Sentencia Penal Nº 371/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 3/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00371/2019
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PLAZA EDUARDO GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: N85850
N.I.G.: 33026 41 2 2017 0000153
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2019
Delito: LESIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Cipriano
Procurador/a: D/Dª , IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , CARLOS HERNANDEZ FIERRO
Contra: Damaso , David , Cipriano
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA FERNANDEZ GONZALEZ, JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO , IGNACIO
LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, LUIS ANTONIO OLAY PICHEL , CARLOS HERNANDEZ FIERRO
SENTENCIA Nº 371/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA SRA. DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a nueve de octubre de dos mil diecinueve.
VISTOS en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos,
procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Grado, seguidos por delitos de lesiones, con el nº 92/2017
de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala 3/2019), contra David , con D.N.I. NUM000 , nacido en Oviedo

el día NUM001 de 1990, hijo de Fabio y Eugenia , vecino de Grado, de estado civil soltero, tubero, con
instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el
procurador de los Tribunales D. José Antonio Menéndez Arango, bajo la dirección letrada de D. Luis Antonio
Olay Pichel; Cipriano , con D.N.I. NUM002 , nacido en Oviedo el día NUM003 de 1984, hijo de Raimundo y
de Socorro , vecino de Oviedo, de estado civil soltero, parado, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales
D. Ignacio López González, bajo la dirección letrada de D. Emilio Matanza Valdés y contra Damaso , con D.N.I.
NUM004 , nacido en Oviedo el día NUM005 de 1989, hijo de Santiago Y Victoria , vecino de Grado, de
estado civil soltero, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional
por esta causa, representado por el procurador de los Tribunales D. José Antonio Menéndez Arango, bajo la
dirección letrada de D. Luis Antonio Olay Pichel, causa en que son parte acusadora Cipriano y el Ministerio
Fiscal, y ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARIA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA y en la que procede
dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Sobre las 20,30 horas del día 5 de marzo de 2017, el acusado David se encontraba a la puerta del bar Bangkok, situado en la calle Valentín Andrés nº 14 de la población de Grado, en compañía de Damaso , y en un momento determinado se acercó a dicho establecimiento, el también acusado, Cipriano , a quien los anteriores no conocían de nada, y situándose en el medio de ellos comenzó a recriminarles porque le miraban mal, dirigiéndoles expresiones ofensivas y amenazantes, tras lo cual se introdujo en el local, para salir unos tres minutos más tarde, manteniendo idéntica actitud frente a ellos, hasta que, en un momento determinado, comenzó a empujar en reiteradas ocasiones a David quien, para tratar de evitar que persistiese en el acometimiento, le golpeó con la mano en la cara, lo que dio lugar a que ambos se enzarzasen en un forcejeo, con agarrones mutuos, en cuyo desarrollo David propinó varios codazos a Cipriano , llegando a caerse al suelo donde fueron separados por otras personas que se encontraban en el lugar.

Cipriano se marchó del establecimiento, pero regresó instantes después, con idéntico comportamiento, lo que dio lugar a que se encararan de nuevo, y en el transcurso del nuevo enfrentamiento Cipriano golpeó a David y volvieron a pelearse. En la riña, que finalizó aproximadamente a las 20,37 horas, David mordió a Cipriano en la oreja izquierda y ambos resultaron lesionados.

Cipriano resultó con herida inciso-contusa parieto-temporal derecha, contusión con hematoma y edema periorbicular derecho, hematoma subconjuntival derecho y herida en pabellón auricular izquierdo con pérdida de sustancia en hélix. Requirió cirugía menor, con sutura de grapas de la herida del cuello cabelludo y limpieza, desbridamiento y sutura de hélix. Tardó en curar 15 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

Como secuelas le quedan cicatriz en pabellón auditivo izquierdo con pérdida de sustancia en hélix de 2 cm de longitud, cicatriz lineal de 2cm en cuero cabelludo, oculta bajo el cabello en región parieto-temporal derecha y estado de nerviosismo con insomnio asimilable a trastorno de estrés postraumático, que probablemente mejore y desaparezca con el tiempo.

David resultó con cervicalgia y dorsalgia. Preciso asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico diferenciado, invirtiendo en su curación 5 días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

Ambos lesionados fueron asistidos por el Servicio de Salud del Principado de Asturias, ocasionando gastos derivados de la atención recibida por importe no determinado.



SEGUNDO. - EL Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 150 y un delito de lesiones del art. 147.2, ambos del Código Penal, designando como responsable del primero, en concepto de autor, a David , en quien concurre la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa del art 21.1, en relación con el 20.4 del Código Penal, para el que solicita la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Cipriano en la suma de 5.105 euros por las lesiones y secuela y al SESPA en el importe de la atención prestada a Cipriano que se determinará en ejecución de sentencia, con una reducción del 90% debido a la concurrencia de la eximente incompleta referida y con los intereses legales de los arts. 1108 del C. Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y como responsable del segundo, en concepto de autor, a Cipriano , para quien interesa la pena de multa de dos meses, con cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicé a David en 185 euros y al SESPA en el importe de la atención prestada al mismo, con los intereses legales correspondientes. Igualmente interesa que las costas se impongan a ambos acusados en proporción a su participación en los hechos delictivos que se les imputan.



TERCERO.- La acusación particular ejercitada por Cipriano calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art 147.1 y 150 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor a David , con la concurrencia de la agravante del art 22.2 del código penal, para quien solicita la pena de 3 años de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de costas. Así como que en concepto de responsabilidad civil le indemnice en la suma de 10.600 euros y al SESPA en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por el gasto sanitario ocasionado.

En el mismo trámite de calificación definitiva procedió a retirar la acusación en su día formulada frente a Damaso .



CUARTO.- La defensa de David mostró su disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal y acusación particular al sostener que los hechos no son constitutivos de delito alguno y, con carácter subsidiario, que constituirían un delito de lesiones del artículo. 147.1 del Código Penal, con la concurrencia de la eximente de legítima defensa y sin declaración de responsabilidad civil conforme al art 118 del Código Penal.



QUINTO.- La defensa de Cipriano mostró su disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal interesado su libre absolución.



SEXTO.- La defensa de Damaso se mostró conforme con su absolución dada la retirada de la acusación formulada en su contra.

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto de la vista la acusación particular ejercitada por Cipriano , tras la práctica de la prueba procedió a retirar la acusación, en su día sostenida, frente al acusado Damaso después de valorar y considerar el testimonio ofrecido por ambos acusados y confrontarlo con la prueba documental aportada a la causa y las declaraciones de los testigos examinados, al no haberse podido acreditar que el mismo hubiese ocasionado lesión alguna.

El principio acusatorio no aparece recogido de forma expresa en la Constitución Española; sin embargo, se encuentra íntimamente ligado con otros derechos fundamentales consagrados en el art. 24 de la Carta Magna; de forma genérica, con el derecho a la tutela judicial efectiva, en particular con el derecho a la defensa y a un proceso con las debidas garantías.

Por ello es procedente acordar su libre absolución al haberse retirado todos los cargos formulados, pues lo contrario, además de inviable al no existir prueba alguna en que pudiera sustentarse una hipotética condena, supondría la quiebra del Principio Acusatorio, de obligada observancia en todo tipo de procedimientos penales, conforme reiterada jurisprudencia, ya que el artículo 24 de la Constitución Española no permite que ningún Juez penal juzgue 'ex officio', esto es, sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello.



SEGUNDO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, donde se sanciona a quien por cualquier medio o procedimiento ocasione resultados lesivos en otro, menoscabando su integridad corporal o salud física o mental, variando la gravedad del delito en función de que la lesión requiera objetivamente para su sanidad solo la primera asistencia facultativa o, además, tratamiento médico o quirúrgico.

Sin embargo, no considera este Tribunal que los resultados lesivos sufridos por Cipriano puedan ser calificados como el delito de lesiones agravado que contempla el artículo 150 del Código Penal, por cuanto la lesión sufrida por el mismo, si bien le produce una alteración física, no resulta de la suficiente entidad para considerar que constituye una deformidad a los efectos de aplicación de este precepto.

El Tribunal Supremo en las recientes sentencias de Sentencia de 20 de junio de 2019 y 21 de marzo de 2019 y 4 de octubre de 2018, en relación con el elemento de la deformidad, señala 'la deformidad, en general, consiste en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista y que, cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara'. Y también se dice en la segunda de las citadas sentencias con cita de la de 6 de abril de 2004 que como deformidad 'ha de calificarse aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal'.

Por otra parte, como dice en su Auto de 6 de junio de 2019 con cita de la sentencia 388/2016, 'existe una línea jurisprudencial que afirma que la reparabilidad de la secuela carece de trascendencia puesto que el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no es obligatoria para el perjudicado y sobre todo su posible corrección no puede eliminar el resultado típico.

Por lo tanto la menor entidad del supuesto debe considerarse en el momento de consumación del delito'.

En todo caso, como dice la Sentencia de 20 de junio de 2019 es necesario que 'el Tribunal de instancia realice un juicio de valor, para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que esta Sala haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar (en el ejercicio del principio de inmediación) las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular y, a este respecto, no podemos olvidar que el Tribunal de casación carece de la inmediación inherente a la instancia' (en el mismo sentido Sentencias 958/2009, 91/2009 y 212/2009).

La levedad de la alteración apreciable en la zona hélix del pabellón auricular izquierdo de Cipriano es apta, a la vista de la Jurisprudencia citada, para concluir que no existe deformidad por tratarse de una pequeña irregularidad física, apenas apreciable y, aunque constituye un defecto físico permanente, carece de importancia por su poca significación antiestética. Conclusión a la que ha llegado este Tribunal tras proceder, en el acto del plenario a su percepción directa despues de haber requerido al lesionado para que se acercase a estrados para su exhibición, pues la pérdida de sustancia en el lóbulo de la oreja ni tan siquiera supone una alteración de la configuración de la imagen facial. Es significativo, al efecto, que el propio lesionado en ejercicio de la acusación particular al formular sus conclusiones provisionales no había calificado las lesiones con arreglo al precepto que supone la existencia de deformidad, aunque lo haya hecho posteriormente al formular su conclusiones definitivas.

Los hechos declarados probados también constituyen un delito leve de lesiones previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, en relación con los resultados lesivos sufridos por David , teniendo en cuenta que el mismo invirtió en la curación de sus lesiones 5 días sin precisar más que la primera asistencia facultativa.



TERCERO.- Del delito de lesiones del artículo. 147.1 del Código Penal se considera responsable en concepto de autor al acusado David por su participación material, directa y dolosa en su causación, pues así aparece sobradamente acreditado con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el plenario, constituida básicamente por los testimonios ofrecidos por los entonces tres acusados, cuyas manifestaciones pudieron ser contrastadas con los informes médicos obrantes en la causa que acreditan los resultados lesivos sufridos por Cipriano , pero fundamentalmente con los datos que ofrecen las imágenes del suceso captadas por las cámaras de videovigilancia del establecimiento Bangkok donde se produjo el altercado, ya que su mera visualización, por su calidad, permitió a este Tribunal conocer de primera mano y con total certeza la mayor parte de lo ocurrido entre ambos acusados.

Sabido es que el dotar de credibilidad a unos testimonios frente a otros es labor del órgano a quien corresponde el enjuiciamiento, con las indudables ventajas que la inmediación en la toma de declaraciones representa, al percibir no solo lo declarado sino el modo de conducirse las personas al efectuar sus manifestaciones y en modo alguno implica una vulneración del principio de presunción de inocencia. En este caso así sucede con las manifestaciones de los acusados David y Damaso quienes a pesar de su condición procesal exenta del juramento de decir la verdad, prestaron una declaración persistente y reiterada, en lo esencial, así como bastante precisa y clara en el acto del plenario, acerca de lo ocurrido y también con lo declarado por el Guardia Civil NUM006 , persona totalmente imparcial, sin vinculación ni relación de ningún tipo con los implicados, que, a pesar de no haber estado presente en el desarrollo de los hechos, aportó con su testimonio una serie de datos que resultan relevantes para la convicción alcanzada por el Tribunal, al venir referidos a las manifestaciones realizadas por la camarera del establecimiento y a la situación en que se encontraba Cipriano , especialmente al reseñar que estaba muy alterado, violento, que les costó mucho calmarlo, lo que sin duda se compadece con los datos objetivos que aparecen en el informe médico relativos a la importante tasa de alcohol de 215 mg/dl de etanol revelada en la analítica practicada a su ingreso y los antecedentes consignados en su historia clínica relativos a su personalidad impulsiva y con el modo de comportarse recogido en las imágenes grabadas.

Por otro lado el testimonio de Cipriano y el prestado por su compañera sentimental Valle no merecen credibilidad a este Tribunal, el primero por resultar contradicho con el resto de las pruebas practicadas y el de la segunda por cuanto encontrándose en un local diferente al de la disputa es evidente que no puedo ver todo lo que sostiene haber visto, siendo incoherente su relato, incluso contradictorio en ciertos aspectos con lo manifestado por su pareja Las imágenes captadas en la grabación referida permiten evidenciar la secuencia de los hechos y la reiterada e insistente provocación de Cipriano hacia los otros dos, sus gestos y movimientos reflejan a una persona airada y violenta, su comportamiento desafiante se dirige sobre todo hacia David , a quien llegó a empujar en reiteradas ocasiones, hasta que este trató de apartarlo golpeándole con la mano en la cara, momento en que comenzó el forcejeo entre ellos llegando a caerse al suelo donde fueron separados; pero el incidente no acaba con esa actuación pues, instantes después, se visualiza que Cipriano vuelve al local en la misma actitud desafiante y provocadora, desencadenándose un nuevo forcejeo que igualmente los hace caer al suelo, donde concluye al ser nuevamente separados, fruto de todo ello se ocasionaron las lesiones reflejadas en los informes médicos unidos a la causa, siendo más graves las de Cipriano , como consecuencia del golpe recibido en la cabeza, posiblemente en la caída, que preciso de sutura, y la mordedura en la oreja que preciso desbridamiento y sutura.

Por último y en lo que se refiere al delito leve de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, se considera responsable en concepto de autor a Cipriano , por cuanto el conjunto probatorio existente, anteriormente referido así permite considerarlo acreditado, como consecuencia del acometimiento realizado a David por el que invirtió cinco días en la curación de sus lesiones.

En consecuencia de cuanto antecede la Sala concluye con el dictado de la sentencia condenatoria para ambos acusados, en los términos que se dirán, por considerar que su responsabilidad se encuentra sobradamente acreditada.



CUARTO.- Concurren en las presentes actuaciones la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa en el acusado David .

Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2017: 'Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artículo 20.4º del Código Penal , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor'.

En relación a los referidos requisitos de la legítima defensa en sentencia de 27 de mayo de 2015 precisa: 'que la existencia de la agresión ilegítima puede ser actual o inminente, pudiendo entenderse por tal la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a 'un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba 'una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.

En cuanto a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado, pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz, pues en ocasiones no es posible una elección de medios defensivos.

En cuanto a la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, se concreta en que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona.' También es preciso recordar que doctrina reiterada de la Sala, ha estimado que 'no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS de 4 febrero de 2003 17 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2005)'.

Pero es lo cierto que para apreciar si concurre o no una defensa legitima, ya sea con carácter completo o incompleta, por parte de David , resulta obligado analizar si realmente se da la legitima defensa porque hay un ataque y una respuesta, o si lo que aconteció fue un ataque mutuo aceptado tácita o expresamente por los contendientes, que excluiría su apreciación.

El Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de diciembre de 2004 determina que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.

En la sentencia de 31 de octubre de 2013 añade que en situaciones de mutuo acometimiento y recíproca agresión se elimina la existencia de la causa de justificación de legítima defensa en sus dos facetas de completa o incompleta, al faltar el requisito 'sine qua non', básico y fundamental y de prioritaria valoración, de la agresión ilegítima reiterada con sus caracteres de actual, inminente, imprevista y de suficiente y eficiente entidad para la puesta en peligro de la persona o derechos del agredido, al erigirse los contendientes en agresores recíprocos y pasando a ser los resultados lesivos sufridos por cualquiera de ellos incidentes episódicos de la contienda asumida, desconectados de la coyuntura de necesidad absoluta o relativa que la defensa implica, siendo indiferente la prioridad de la agresión.

No obstante matiza que no debe omitirse la observación por el juzgador de la totalidad de los hechos ocurridos para delimitar cuando una inicial agresión pasa a convertirse en riña con mutua aquiescencia de los intervinientes en ella.

En resumen, y como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2007, con cita de otras muchas resoluciones, en principio, en la riña mutuamente aceptada se excluye la posibilidad de apreciar la legítima defensa, siendo indiferente la prioridad en la agresión, si bien ello no exonera a los Jueces a averiguar 'la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión' La sentencia de 22 de julio de 2005, recordando otras anteriores, establece que 'más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva 'ex ante'.

En este supuesto el visionado de la grabación de los acontecimientos permite constatar que ambos acusados se agredieron, que hubo pelea, forcejeo y acometimiento, sin embargo, si bien no puede descartarse un exceso por parte de David en la forma de repeler la agresión al haber llegado a morder a su oponente en la oreja, es lo cierto que el reiterado comportamiento provocador del que fue objeto por parte de Cipriano , con insultos, amenazas y empujones fue precisamente la chispa que dio lugar a lareacción defensiva de David con la finalidad de poner fin a la injusta situación creada, justificando su actuación, lo que permite apreciar la legítima defensa incompleta con el consiguiente reflejo en las consecuencias punitivas.

La agravante del art 22.2 interesada por la acusación particular, en modo alguno puede considerarse concurrente.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, han de estar tan acreditadas como el hecho mismo que es objeto de enjuiciamiento y en este supuesto no lo resulta en modo alguno En el apartado segundo del referido artículo se contemplan como agravante de la responsabilidad criminal varios supuestos: 'ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido a faciliten la impunidad del delincuente.

Nada se explica al respecto por la acusación, aunque bien puede pensarse que está referida al auxilio de otras personas, dada la acusación en su día formulada frente a Damaso , pero como consecuencia de su modificación en la inicial calificación al formular sus conclusiones definitivas, cuando ha procedido a retirar la acusación frente al mismo, la invocación a dicha circunstancia carece por completo de justificación por lo que su concurrencia ha de ser desestimada.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 61, 66-1 2 y 147.1 del Código Penal resulta procedente la imposición de la pena de 2 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena a David , la que será sustituida por 120 cuotas de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, en atención a lo establecido en el art 71.2 del Código penal.

Considera el Tribunal que dicha pena resulta adecuada a la infracción cometida, en atención a la concurrencia de la eximente incompleta, habiendo optado por la rebaja en un grado, en atención al exceso defensivo ocasionado con el mordisco que determinó un perjuicio estético en la oreja del lesionado.

En lo que se refiere a Cipriano , de conformidad con lo dispuesto en el art 66.6 y 147.2 la pena de dos meses de multa, con la cuota prudencial diaria de 6 euros, y con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago. La que se justifica en atención a su relevante intervención en los hechos.

En ambos casos se considera que la cuota diaria establecida resulta una cifra prudencial asumible por cualquier persona de tipo medio o normal.



SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que conforme establecen los artículos 109 y siguientes del Código Penal, atendidos los principios de rogación y congruencia, Cipriano deberá ser indemnizado por David en la suma de 3.000 euros por las lesiones y secuelas causadas, y al SESPA en la mitad de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia prestada a ese lesionado, considerando que se trata de una cantidad correcta y adecuada a la finalidad reparadora que con toda indemnización se pretende, en atención al resultado producido, el tiempo empleado en la curación, el hecho de haber precisado hospitalización, la secuela resultante y el daño moral que ello le representó, cantidad resultante después de haber sido oportunamente moderada por este Tribunal conforme al artículo 114 del Código penal, dada la relevante actuación del lesionado, que ha dado lugar a apreciar la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa en su agresor.

Por otra parte David , deberá ser indemnizado por Cipriano en la suma de 185 euros por las lesiones ocasionadas en atención al tiempo invertido en su curación, y al SESPA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos asistenciales de este lesionado.

Así mismo deberán proceder al pago de las costas judiciales conforme a lo que establecen los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a David la mitad de las ocasionadas por el delito cometido, entre las que han de considerarse incluidas la mitad de las devengadas por la acusación particular y a Cipriano las correspondientes a un juicio por delito leve declarando el resto de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a David como responsable de un delito de lesiones, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de DOS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a sustituir por 120 cuotas de multa a razón de 6 euros día. A que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Cipriano en la suma de 3.000 euros con sus intereses legales hasta el completo pago y al SESPA en la mitad de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por la asistencia sanitaria prestada a dicho lesionado y al pago de la mitad de las costas judiciales causadas como consecuencia de las actuaciones por delito, con inclusión de la mitad de las devengadas por la acusación particular.

Y debemos condenar y condenamos a Cipriano como responsable de un delito leve de lesiones a la pena de 2 meses de multa, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. A que en concepto de responsabilidad civil indemnice a David en la suma de 185 euros con sus intereses legales hasta el completo pago y al SESPA en la mitad cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la asistencia prestada a dicho lesionado, y pago de costas correspondientes a un juicio por Delito leve.

Las cantidades por las que ambos condenados, resultan recíprocamente acreedores y deudores se compensaran hasta la cantidad concurrente.

Y se acuerda la libre absolución de Damaso del delito de lesiones que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas judiciales causadas por las actuaciones seguidas por delito.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.