ninguna diligencia encaminada a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos ni tomándose en consideración, para sustentar la decisión de archivo, ningún otro dato que los reflejados en el propio contenido de la denuncia presentada, con fundamento en que en tales supuestos no se ha reiterado el ejercicio del ius puniendi del Estado, con la carga y gravosidad que tal situación le habría originado, y

(iv) que, por el contrario, no cabe equiparar a esa consideración de resolución sin efectos de cosa juzgada material, una decisión de sobreseimiento adoptada una vez que se habían practicado por el juez todas las diligencias necesarias de investigación (FJ 9).

3. También es constante el criterio de esta Sala Segunda, mantenido en las sentencias 505/2006 de 10 de mayo , 730/2012 de 26 de septiembre , 795/16 de 25 de octubre ó 210/2019 de 22 de abril , que 'la eficacia de la cosa juzgada consiste en aquélla que producen las sentencias de fondo y otras resoluciones a ellas asimiladas (como los autos de sobreseimiento libre) por la cual no pueden ser atacadas en otro proceso posterior relativo al mismo objeto antes enjuiciado y ya definitivamente solventado ( STS 1375/2004 de 30 de noviembre ). Una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2CEy también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad'.

Jurisprudencia (vid. SSTS núm. 210/2019, de 22 de abril , 148/2019 de 18 de marzo 772/2017 de 29 de noviembre ó núm. 572/2007, de 18 de junio ), que establecen como requisitos para que opere la cosa juzgada:

1) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

2) Identidad de sujeto pasivo. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso

3) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena; siendo estas resoluciones con eficacia para generar cosa juzgada, las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes (cfr. SSTS 111/1998, de 3 de febrero y 900/2006, de 22 de septiembre ).'

Y así se da entre lo resuelto por el Juzgado de Instrucción nº 16 en las Diligencias Previas nº 3779/2011 al decretar el sobreseimiento libre por prescripción respecto de Gregorio y Paula y el contenido acusatorio en el presente caso, que trae causa de Diligencias Previas número 4658/2010 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona hecho primero, que también se califica de delito de alzamiento de bienes, y que se refiere a la venta que realiza INVESTFALCUS a favor de VIGAL INVERSORA , S.L. Respecto de estos dos acusados hay identidad de hechos, de pretensión acusatoria o calificación jurídica e identidad subjetiva. La lectura de la resolución de sobreseimiento libre y parcial del Juzgado de Instrucción nº 16 y del relato del hecho primero del escrito de acusación no ofrece lugar a la duda. Resolución que fue dictada después de completar la instrucción durante cuatro años y, según se desprende de dicha resolución, de ampliar la imputación a los Sres. Gregorio y Paula, tras la previa apertura de juicio, como veremos a continuación, respecto de la Sra. Modesta.

No desconoce la Sala que, tal y como indicó la acusación particular al dar respuesta en el turno previo de la art. 786.2 de la Lecrim a las cuestiones previas planteadas por las defensas, se había solicitado y denegado la acumulación de ambos procedimientos, el seguido en el Juzgado de Instrucción nº 16 (DP 3779/2011) y el presente hasta en dos ocasiones. Lo que le ha dado pie a entender que es distinto el objeto de uno y otro. Sin embargo, la resolución de la Sección 7ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de 5 de junio de 2012 (folios 1884 y ss) rechazó la acumulación por falta de motivación dado que la resolución judicial no expresaba nada sobre los hechos y la razón de conexidad. Posteriormente, tras una primera resolución de continuación por trámites de procedimiento abreviado (folio 1898), contra la que se opuso la querellante demandando la continuación de la instrucción y el Ministerio Fiscal solicitando la inhibición por conexidad a la presente, el Juzgado de Instrucción nº 16, desestimó el recurso de la querellante y acordó la inhibición (folio 1919). Recurrido este pronunciamiento por MARPAL MÉDIC, por Auto de 26 de junio de 2013 (folio 1934) continuó la instrucción. Finalmente, por Auto de 28 de marzo de 2014 (folio 1978) acordó continuar por los trámites del procedimiento abreviado contra Modesta y dijo no haber identidad con la presente causa, por razón de los implicados y denegó la inhibición 'al menos en este momento procesal y sin perjuicio de lo que procediera con ocasión de la apertura y tramitación del juicio oral'. Y con posterioridad a este auto recayó el que se aportó por la defensa de Gregorio al inicio de juicio oral de prescripción de los hechos respecto de éste y con referencia auto de acomodación por los trámites del procedimiento abreviado de 25 de marzo de 2015. De forma que, una vez concretada la acusación en el presente procedimiento, se observa la identidad, en lo que se refiere a hecho primero del escrito (delito A), entre hechos, calificación jurídica y personas acusadas, Gregorio y Paula. Es decir, con independencia de las resoluciones intermedias en fase de instrucción, lo relevante para la resolución en este caso es en qué hechos, partícipes y título de imputación se concretó el objeto de cada uno de los procesos y éste aparece fijado en las resoluciones que ponen fin al mismo y se pronuncian sobre el fondo. En este caso, primero por un auto de sobreseimiento libre y luego por una sentencia absolutoria.

La apreciación de cosa juzgada en relación al previo auto de sobreseimiento libre, conlleva la falta de necesidad de analizar la prescripción o no, en la medida en que ya es cosa que fue resuelta en procedimiento distinto y previo con efectos de cosa juzgada material por el Juez de Instrucción nº 16 de Barcelona.

Tercera cuestión. La participación de Dña. Modesta como cooperadora necesaria también está afectada de cosa juzgada, por sentencia recaída en el PA 444/2015, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, que deriva de las DP 3779/11, del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, en fecha 24 de octubre de 2017, y que fue aportada por la defensa de la Sra. Modesta, en trámite de cuestiones previas del art. 786.2 de la Lecrim, a la vez que invocó la apreciación de la cosa juzgada. Existe identidad en los hechos, título de acusación y persona acusada. Efectivamente, con remisión a los antecedentes procesales relativos a las DP 3779/11 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, dicho juzgado dictó auto de continuación por los cauces del procedimiento abreviado únicamente respecto de la Sra. Modesta (folio 1978). Dicho auto de procedimiento abreviado señaló como hechos indiciarios los relativos al gravamen de las fincas y transmisión por parte de Investfalcus a Vigal Inversora y la posterior transmisión de aparcamientos de Investfalcus a Gladys, venta de fecha 22 de mayo de 2009, fincas de la Gran Vía 313 y 321 de Barcelona. Y en las diligencias previas que preceden a la presente causa (DP 4658/2010, del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona), en fecha 17 de julio de 2015 (folio 2046) se dictó Auto de continuación por los cauces del procedimiento abreviado que recoge como hechos indiciarios, sucintamente, los que finalmente se incluyeron en el escrito de acusación por la acusación particular entre los que se encuentra la transmisión de INvestfalcus a Vigal y la de Investfalcus a Gladys, y se menciona a la Sra. Modesta como representante de Investfalcus. En lo que se refiere a estas transmisiones la coincidencia entre los hechos indiciarios señalados en los autos de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado, y, en concreto, participación de la Sra. Modesta, es total y evidente. Sin embargo, de acuerdo con los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, parece que se enjuició únicamente la transmisión a Vigal, pero no la transmisión a Gladys. Dado que no nos consta cuál fue el escrito de acusación, entendemos que el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona no se pronunció sobre la transmisión de los aparcamientos de Gran Vía de Investfalcus a Gladys. Por consiguiente, el efecto de cosa juzgada, esta vez por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona de 24 de octubre de 2017, PA 444/2015 que deriva de DP 3779/11 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, afecta al hecho primero del escrito de acusación pero no al hecho tercero, en lo que a la participación de la Sra. Modesta se refiere. No es relevante en la medida en que, en este juicio, no se acusa a la Sra. Modesta por este hecho.

En conclusión, se aprecia excepción de cosa juzgada respecto del hecho primero del escrito de acusación, delito A) alzamiento de bienes, y respecto de los tres acusados por este delito. De Gregorio y Paula por efecto del auto de sobreseimiento libre de 28 de mayo de 2015, del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona ; y de Modesta por efecto de la sentencia de 24 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona . Ha de dictarse pronunciamiento absolutorio por este delito respecto de los tres acusados.

Hecho segundo del escrito de acusación, calificado como B) estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, del art. 248 y 250.7º del Código Penal.

La defensa de D. Ildefonso alegó como cuestión previa la prescripción tanto del delito de estafa procesal como del delito de falsedad documental. La estafa procesal estaría prescrita porque el Sr. Ildefonso fue querellado y en recurso de apelación el querellante renunció a la acción penal frente a él, y a posteriori, el 12 de abril de 2012 volvió a ampliar la querella contra él y Gregorio, y también por delito de estafa pero no por delito de falsedad. Al Folio 231 obra sentencia civil de 6 de febrero de 2006, que en los fundamentos jurídicos, menciona que a Marpal el 27 de enero de 2003 se le entregó el contrato de arrendamiento supuestamente falso. El contrato ya lo tenía en 2003 y es en 2012 cuando lo incorpora a esta causa sin mencionar la supuesta falsedad. Han transcurrido 5 años y falsedad está prescrita.

Sobre la prescripción del presunto delito de estafa procesal objeto del hecho segundo de la acusación. Nada tiene que ver lo denunciado en la querella inicial con los hechos que fueron objeto de la ampliación de querella en 2012 y que finalmente se integran en el escrito de acusación. La querella inicial hacía referencia a la presunta utilización de un documento falso que consistía en una presunta renuncia del querellante Sr. Jose Ignacio al derecho de opción de compra. En el caso actual, el documento presuntamente falso sería un contrato de arrendamiento entre INVESTFALCUS y BORDETA 33 respecto de la finca de la Ronda General Mitre, y que habría sido utilizado para evitar que la querellante pudiera tomar posesión de la misma. La maniobra fraudulenta que se señala en el escrito de acusación sería la aportación de dicho documento falso como base de ejercicio de una acción de retracto que, como administrador de Bordeta 33, habría ejercitado Ildefonso (siempre en connivencia con Gregorio) frente a MARPAL MÉDIC. Esta demanda de retracto fue presentada el 27 de julio de 2010 y finalmente desestimada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona de 20 de enero de 2012. Luego no fue objeto del proceso hasta después de la resolución de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial que estimó recurso de apelación y ordenó la admisión de querella respecto del delito de alzamiento de bienes. Y dado que se funda en una acción civil ejercitada el 27 de julio de 2010 no puede establecerse, a priori, sobre la base de las razones alegadas por la defensa, que el delito de estafa esté prescrito.

Por lo que se refiere al delito de falsedadel argumento de la defensa es distinto. Apunta a que el dies a quodebe fijarse a partir del momento en que, según manifiesta, tuvo conocimiento de la existencia del contrato (el documento falso), que sitúa en fecha 27 de enero de 2003.

Asiste la razón a la defensa.

Esta alegación tiene su base documental, no tanto en la referencia citada por la defensa, folio 231, como en el auto de 10 de marzo de 2003 (folios 1014 y ss) dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en la pieza de ejecución provisional de la sentencia de 17 de abril de 2002 en la que se reconocía a favor de MARPAL MEDIC, S.L. el derecho de opción de compra de las dos viviendas y en el que ya se valoran contratos aportados por 'los ocupantes' y recibos de pago de rentas, (testimoniados a folios 1017 y ss) ya denunciados en ese proceso como falsos por la ejecutante y que el juez civil no se atreve a valorar así, dejando la puerta abierta a la ejecutante a acudir a la vía penal. En definitiva, aun cuando admite la posibilidad de que la ocupación pueda despertar algunas dudas, entiende que la cuestión del título y legitimidad de los ocupantes excede del incidente de ejecución y remite a la ejecutante a un proceso declarativo que pueda analizar el contenido y validez de los títulos. A resultas, MARPAL MÉDIC, S.L. interpuso juicio declarativo que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia 11 con número 97/2004, contra BORDETA 33, S.L. e INVESTFALCUS, S.L. y que desestimó la demanda en sentencia de 6 de febrero de 2006, que fue ratificada (salvo en la imposición de costas) por la Audiencia Provincial en sentencia de 31 de julio de 2007. Esta desestimación se basó en la falta de legitimación de MARPAL MÉDIC, S.L. toda vez que las fincas ya habían sido transmitidas con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa por el Juzgado nº 35 (en ejecución de la opción de compra) por parte de EL ZOPILOTE a INVESTFALCUS. Con posterioridad, MARPAL MÉDIC, S.L. interpone demanda contra INVESTFALCUS, VIGAL INVERSORA y CAISSE REGIONAL, que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia nº 39 con número 698/06, que termina en sentencia de 9 de octubre de 2007 (folios 1042 y ss) que estima la demanda y ordena a que VIGAL INVERSORA otorgue escritura pública en su favor, entrega de bienes y cancelación de asientos registrales contradictorios, y fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 26 de septiembre de 2008. En ejecución de la sentencia, despachada ejecución (folio 1073) el Juez otorga escritura de compraventa, el 21 de junio de 2010. En la misma ya se hace constar por el Sr. Notario comunicación de BORDETA 33, S.L. de su voluntad de ejercitar derecho de adquisición preferente como inquilina, siendo el Sr. Ildefonso quien otorga poderes a favor de los representantes legales y, entre otros, adjunta el contrato de arrendamiento y escrito manifestando ejercitar derecho de tanteo de 16 de junio de 2010. Y el 27 de julio de 2010 presentó demanda de retracto de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, juicio ordinario 1186/2010, que terminó en sentencia de 20 de enero de 2012 (folios 1489 y ss) que desestimó la demanda y fue confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 12 de septiembre de 2013. Desestimación que se basa en la simulación absoluta del arrendamiento.

De estos antecedentes, la querellante formula acusación por estafa procesal en concurso medial con delito de falsedad (del contrato de arrendamiento entre BORDETA 33, S.L. e INVESTFALCUS, S.L.) por el ejercicio, acompañando el contrato como prueba, de la demanda de retracto (ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33), por lo que fija como fecha de comisión el 27 de julio de 2010. La defensa del acusado Sr. Ildefonso sostiene que, para el delito de falsedad, debe computarse desde que la querellante tuvo conocimiento por primera vez de la existencia del contrato, el 27 de enero de 2003 en el proceso de ejecución provisional del Juzgado de Primera Instancia nº 35. Al menos el día 10 de marzo de 2003 fue aportado a la vista de la pieza de ejecución provisional del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona (folio 1017).

De acuerdo con la tesis de la acusación resultante de su escrito de conclusiones provisionales, la conducta descrita en el hecho segundo habría consistido en la presentación de la demanda de retracto con ánimo de engañar al Juez en el sentido de crear la apariencia de un ocupante legítimo de la finca (BORDETA 33, administrada por el acusado Ildefonso), como arrendatario de EL ZOPILOTE, y con el fin de evitar la entrega material de la posesión tras la condena por el Juzgado de Primera Instancia 39 a VIGAL INVERSORA (adquirente de la finca de INVESTFALCUS que, a su vez, fue adquirente de EL ZOPILOTE). Ese contrato de arrendamiento que se aportó como base de la demanda de retracto sería falso. Y habría sido elaborado con el fin de impedir la consecución de la efectiva propiedad y posesión del inmueble por parte de MARPAL MÉDIC.

Siguiendo el hilo de las sucesivas acciones civiles entre las partes, en la medida de lo posible dada la pluralidad y multitud de incidencias en cada una de ellas, resultaría que el objeto de imputación en la presente causa siempre son maniobras del acusado Gregorio, con la colaboración y conocimiento de los demás acusados en los distintos actos, para evitar cumplir con las obligaciones derivadas del reconocimiento de validez de la opción de compra a favor de MARPAL MÉDIC, reconocida por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 en sentencia de 17 de abril de 2002 (Menor Cuantía 397/1998A). Y fue en pieza de ejecución provisional de dicha sentencia en la que se aportó por primera vez el contrato de arrendamiento entre BORDETA 33, S.L. y EL ZOPILOTE, S.L. relativo a la vivienda del piso 10 2ª de Ronda de General Mitre nº 17 y plaza de parking. De donde se puede considerar acreditado que el referido contrato fue elaborado antes del 10 de marzo de 2003 y 'utilizado' por primera vez a dicho efecto. Con posterioridad, y tras acciones ejercitadas por MARPAL MÉDIC, S.L. frente a BORDETA 33 e Investfalcus primero (desestimada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11) y frente a VIGAL INVERSORA y Caisse Regional después, (estimada por el Juzgado de Primera Instancia nº 39), es a raíz de la ejecución de esta segunda, que comparece BORDETA 33 S.L. para evitar la toma de posesión de MARPAL, manifestando primero su voluntad de ejercitar derecho de tanteo (folio 1080) y, tras el otorgamiento de escritura pública de compraventa por el Juez en nombre y representación de VIGAL INVERSORA a favor de MARPAL MÉDIC (folios 1082 y ss, que fue notificada al apoderado de BORDETA 33, S.L., se termina por presentar la demanda de retracto, por parte de BORDETA 33. S.L. contra MARPAL MÉDIC, S.L., el 27 de julio de 2010, con apoyo en el contrato de arrendamiento, el mismo que aportó en marzo de 2003, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 33 y que desestimó la demanda por entender que dicho arrendamiento era un negocio simulado absolutamente.

De todo ello lo que resulta es que la 'creación' del documento falso y para los fines coincidentes con lo descrito en el escrito de acusación, es decir, evitar la toma de posesión efectiva como propietaria por parte de MARPAL MÉDIC, S.L. de la finca de Ronda General Mitre, se llevó a cabo en todo caso antes del 10 de marzo de 2003 pues ya fue aportado por los acusados en esa fecha al Juez de Primera Instancia 35, y ha venido siendo invocado el documento en las sucesivas acciones ejercitadas, ya como defensa, ya en apoyo de la demanda, el caso de la demanda de retracto. Por lo tanto, por el título por el que se acusa, falsedad del art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del Código Penal, referido a la autoría de la falsedad, cabe considerar los hechos prescritos, pues la elaboración del documento y con la misma finalidad que ahora se le atribuye es muy anterior a la presentación de la querella, en este procedimiento la ampliación de 2012 y transcurridos sobradamente los cinco años de prescripción sea cual fuere la norma de cómputo y el código penal aplicable.

Cuestión distinta que deberá ser objeto de análisis de fondo más adelante en esta resolución, y en relación también a la calificación alternativa introducida en conclusiones definitivas, de uso de documento falso del artículo 396 del Código Penal, es si la aportación del documento contribuyó a la maniobra de engaño propia del delito de estafa. Y si, el uso descrito por la acusación, es también constitutivo de delito.

Resumen de la resolución de cuestiones previas:

El delito de alzamiento de bienes relacionado como A) por el que se califican los hechos descritos como 'hecho primero' del escrito de acusación del que se consideran responsables al acusado Gregorio como autor y las acusadas Modesta y Paula como cooperadoras necesarias, está afectado por cosa juzgada material, por lo que no cabe sino la absolución de todos ellos.

Del hecho segundo, el delito de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal, en cuanto a la supuesta 'confección' de contrato de arrendamiento falso de 1993 del que serían autores Gregorio y Ildefonso, está prescrito. No lo está el presunto delito de estafa procesal ni la presunta utilización del mismo a los efectos del artículo 396 del Código Penal que formuló como alternativa por la acusación particular, respecto de los que se hará pronunciamiento en esta resolución.

Respecto del 'Hecho Cuarto', calificado como D), presunto delito de estafa procesal en tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, arts. 248 y 250.7º en relación con arts. 62 CP y artículos 390.1.2 y 392 y 77 del Código Penal, se retiró la acusación en trámite de conclusiones definitivas de la acusación particular. Por consiguiente, procede la absolución de Gregorio por este delito.

El objeto de resolución de fondo, con las limitaciones correspondientes a la valoración de medios de prueba se contrae a los hechos segundo y tercero del escrito de acusación.

En fundamento jurídico independiente se referirá la extensión de efectos a los acusados respecto de los que no se celebró el juicio oral; Paula y Luis.

Mf 2169 petición sobreseimiento.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Los hechos que se declaran probados resultan de los diferentes medios de prueba que se aportaron al acto de juicio oral, valoradas de manera prudente y con arreglo a las normas de la sana crítica, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, la convicción de certeza la alcanza el tribunal a partir de las declaraciones de acusados y testigo en relación con documental obrante en las actuaciones.

Declaración de acusado Gregorio. Se acogió a su derecho a no declarar, previamente informado de sus derechos.

Declaración de Modesta. Se acogió a su derecho a no declarar, previamente informada de sus derechos.

Declaración de acusado Ildefonso. En el ejercicio de su derecho contestó únicamente a preguntas de su defensa. De la mercantil Bordeta 33, S.L. entró a ser administrador sobre el año 2000, un poco eventualmente porque se iba a jubilar dos años después, para tener ocupado el tiempo. Se lo pide el anterior administrador Sr. Candido, tenían amistad, y él se lo propuso porque él cesaba. En el año 2000 el domicilio social estaba en calle General Mitre número 17, planta 10 segunda. Sí podía acceder, tenía llaves, lógicamente. Llaves también tenían parte de los consejeros de aquella época. Los socios eran varios, Investfalcus, empresa con sede en Luxemburgo, Lucía, Raimundo, y también Sra. Marta y Sra. Penélope no aparecía mucho. De los socios con el que tenía más contacto era Raimundo. La información de que Bordeta era arrendataria le sorprendió porque creía que la sociedad era propietaria, los socios le explicaron que no eran los dueños. Le solicitaron que hiciera el retracto del tema del piso de acuerdo con la ley de arrendamientos urbanos vigente, dio poderes y fueron los socios. La decisión de demanda de retracto la tomaron los socios. Dio poderes para, folios 437 y ss, sí poder a favor de un letrado, a petición de los socios. Seguimiento del procedimiento lo hicieron los socios. Raimundo era quien le explicaba. Antes de ser administrador había sido trabajador en una inmobiliaria de administrador general y consejero, conocía el concepto de retracto y tanteo. Lo consideraba perfectamente lógico porque estaba en la ley de arrendamientos urbanos. El contrato de arrendamiento, folio 429 y ss, que se aporta con demanda, no está su firma porque lo había firmado el anterior administrador, Candido. Sí vio el documento, cosa que en principio desconocía. Demanda se desestima, sí recuerda devolver las llaves del inmueble al Sr. Raimundo. No tuvo intención de engañar ni sabía que hubiera documento falso alguno. En Bordeta 33, S.L. cobraba los recibos de los parkings y algún pago más, una gestión relativamente sencilla. No sabe si Lucía tenía llaves, sabe que algún socio tenía pero no quien. El 27 enero de 2003 no recuerda si entregó el contrato arrendamiento en un juzgado.

Declaración de acusado Leandro. Contestó a preguntas de su abogado. Era administrador mancomunado de GLADYS, cree recordar que desde mayo, mediados, 2009. Cese, acta notarial 15 octubre 2015. Se lo propuso un cliente de su despacho profesional, que tenía una sociedad rumana que había comprado acciones de esta sociedad y debido a que estaban desplazados si le interesaba llevar temas de carácter fiscal y ser administrador mancomunado. Conoció al compañero de la administración y era un trabajo más dentro del despacho. Adquisición con Joaquín, otro administrador, 29 mayo 2009, de 15 plazas aparcamiento. Su clienta, rumana, le dijo que le interesaba comprarlo. El no negoció compraventa, ya estaba negociada y había que ir a firmar, la socia de GLADYS. Cree que no se pagó ningún dinero sino que simplemente se asumieron deudas que la compañía tenía con entidades financieras y ayuntamiento Barcelona, se subrogó en las deudas. De 2009 a 2015 iba pagando cuando tenía efectivo. Peguntado por el patrimonio inmobiliario de GLADYS, aparte plazas aparcamiento, dijo que tenía inmuebles en Tenerife. Como administrador mancomunado la adquisición vivienda en República Argentina y Ronda General Mitre no las adquirieron. No le constan más transmisiones. No tiene ni ha tenido participaciones en GLADYS. A Gregorio lo ha conocido a raíz de los pleitos.

Testigo Jose Ignacio. Previo juramento o promesa, a preguntas de la acusación particular, manifestó ser administrador único de MARPAL MÉDIC. El contrato de opción compra con EL ZOPILOTE S.L., negoció con Gregorio. Las fincas objeto de la opción de compra eran dos pisos y una plaza parking, en República Argentina y Ronda General Mitre. Eran de Gregorio a través de El Zopilote. No dijo que estuvieran arrendadas, el precio sería completamente diferente. En el Procedimiento del Juzgado de Primera Instancia nº 35 El Zopilote no dijo haber transmitido a Investfalcus. Se entera de la transmisión cuando se estaba acabando el procedimiento. El Juzgado de Primera Instancia nº 39 dicta sentencia que condena a Investfalcus y Vigal, de costas no ha cobrado de Invesfalcus y de Vigal queda algo. Investfalcus vació todo el patrimonio que tenía. Investfalcus, GLAYS y Bordeta 33 son de Gregorio para mover propiedades. Las plazas parking de la calle Sagristán estaban gestionadas por Gregorio y él lo declaró en Mossos D'Esquadra. La posesión de pisos la obtuvo. Ha reclamado por daños y lucro cesante, el juzgado de primera instancia nº 52 le dio la razón y ahora reclaman en el Juzgado nº 38 lo de General Mitre y está en fase de apelación, y también hay condena en costas. La posesión efectiva de las fincas la consiguió después de la apelación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 39 y casación en el Tribunal Supremo. En Ronda General Mitre pudimos entrar pero entonces nos pusieron la acción de retracto. El retracto lo puso Bordeta, sacaron un contrato de arrendamiento que el Juzgado 32 dijo que no era válido que se había hecho para entorpecer toma de posesión. Luego fueron a tomar posesión y salió Luis y dijo que yo le había hecho contrato y el juzgado dijo que no tenía derecho a estar en piso. Aportó recibos, se vio que firma no tiene nada que ver con la mía. Es el folio 1605, que se le exhibe y reconoce los recibos que aportó en el juzgado, teóricamente firmados por él pero no es suya, hizo comparecencia sacó su DNI y el juez lo dijo que no era su firma. Vio tanta diferencia que no ordenó hacer pericial.

A preguntas de defesa de Gregorio. Las relaciones con el Sr. Gregorio eran económicas, especialmente, yo le prestaba dinero para sus negocios y él me daba intereses, se documentaban con cheques y reconocimiento de deuda pero no un contrato de préstamo. Deuda originada, montante económico, se fue incrementando y al final hicimos un negocio ya que él no podía hacer frente, por eso se hizo la opción de compra y la venta de plazas de parking que luego salió fallida. Como había una hipoteca se completó con la opción de compra. El precio de ejecución era de dos millones y medio y los pisos valorados en 50 millones que era la deuda de plazas de parking. Los pisos finalmente son suyos después de 16 años y 20 años. Pagar los dos millones y medio y todos los pleitos de los que no ha cobrado las costas. 50 más dos millones la primera vez y dos millones y medio la segunda, precio total 55 millones. Las plazas de parking la subastó la Caixa porque él no pagó la hipoteca. De El Zopilote era administrador una tía del Sr. Gregorio. De República Argentina en 2011, ejerció la opción de compra, pleito del Juzgado de Primera Instancia nº 35, luego el del Juzgado nº 39, luego el retracto. También apareció documento de arrendamiento del tal Raimundo y como no se pudo inscribir la escritura de la sentencia del Juzgado 35 tuvo que hacer un nuevo pleito. Del parking de la opción de compra no tuvo dificultad para tomar posesión. Las sociedades que aparecen en los distintos procesos dice que están controladas por Gregorio porque él aparece poco o no aparece pero distintas sentencias dicen. En las primitivas sí aparecía como socio o administrador, una que fundó con su mujer, de estas últimas ya no aparecía. Costas judiciales hay del Juzgado nº 35, 11 mil y pico euros, del Juzgado nº 39, de Invesfalcus 11 mil y pico, también del Juzgado nº 33. Ha cobrado algo de Vigal porque embargaron los 15 mil euros del segundo pleito y condenaron a Vigal. A Bordeta en el juzgado 33, una fianza de 3 mil euros y el resto no se ha cobrado. A defensa de Modesta, Investfalcus se vació, el patrimonio, sabe que en un mercantil embargó fincas, plazas parking, del Mercantil 3. A defensa de Ildefonso, por primera demanda de Marpal contra Zopilote la del juzgado 35 y se estima, en ejecución se encuentran que la vivienda de General Mitre estaba ocupada, Sra. Lucía, cree recordar que sí, le preguntan por el procedimiento ejecución si se aportó fotocopia del contrato de arrendamiento no recuerda.

A dichas declaraciones se suma la abundante documental incorporada a las actuaciones y que, en términos generales, son copias o testimonios de los distintos procedimientos civiles seguidos, incluidos informes del administrador judicial de EL ZOPILOTE, y luego de INVESTFALCUS, Sr. Jon quien, sin embargo, no ha comparecido como testigo en el juicio oral. Existe en general coincidencia en la realidad de los pleitos, también del contrato de opción de compra, de lo que dicen las sentencias, y de los documentos aportados.

Llevado lo anterior a los hechos concretos en que se centra, de acuerdo con lo resuelto en el fundamento jurídico anterior relativo a las cuestiones previas, pasamos a analizar su relación con los hechos relatados en el apartado 'hecho segundo' del escrito de acusación. De este, se cuenta con la prueba documental por el testimonio de la demanda, contestación y sentencia de procedimiento ordinario 1186/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona (Tomos 4 y 5, demanda folios 822 y ss, contestación folios 929 y ss, sentencia folio 1489 y ss), así como por la declaración prestada por el acusado Sr. Ildefonso y el querellante, Sr. Jose Ignacio. En síntesis, el acusado sostiene que si bien era el administrador de la sociedad BORDETA, 33, S.L., actuó siempre por orden y bajo indicaciones de los socios, especialmente del Sr. Raimundo. Que fueron los socios los que le informaron que la sociedad era arrendataria de la vivienda en que tenía su domicilio y le pareció lógico el ejercicio de acciones para defender su posición como ocupante. Dijo no conocer al coacusado Sr. Gregorio. El Sr. Jose Ignacio, como datos, indica que en los pleitos que se siguieron en ningún momento las sociedades EL ZOPILOTE e INVESTFALCUS refirieron que la vivienda de Ronda General Mitre 17 estuviera arrendada. Pese a sostener que todas las sociedades aparecen controladas por el acusado Gregorio, en el juicio oral no se ha probado de forma adecuada dicha relación, pues la mera afirmación del testigo no es por sí suficiente.

Aun cuando la falsedad del documento de contrato de arrendamiento entre BORDETA 33, S.L. y EL ZOPILOTE, S.L. en que se apoya el ejercicio de la acción de retracto hemos indicado que está prescrita, sí debemos valorar la relación que puedan tener entre sí los acusados Gregorio y Ildefonso, siendo que éstos han negado conocerse. El segundo sostiene haberse limitado a defender los intereses de la sociedad de la que era administrador y desconocer que el documento pudiera ser falso ni, haber participado en su confección puesto que le fue facilitado por los socios. Y ningún medio de prueba se ha indicado por la acusación que acredite con la convicción que exige el pronunciamiento penal, dicha connivencia en que funda la acusación de estafa procesal. Es en la sentencia que pone fin al procedimiento de retracto en la que el Juez de Primera Instancia fundamenta la desestimación de la demanda en que no hay apariencia de realidad del contrato de arrendamiento y entiende que se trata de una simulación negocial total a los efectos de evitar la toma de posesión. Pero dicha apreciación judicial no puede sustituir en el proceso penal la oportuna práctica de medios de prueba para que sea este Tribunal el que pueda hacer una valoración propia. Pues, como indicó el Ministerio Fiscal, una cosa es la simulación negocial y otra la falsedad documental. Y, de cara a la maniobra engañosa hacia el Juez de Primera Instancia, la aportación del documento no produjo efecto alguno y no puede sostenerse, sobre la base del contenido de la prueba, no ya que fuera falso, sino que el acusado Sr. Ildefonso conociera de dicha falsedad al tiempo de presentar la demanda y que actuara en connivencia con el acusado Gregorio.

Y para dicho establecimiento no es suficiente con las apreciaciones, que tampoco son hechos probados en el pleito civil, que hubieren realizado los jueces del orden civil pues, es de recordar, no es admisible en el proceso penal el efecto positivo de la cosa juzgada material. Es decir, al apreciar cosa juzgada planteada por las defensas del Sr. Gregorio y de la Sra. Modesta, esta Sala lo que hace es abstenerse de juzgar, de pronunciarse, sobre aquello sobre lo que ya se ha pronunciado otro tribunal, en garantía del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Pero, este efecto de cosa juzgada material afecta a esta imposibilidad de juzgar dos veces lo mismo, que es distinto a incorporar los hechos probados y fundamentos jurídicos aplicados en otro procedimiento. Y, por ello, no podemos sin más asumir que, por el hecho de que en una sentencia civil se afirme la simulación total del arrendamiento, no se otorgue credibilidad a los documentos aportados, tanto el contrato como los supuestos recibos de pago de rentas, ello es un hecho probado en el presente proceso. Y, menos, que de dicha simulación pueda deducirse la connivencia entre el administrador de EL ZOPILOTE, Sr. Gregorio, y el administrador de BORDETA, 33, S.L., Sr Ildefonso.

No cabe establecer los hechos probados en exclusiva sobre la base de lo que se apreció y afirmó en las sentencias del orden civil, como tampoco sería posible hacerlo sobre los hechos probados en otra sentencia penal. Insistimos, en el orden penal no opera el efecto positivo de la cosa juzgada material. Reproducimos lo que recientemente ha dicho el TS, explicando dicho concepto, en la STS 189/2021, de 3 de marzo: ' Ha tenido ocasión de recordarlo nuestra muy reciente sentencia número 91/2021, de 3 de febrero , cuando señala que no existe eficacia prejudicial positiva de cosa juzgada en el proceso penal. También lo explica, por ejemplo, la sentencia número 654/2020, de 2 de diciembre , cuando observa: 'A diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal. Cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su específico contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto, a salvo, claro, de los supuestos excepcionales que puedan dar sustento a una cuestión prejudicial de las previstas en el artículo 3 y ss LECRIM. Recordaba la STS 309/2015, de 21 de noviembre , con cita de otros precedentes, que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es manifestación de principio non bis in ídem y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2CE, en relación a su vez con los artículos 10.2CEy 14.7 PIDCP '.

Por ello, negados los hechos base por los acusados, no cabe su desmentido y establecimiento de realidad material a partir del contenido de las sentencias dictadas en otro orden jurisdiccional y la apreciación del querellante, que, es evidente, tiene fundamento a resultas de la tramitación de los procesos civiles.

En situación similar se encuentra la Sala respecto de lo relacionado en el 'hecho tercero' del escrito de acusación y que consistiría en el 'vaciado' del patrimonio de lNVESTFALCUS, presuntamente llevado a cabo con la acusada Modesta, en connivencia con Gregorio, con la venta de plazas de parking a la sociedad GLADYS INFORMACIÓN TURÍSTICA SUBARRIENDO ESPACIOS APARTAMENTOS, S.L. (GLADYS) en fechas 22 y 29 de mayo de 2009, con el fin de evitar, dilatar o dificultar el pago en ejecución de los perjuicios económicos causados por el ejercicio de acciones para hacer efectiva la opción de compra y obtener posesión de los inmuebles. Se afirma que los administradores de GLADYS eran meros testaferros, nombrados escasos días antes de las transmisiones. Y señala también otras transmisiones de bienes desde INVESTFALCUS y BORDETA 33 a una sociedad uruguaya llamada UNION CALL, S.A., ventas que tendrían por objeto ocultar el verdadero patrimonio del Sr. Gregorio y evitar o dilatar la ejecución de las sentencias en lo que se refiere a recuperar las costas a que tiene derecho y las indemnizaciones por lucro cesante reconocidas en sentencia.

Sobre estos hechos, contamos de nuevo con la declaración de uno de los acusados, el Sr. Leandro, la afirmación del Sr. Jose Ignacio y la documental incorporada a las actuaciones. El Sr. Leandro reconoció ser administrador mancomunado de GLADYS y haber actuado como tal en la adquisición de las plazas de parking. Dijo haberlo hecho siempre por cuenta de un cliente del despacho y negó conocer, al tiempo de las operaciones al acusado Gregorio de quien dice haber entablado relación personal a raíz de los procedimientos judiciales. Y también se refiere la apreciación en una sentencia civil (copia a los folios 662 y ss) de la relación del acusado Gregorio con las sociedades Investfalcus (a la que se aportaron para su constitución bienes inmuebles de El Zopilote), GLADYS (la adquirente de los bienes inmuebles, gravados con una hipoteca afianzada por Gregorio); y BORDETA 33 (constituida por aportación de inmuebles que constituían en domicilio del Sr. Gregorio) y que, la sentencia, se refiere a la existencia de informes que detallan el entramado societario.

Nos encontramos de nuevo con que tales afirmaciones realizadas en la sentencia civil no pueden incorporarse sin más como hecho probado en el presente procedimiento penal. Alguno de los informes periciales a que se refiere aparece copiado o compulsado en esta causa. Otros informes periciales propuestos en el escrito de acusación, lo fueron en vía documental, sin solicitar la citación de peritos que recogen valoraciones de daños. El administrador judicial de El Zopilote y luego de Investfalcus, Sr. Jon emitió informes (ej folios 379 y ss, 1306 y ss, 1726 y ss, 1942 y ss) y prestó declaración en las DP 3779/2011 del Juzgado de Instrucción nº 16 en la que se ratificó, sin embargo no ha sido propuesto como testigo en este procedimiento ni ha ratificado o puesto de manifiesto el contenido y razones de dichos informes, puesto que la propia parte proponente renunció al mismo.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados no pueden ser subsumidos en el delito de estafa procesal del art. 248 y 250.7º del Código Penal (Hecho segundo, delito B) ni en el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal (delito C), por falta de prueba de sus elementos constitutivos.

De acuerdo con STS de 30 de abril de 2012 '... conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño , el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial - motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( SSTS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022 , de 20- 2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ); y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal .

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que ' incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5- 2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

Y en relación a la consumación, decimos, en STS 172/2005 , que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución; y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.'

En nuestro caso, el engaño habría consistido en hacer creer al Juez de Primera Instancia del derecho de la sociedad BORDETA 33, S.L. a ejercer el derecho de retracto sobre la vivienda del piso 10 2ª del nº 17 de Ronda General Mitre en calidad de arrendataria de la sociedad INVESTFALCUS, propietaria de la misma (por aportación de El Zopilote, S.L.) a partir de un contrato de arrendamiento que habría sido suscrito por la administradora de INVESTFALCUS (supuesta testaferro de Gregorio) y el administrador de BORDETA 33, S.L., Sr. Nicanor, predecesor en el cargo del acusado Ildefonso. Lo sería en forma imperfecta dado que la demanda fue desestimada en las dos instancias.

Más allá de que, como venimos diciendo, la prueba de los hechos en el proceso penal no puede venir constituida por las declaraciones y apreciaciones fijadas en otros procedimientos y, por lo tanto, no se puede establecer la falsedad del contrato de arrendamiento a partir de la declaración de simulación negocial del arrendamiento lo cierto es que, con la prueba practicada, tampoco puede establecerse la relación entre el Sr. Gregorio (que sería el último beneficiado del ejercicio de la acción de retracto) y el Sr. Ildefonso y la actuación connivente en la interposición de la demanda. Este ha negado conocer al primero y en los documentos no aparece el Sr. Gregorio, siendo que su participación parece deducirse del hilo de procedimientos civiles pues, al fin y al cabo, dicha vivienda había de ser entregada a MARPAL MÉDIC, S.L. en virtud de lo fijado en la sentencia de la que parten los procedimientos posteriores de reclamación por esta a raíz de la sucesión de sociedades en la propiedad de la finca. Pero, a efectos penales, las sospechas e indicios han de constituirse en prueba en el acto de juicio oral, algo que no ha ocurrido. La estafa, como todo delito doloso, requiere que el autor 'conozca' de los elementos objetivos del tipo, es decir, no sólo de la falsedad del contrato sino de la maniobra engañosa y del perjuicio que se ha de causar. Y, tratándose de la modalidad agravada de estafa procesal, no lo será el ejercicio legítimo en la defensa del propio interés, ni tan siquiera una actuación procesal de mala fe. Afirmado por el acusado Ildefonso que actuó por indicación de los socios de BORDETA 33, S.L. y que fueron estos (sin indicar que lo fuera el acusado Gregorio) los que pusieron en su conocimiento el hecho del arrendamiento, no puede considerarse probado el elemento doloso en su actuar, ni al oponerse a la ejecución ni al interponer la demanda.

Falta de prueba que, como venimos diciendo, afecta también al conocimiento que el Sr. Ildefonso pudiera tener de la falsedad, también supuesta, del propio contrato de arrendamiento en que se apoyó la demanda de retracto. No dudamos de lo altamente sospechoso que resulta la aparición del mencionado documento, fechado en 1993, diez años después y en el momento en que se habría de producir la entrega de la posesión de la vivienda; que dicha vivienda fuera también determinada como domicilio de la sociedad BORDETA33 S.L. (Ronda General Mitre, nº 17, piso décimo); y que lo fuera tras adaptación estatutaria en 1999 y tras ampliación de capital efectuada por una sociedad con sede en Liechtenstein (Accipiens Capital) representada por Gregorio mediante la aportación de fincas, plazas de garaje de Calle Sagristans. Este hecho fue realizado por el administrador anterior a la designación del acusado Ildefonso. Una vez que este sostiene que le sorprendió el hecho de que la sociedad no fuera propietaria y que siguió las indicaciones de los socios, siendo que la persona que aparece como firmante del contrato de arrendamiento es el anterior administrador, Sr. Candido, no tenemos una versión alternativa en este juicio. Por lo que los documentos no son por sí solos suficientes para fijar como hecho probado que el acusado Ildefonso conocía de la falsedad del arrendamiento y usó a sabiendas el documento al presentar la demanda de retracto. Tampoco se ha establecido en este procedimiento qué relación personal o negocial había o hay entre el Sr. Ildefonso y el Sr. Gregorio a los efectos de establecer el elemento subjetivo tanto de la estafa procesal como de la 'falsedad' del contrato de arrendamiento.

En definitiva, y por lo que se refiere al delito de falsedad en la modalidad de uso, que se planteó como alternativa en trámite de conclusiones definitivas, son varios los elementos que encuentran déficit de acreditación. No hay dato objetivo que permita afirmar la 'falsedad' del mismo pues tal afirmación se basa, insistimos, en elementos de sospecha y en las afirmaciones y conclusiones de órgano judicial civil que no se puede incorporar sin más como hecho probado. Y, sobre todo, no podemos considerar probado el conocimiento de dicha falsedad a los efectos de 'uso' del documento con su presentación en juicio, por parte del Sr. Ildefonso ni que éste actuara a indicación del Sr. Gregorio.

Tal déficit ya nos exime de analizar con detalle cuál es la naturaleza (mercantil o privada) del documento en cuestión, un contrato de arrendamiento entre dos sociedades mercantiles que recae sobre una vivienda que es, a su vez, el domicilio social de la supuesta arrendataria, pues la acusación particular, al plantear la alternativa del art. 396 del Código Penal respecto del art. 392 en relación al art. 390.1.2º del Código Penal, no sólo afecta a la conducta típica que iría de la confección ( por sí o por otros) del documento falso de naturaleza mercantil, al mero uso con conocimiento de la falsedad pero sin participar en la creación y que conduciría al art. 393 del Código Penal, sino también a la naturaleza del documento, pues la alternativa que plantea ( art. 396 del Código Penal) ya no tiene por objeto un documento público o mercantil sino privado.

En definitiva, el déficit probatorio recae sobre el elemento objetivo mismo del hecho de la 'falsedad' del documento (se considere mercantil o privado), sobre el 'conocimiento' de la misma por parte del acusado Ildefonso y sobre la 'inducción' o connivencia entre éste y Gregorio.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados no pueden ser constitutivos de delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal (delito C), por falta de acreditación de los elementos típicos. Se señala directamente como autor a Gregorio (no a Modesta, administradora de Investfalcus) y como cooperadores necesarios a los administradores en cada uno de los actos de disposición de la sociedad GLADYS. De ellos, respecto de los Sres. Joaquín y Julio, se ha declarado ya extinguida la responsabilidad penal.

Castiga el apartado 1º del artículo 257. 1 del Código Penal a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Y se sostiene que el Sr. Gregorio, con la colaboración de los demás acusados, ha dilatado el cumplimiento de sus obligaciones declaradas en sentencias judiciales del Juzgado de Primera Instancia nº 35, del Juzgado de Primera Instancia nº 39, del Juzgado de Primera Instancia nº 33 y del Juzgado de Primera Instancia nº 52, mediante la ocultación de su verdadero patrimonio y sucesivas transmisiones de bienes entre las sociedades EL ZOPILOTE, S.L., GLADYS, VIGAL INVERSORA, S.L., INVESTFALCUS, S.L. y BORDETA 33, S.L. y vaciando el contenido patrimonial de las mercantiles INVESTFALCUS, S.L. y BORDETA 33, S.L.. En concreto, de estas últimas, señala expresamente la transmisión de 11 fincas de INVESTFALCUS a GLADYS en fecha 22 de mayo de 2009 y de 15 plazas de aparcamiento en fecha 29 de mayo de 2009. Sostiene que la acusada Modesta, administradora de INVESTFALCUS, S.L. y los Sres. Julio, Leandro y Joaquín, administradores de GLADYS eran también meros testaferros controlados por el Sr. Gregorio.

El déficit de prueba, a que nos hemos referido en el fundamento jurídico segundo, no afecta a la existencia de las transmisiones, que están documentadas en las actuaciones, sino al conocimiento y relación entre los acusados. También, en cuanto al efecto que dichas transmisiones tienen sobre el patrimonio de las sociedades afectadas. Pues en las conclusiones se presenta prácticamente como un hecho dado e incontrovertido el que el acusado Gregorio es el dueño real de todas las sociedades implicadas, en confusión de patrimonios entre las mismas y los demás acusados se han prestado a colaborar con él y así, y por lo que se refiere a estos hechos, impedir la efectiva ejecución de los distintos pronunciamientos judiciales desfavorables, desde los que imponen la obligación de otorgar escritura de compraventa y entregar posesión de los inmuebles, como de determinación de los perjuicios causados. En cuanto a estos, la redacción del apartado tercero resulta amplia e inconcreta no en lo que se refiere a los actos de disposición sino en cuanto a los créditos y obligaciones a eludir con dichos actos dispositivos pues se refiere a 'los perjuicios provocados a lo largo de los diferentes procedimientos...' para señalar las condenas al pago de las costas y pago de indemnizaciones por lucro cesante y daños en el piso de la calle República Argentina, de acuerdo con sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 52, folios 662 a 667. El querellante, Sr. Jose Ignacio, en su declaración testifical sostuvo que no ha cobrado dicha indemnización ni las costas en los procedimientos fruto de las maniobras del querellado Gregorio.

Los elementos típicos del delito del art. 257.1 CP, son: ( STS 239/2021)

a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando las legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendente a burlar los derechos de aquéllos y eludir su responsabilidad patrimonial.

b) Un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente.

c) Un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos.

d) Que como consecuencia de las maniobras defraudatorias, devenga el deudor total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su patrimonio, imposibilitando o dificultando a sus acreedores el cobro de sus créditos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1.989, de noviembre de 1.990, 21 de enero y 14 de febrero y 23 de octubre de 1.992).

Sobre las características de este delito, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1717/2002 de 18 Oct. 2002, Rec. 4184/2000, dice:

'Es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio. En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual ( 519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.

Así se viene pronunciando esta Sala con reiteración. Véanse las recientes sentencias de 27 Abr. 2000 , 12 Mar. 2001 y 11 Mar. 2002 , entre otras muchas.'

Así, en el caso del Juzgado de Primera Instancia nº 35, se otorgó la escritura pública de compraventa sobre la base de la opción de compra, y se encontraron dificultades en la toma de posesión efectiva y similar en relación al Juzgado de Primera Instancia nº 39 y la condena a VIGAL a otorgar escritura pública. De forma que las declaraciones y derechos reconocidos a favor de MARPAL MÉDIC en dichos procedimientos no constituyen un crédito dinerario líquido y vencido susceptible de ser eludido a través de una conducta a definir como delito de insolvencia punible. Sí lo serían los pronunciamientos en relación a la fijación de cuantías dinerarias, como las costas o la condena al pago de indemnización por daños y perjuicios. En este sentido, se atribuye la conducta a la Sra. Modesta en tanto que administradora de la sociedad INVESTFALCUS y por la venta de bienes a la sociedad GLADYS. No se ha determinado cuál será la situación patrimonial de INVESTFALCUS, pese a que se podía haber hecho pues constan informes del administrador judicial que no han sido ratificados. Por otra parte, tampoco puede existir el delito si las transmisiones son anteriores a la generación de la deuda y ni tan siquiera se había iniciado el procedimiento judicial. Así, la transmisión patrimonial de las plazas de garaje de Investfalcus a Gladys se produce en mayo de 2009, mientras que el procedimiento ordinario de fijación de daños y perjuicios es de 2011 (folios 660 a 662). En cuanto a los pronunciamientos sobre costas, se han señalado en la documental las sentencias de condena y los autos de despacho de la ejecución pero, más allá de los informes del administrador judicial no ratificados, no encontramos constancia de la situación patrimonial de las sociedades antes y después de los procesos. Y, finalmente, con el caso anterior, no se ha practicado prueba de la relación entre el acusado Gregorio y las personas acusadas como cooperadores necesarios, el Sr. Leandro. Este en su declaración en el juicio oral negó conocer al Sr. Gregorio antes del inicio de diligencias judiciales y dijo haber actuado en su cualidad profesional de abogado y en interés de una clienta rumana. El Sr. Jose Ignacio inscribe dichas transmisiones dentro de la sucesión de litigios frente al Sr. Gregorio de quien dice era quien controlaba las sociedades. Nuevamente, en el ámbito del proceso penal, una cosa es la sospecha, por fuerte y justificada que esté, y otra la certeza de un hecho probado.

QUINTO.- Al no haberse acreditado los elementos típicos de los delitos imputados, procede la absolución de los acusados.

SEXTO.- De acuerdo con las resoluciones adoptadas por esta Sala antes y al inicio del juicio oral, la acusada Paula y el acusado Luis no han sido enjuiciados. Por consiguiente, no se puede dictar resolución sobre ellos, si bien debe hacerse mención a los posibles efectos beneficiosos de esta sentencia.

En el caso de la acusada Paula se acordó la continuación del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.1Lecrim. sin enjuiciar su participación. Sin embargo, en el análisis de las cuestiones previas, se ha determinado la concurrencia de cosa juzgada en relación a los hechos por los que está acusada. Sin embargo, como recuerda la STS 641/2007, de 28 de junio, ' al ser una cuestión de significativa transcendencia constitucional puede ser incluso acordada de oficio por el Juzgador, sin necesidad de invocación expresa por las parte'. De ahí que entendamos que cabe declarar la cosa juzgada y con extensión de efectos también a la acusada ausente. La formalización, habida cuenta de que se declaró expresamente que su participación no era enjuiciada, la realizaremos en resolución independiente.

Y posición similar adoptamos respecto de Luis, una vez que la acusación retiró el ejercicio de la acción penal. Al existir una previa declaración de rebeldía en el procedimiento, la falta de sostenimiento de la única acusación ha de llevar a la formalización de falta de principio acusatorio.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la medida en que el imputado es absuelto, se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, a Gregorio y Modesta del delito de alzamiento de bienes del art. 257.1 del Código Penal por concurrir cosa juzgada material, con extensión de efectos a la también acusada Paula;

Que debemos absolver y absolvemos libremente, a Gregorio y Ildefonso de los delitos de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 248 y 250.7º del Código Penal en relación con el art. 62 CP y los artículos 390.1, 392 y 77 del Código Penal, y del delito de uso de documento privado falso del artículo 396 del Código Penal;

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Gregorio y Leandro del delito continuado de alzamiento de bienes del artículo 257.1.1º del Código Penal en relación con art. 74.1 del Código Penal, de que venían acusado;

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Gregorio del delito de estafa procesal en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, del art. 248 y 250.7º del Código Penal en relación con el art. 62 del Código Penal y los artículos 390.1.2, 392 y 77 del Código Penal, por aplicación del principio acusatorio, con extensión de efectos al acusado, en situación de rebeldía, Luis.

Se declaran de oficio las costas del juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 10ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Magistrado-Juez que la dictó; doy fe.