Sentencia Penal Nº 371/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 41/2010 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente.

D. Joaquín Astor Landete ( Presidente-Ponente)

Magistrados:

Da María Jesús García Sánchez

D. Ulises Hernández Plasencia

En Santa Cruz de Tenerife a 13 de julio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de lo Penal no 6 de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia con fecha de 5 de junio de 2.009 , en el Procedimiento Abreviado 133/2008 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a D. Bartolomé , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, a la pena de veinte meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago, y al abono de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Daniela en la cuantía de 2.760 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.Civil "

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Bartolomé , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia de 19-3-2003 por impago de pensiones a la pena de arresto de 8 fines de semana, fue condenado en sentencia de fecha 11 de julio de 2002, dictada en el procedimiento de separación no 63/2001 seguido en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA No 7 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, a abonar a Daniela en concepto de alimentos para la hija menor habida del matrimonio de ambos, que quedó bajo la guarda de la madre, la cantidad mensual de 120 euros .

Sin embargo, el acusado, con total desprecio y abandono de sus obligaciones para con Daniela , no ha abonado dichas cantidades desde Julio de 2004 hasta Mayo de 2006.

Los hechos fueron denunciados por Daniela el 9 de Mayo de 2006 en la Comisaria de Policía de la Laguna."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bartolomé , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y se elevaron a la Audiencia Provincial por oficio de 12 de febrero de 2.010, siendo recibidas en la Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección el 16 de marzo de 2.010, Rollo de Sala 11/12. Las actuaciones se devolvieron al Juzgado por providencia de 24 de marzo de 2.010, a fin de que resolviera el recurso de aclaración interpuesto por el Ministerio Fiscal y se devolvieron de nuevo por providencia de 7 de noviembre de 2.011 para que se notificara personalmente el auto de aclaración al acusado, recibiéndose definitivamente el 29 de junio de 2.012, senalándose día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los ya relatados de la sentencia, que se dan por reproducidos, adicionando a los mismos que se realizaron pagos en agosto de 2.006 y parciales en septiembre y octubre de 2.006.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega como motivos del recurso al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de normas procesales esenciales, relativas a la citación al juicio oral, constitutivas de indefensión, la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 227.1 y 22.8 del Código Penal .

En relación al primer motivo de recurso por defecto en la citación al acto del juicio oral, se debe estar a lo actuado. La citación para el acto del juicio oral se hizo en el domicilio designado por el acusado parta practicar en el mismo los actos de comunicación. Dicho domicilio se designó por él e su declaración judicial al folio 74, donde se le apercibía de los efectos de la citación en el mismo para la celebración del juicio oral en su ausencia. El acusado no notificó ningún cambio de domicilio y los ulteriores actos de comunicación se han seguido con el mismo en dicho domicilio, compareciendo al juzgado cuando ha sido citado. Así consta al folio 123 la citación personal al acusado en dicho domicilio, compareciendo en el Juzgado al folio 124 y cuando esta Audiencia Provincial ordenó la notificación al mismo del auto de aclaración de la sentencia se hizo en el mismo domicilio y en la persona del acusado, con fecha 13 de junio de 2.012 , en folio sin numerar, en el antepenúltimo de las actuaciones. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En relación al motivo referido a la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 227.1 del Código Penal , debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

El Juzgador valoró en su sentencia la concurrencia de los requisitos del tipo penal del artículo 227.1 del Código Penal , siguiendo el criterio ya mantenido por esta Audiencia y conforme a la doctrina que sentó el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de abril de 2.004 . Finalmente se debe tener en cuenta la naturaleza del delito. Se trata de un delito de omisión propia y se constituye por el impago doloso de las prestaciones económicas a las que se refiere el precepto y por los plazos que marca. En su consecuencia, la prueba de cargo se configura adecuadamente por la aportación de la resolución judicial, en la que se constituye el derecho y la obligación de pago y la declaración de la perjudicada, negando la percepción de la prestación, lo que ha sido reconocido por el propio acusado. La prueba de descargo resultaría del pago de lo adeudado, lo que no se practicó en juicio o la falta de concurrencia de los demás requisitos del tipo penal y en particular el dolo. Finalmente debe tenerse en cuenta el largo periodo impagado.

Se centra la cuestión litigiosa, no tanto en el impago, objetivado en la propia declaración del imputado, como en las causas alegadas para el mismo, la ausencia de rentas, y sobre la carga de la prueba. El artículo 227.1 conlleva la exigencia en su aplicación de la concurrencia del elemento subjetivo de la omisión, esto es el impago malicioso. De lo contrario se estaría vulnerando lo previsto en el artículo 11 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, que proscribe la prisión por deudas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1999 , entre otras muchas.

En relación a la carga de la prueba de los elementos del delito se debe adelantar que la carga compete a la acusación, siguiendo el principio acusatorio y el de la presunción de inocencia que asiste al acusado. Sin embargo, la tenencia de rentas ya viene afirmada en la sentencia de once de julio de 2.002, que constituye la obligación de pago de las pensiones alimenticias, dictada en el procedimiento de separación 63/01 seguido en el Juzgado de primera instancia no 7 de Santa Cruz de Tenerife. Documentada en autos la resolución por la que se constituye la obligación, compete al obligado alegar y acreditar la imposibilidad sobrevenida, lo que en modo alguno constituye una inversión de la carga de la prueba, sino la mera obligación de probanza de las causas justificativas, impeditivas u obstativas, a cargo de quien las alega.

El recurrente ha venido percibiendo cantidades dinerarias por su actividad laboral esporádica en el ramo de la construcción y por prestaciones por desempleo, documentad en la certificación al folio 14, 15, 45 y 46, tal y como se documenta en la sentencia y ha reconocido en juicio oral, pero solo hizo frente a algunos pagos con posterioridad a la denuncia, toda vez que los pagos de 2.004 se deben imputar a la deuda pendiente en dicha fecha existiendo sentencia de condena por el mismo delito de fecha 19 de marzo de 2.003 . El último pago es el de junio de 2.004, existiendo pagos en agosto de 2.006 y parciales en septiembre y octubre de 2.006, mientras que la condena es por impago entre las mensualidades de julio de 2.004 a mayo de 2.006. El hecho probado deberá ser mediatizado por la anterior circunstancia, lo que en modo alguno contradice, a la vista de las rentas percibidas en el periodo referido, la voluntad de impago de la obligación; se deduce de forma natural el dolo de su actuación omisiva.

TERCERO.- En último lugar se alega como motivo de recurso la infracción de normas del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del 22.8 del Código Penal. Se alega que no procede aplicar la agravante de reincidencia, al haber obtenido el beneficio de suspensión de la pena el día 13 de junio de 2.003, siendo remitida esta totalmente el día 27 de junio de 2.005, siendo cancelables sus antecedentes penales. Sin embargo se olvida que los hechos de la condena lo constituyen los impagos desde julio de 2.004 y que el delito del artículo 227.1 se consuma por dos impagos consecutivos, por lo que a la fecha de la remisión alegada ya había delinquido, toda vez que no constan satisfechas las responsabilidades civiles, conforme a lo previsto en el artículo 22.8 en relación con el 136 del Código Penal . No es posible la cancelación si durante el plazo de remisión se ha cometido un nuevo delito ( STS 255/05, de 28 de febrero y 525/99, de 5 de abril ). El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer al recurrente condenado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bartolomé , contra la sentencia de 5 de junio de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal no 6 de Santa Cruz de Tenerife, en su Procedimiento Abreviado 133/08, la que confirmamos, imponiéndole las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.