Sentencia Penal Nº 369/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 631/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00369/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE
SECCIÓN 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 43 2 2014 0040920
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000631 /2017
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Concepción
Procurador/a: D/Dª MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ
Abogado/a: D/Dª AUDELINO CARRION GIL
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 369 /2017
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
D. Magistrados:
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
En ALBACETE, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 477/15 seguidos
ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre Violencia Doméstica y de Genero, siendo apelante

en esta instancia Concepción , representado por el/a Procurador/a D/ª. Maria Encarnación Colmenero
López; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ
PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia, cuyos Hechos Probados dicen: ' ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 19:30 horas del día 15 de septiembre de 2014, la acusada Concepción , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en los Ejidos de la Feria de Albacete en compañía de su hija menor de edad Sagrario ( nacida el día NUM000 de 2006) a la que propinó dos bofetadas, además de zarandearla fuertemente, ocasionándole lesiones consistentes en eritema en los pómulos, un hematoma en el pómulo izquierdo y otro en el hombro izquierdo, lesiones que no precisaron tratamiento médico para su sanidad , de las que curó en 4 días.

Como quiera que la agresión a la menor fue observada por agentes de la Policía Local, éstos se dirigieron a la acusada para separarla de la menor, reaccionando la acusada de forma violenta contra los agentes, negándose a identificarse y lanzándoles patadas a las piernas, así como lanzando manotazos e intentando morderles, motivo por el cual los agentes procedieron a su detención. En el curso de la detención, a consecuencia del forcejeo, cayó al suelo el equipo de radioteléfono que llevaban los agentes, sufriendo daños cuyo coste de reparación asciende a la cantidad de 127,05 euros.

Cuando los agentes de Policía Local nº NUM001 y NUM002 trasladaban a la acusada a dependencias policiales, al bajar del vehículo, la acusada comenzó de nuevo a lanzar patadas y manotazos a los agentes, arañándoles e intentando de nuevo morderles, como consecuencia de ello los agentes intervinientes resultaron con lesiones consistentes en excoriaciones en los dedos y en las manos, que sanaron, sin necesidad de tratamiento médico, a los 8 días, 1 de los cuales fue impeditivo.

La acusada se encontraba alterada en sus facultades volitivas por el consumo de alcohol.

Con fecha 1 de febrero de 2016 la acusada consignó la cantidad de 977,05 euros que se reclamaba en concepto de responsabilidad civil.'

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'CONDENO a Concepción como autora de un delito de maltrato familiar del art. 153.2 del Cp , concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art.. 21.1 y 20.2 del Cp , la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Cp y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp , a la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 6 meses y prohibición de aproximarse a la menor de edad Sagrario , a su domicilio, lugar de estudios y cualquier otro en que se encuentre o frecuente, a una distancia de 200 metros, durante un periodo de 3 meses; como autora de un delito de atentado del art. 550, 1 y 2 del Cp (tras la redacción por la LO 1/2015 de 30-3), concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art.. 21.1 y 20.2 del Cp , la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Cp y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp , a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales. No procede la imposición de pena por las faltas de lesiones del art. 617.1 del Cp ( Disposición Transitoria 4ª de la Lo 1/2015 de 30-3 ) . En el orden civil la acusada indemnizará al agente de Policía Local NUM001 en la cantidad de 425 euros por las lesiones y al agente de Policía Local NUM002 en la cantidad de 425 euros por lesiones y al Ayuntamiento de Albacete en la cantidad de 127,05 euros por los gastos de reparación del equipo de radioteléfono, con los intereses del art. 576 de la LEC . '

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Maria Encarnación Colmenero López, en nombre y representación de Concepción , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 11 de septiembre de 2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la defensa de la acusada, Sra Concepción , la condena impuesta por delito de maltrato familiar y atentado ( art 153.2 y 550 del Código Penal ). Son varios los motivos alegados.

2.- En primer lugar, alega error en la valoración de la prueba relativa a la situación mental en que se encontraba al perpetrarse los hechos: el Juzgado consideró que se encontraba con su intelecto y voluntad simplemente 'afectado' por la ingesta de alcohol, sin considerar concurrente otras situaciones como síndrome ansioso depresivo, agorabofobia e ingesta de fármacos, que la recurrente invoca como determinantes todas juntas de una plena intoxicación o alteración psíquica de enajenación también total, por lo que debió considerarse la concurrencia de circunstancia eximente de su culpabilidad y no meramente atenuante como advirtió el Juzgado.

Debe recordarse en primer lugar cómo toda atenuante (y más aún eximente) debe ser acreditada cumplidamente por quien lo alegue, en éste caso la defensa apelante. Y en el caso, reexaminadas las pruebas practicadas e invocadas en el recurso no consta acreditación clara, normalmente a través de un informe pericial (como por ejemplo, forense) de que al cometerse los hechos estuviera enajenada la recurrente, siendo que por el contrario parece derivarse de la prueba existente (informes médicos) más bien que el estado intelectivo y volitivo de la apelante no se había perdido plenamente, pues no solo no consta que los fármacos invocados los tomara ya al cometerse los hechos (los informes médicos aportados son de 2015 cuando éstos tuvieron lugar en septiembre de 2014), y el 'adiro' invocado es mero anticoagulante, irrelevante respecto al estado intelectivo y volitivo de la acusada; es que además, y por las mismas razones, tampoco consta que al cometerse éstos tuviera ya el síndrome ansioso depresivo ni la agorabofobia (extraño que quien la sufre se encontrara en un lugar como el que estaba al cometerse los hechos). Por el contrario, no cabe concluir más que estuviera afectada por el alcohol.

Aunque la facultativa emisora del informe de 16.03.2015 refiere en juicio que ya en 2012 se le diagnosticó transtorno por angustia y agorobofobia, y que tenía tratamiento con benzodiacepintas, así como que dicha medicación incrementa el efecto del alcohol, se ignora si al cometerse los hechos estaba bajo la ingesta y efectos de dicha medicación y en caso positivo en qué grado le habría podido afectar.

Es cierto que una ingesta de alcohol, relevante, ya puede por si sola determinar una intoxicación plena como la invocada, pero ello no consta que ocurriera en el presente caso, sino todo lo contrario, pues el informe de urgencias del mismo dia expresa que se encontraba 'C y O. BEG', esto es, 'consciente y orientada, buen estado general', hacia las 22,30 horas, entre dos y tres horas después de ocurrir los hechos, lo que indica que no estaría enajenada totalmente como se invoca, por lo que debe rechazarse el error en la valoración de la prueba invocado.

3.- También se alega que no hay prueba de maltrato, reconociendo tan solo haber pegado una sola bofetada a la menor, actuación 'aislada' que no sería constitutiva de delito dada su 'insignificancia' y en todo caso estar amparada en su derecho de corrección de madre a hija menor a que se referiría el art 154 del Código Civil , tal como habría reconocido algún sector jurisprudencial.

Se plantea si este tipo de conductas se sancionan en el artículo 153.2 del Código Penal , o puede entenderse justificada en el ejercicio de una facultad correctora del progenitor respecto de su hijo menor (ejercicio de un deber o facultad, como circunstancia eximente, art 20.7 del Código Penal ), o excluida en base al principio de intervención mínima del Derecho Penal, argumentos que suelen utilizarse por quienes propugnan la exclusión de su punibilidad.

Pues bien, ha de indicarse que los malos tratos físicos están proscritos en nuestra legislación, habiéndose esforzado el legislador para relegarlos en el ámbito familiar tanto en el ámbito civil como en el penal.

Así, el art 154 del Código Civil vigente (tras la modificación operada por la disposición final 1.2 de la Ley 54/2007, de 28.12 ) establece que: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad'.

De éste modo, la patria potestad actualmente configurada es un derecho-deber de los progenitores que ha de ser ejercido siempre en beneficio de los hijos y con pleno respeto de su integridad física y psicológica, que no contempla el derecho 'de corrección' mediante el empleo de violencia física, como expresaba la norma antes de dicha reforma.

Por tanto, la eliminación de la mención al derecho de corrección del ámbito civil, que en su lugar ha establecido la obligatoriedad de los padres de respetar la integridad física y psicológica de sus hijos, unido a la consideración como infracción especialmente agravada o cualificada de cualquier tipo de maltrato (por leve que sea y aunque no cause lesión) en el seno de la familia, hace que resulte completamente infundado invocar el derecho de corrección en el caso del maltrato y de las lesiones leves (no digamos otras más graves) de los padres a los hijos. En suma, el respeto debido a la integridad física y psicológica de los hijos exigido por el Código civil es incompatible con el empleo de violencia hacia los mismos, incluso aunque dicha violencia tenga una finalidad correctora. En consecuencia, no puede estimarse autorizado por el ordenamiento jurídico, sino todo lo contrario.

Y es que, como se acaba de anticipar, el Código Penal (sobre todo tras las reformas desde la Ley Orgánica 11/2003 y Ley Orgánica 1/2004) se elevan a categoría de delito conductas que en términos generales serían calificables como falta, cuando se cometan en el ámbito de la familia. Mediante los concretos tipos relativos a la violencia doméstica se protege la preservación del ámbito familiar, que debe estar regido por el respeto mútuo y la igualdad de todos los componentes de la familia en cualquier etapa de la vida en que se encuentren, sin que los menores queden excluidos de esa protección, todo lo cual supone la proscripción de los malos tratos aunque los padres puedan ejercer sobre ellos el derecho de corrección, lo que nos permite concluir que en la actualidad no son admisibles los castigos físicos en el ámbito de la educación del menor. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 20.03.2013 señala que (FD 8º): '... Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas'. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género disposiciones como el art 4.2 que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirá al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica de los conflictos, lo que se contradice abiertamente con el derecho que invoca el apelante... Además, y según se ha apuntado ya antes, la finalidad del ejercicio del derecho de corrección deberá estar siempre orientada al propio interés del menor desde el punto de vista de su educación o formación personal. De manera que el término de 'corrección' ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las connotaciones que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no pudiéndose considerar como tal el uso de la violencia para fines educativos, por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad de la persona, incluido el menor, que es sujeto y titular de derechos. Por otro porque no se puede perseguir como meta educativa un resultado de desarrollo armónico de la personalidad, sensible a los valores de paz, tolerancia y convivencia utilizando un medio violento que contradice dichos principios. Por ello, y como norma de principio, estimamos que las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas como algo digno de ser incluido en la circunstancia eximente invocada, ni siquiera como incompleta...'. Como expresa la Sentencia Aud Prov Vizcaya, secc 1ª, de 17.06.2015 , ECLI:ES:APBI:2015:1566 , 'Por tanto desde el año 2004 el maltrato de obra sin causar lesión es constitutivo de delito, desmarcándonos abiertamente de la tradición histórica de nuestro derecho que desde código penal de 1822 hasta la reforma operada en 1989 venía estableciendo limitaciones o degradaciones de la responsabilidad penal en la que incurrían los padres, e incluso abuelos, al causar la muerte o lesiones de un hijo excediéndose en el derecho de corregirlos'.

Es cierto que algunas Sentencias de Audiencias Provinciales han concluido, en base a distintos criterios (como el de la insignificancia del resultado, arrebato paterno, etc), en la atipicidad de dichas conductas (como dar un 'cachete', ante una situación en que el menor, efectivamente, se estaba portando de forma inadecuada - Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, de fecha 10 de febrero de 2011 , que versaba, precisamente, sobre un cachete o bofetada, que dio el padre a su hijo, sin que se justificara lesión alguna- o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, de fecha 22 de marzo de 2012 en la que se enjuiciaba a un padre por haber dado a su hijo una bofetada en la mejilla, o la SAP de Vizcaya de 28 de enero de 2015 ), pero tan discutibles conclusiones, contrarias a las normas y principios jurídicos antedichos siempre parten de su levísima significancia o ante situaciones especiales de defectuoso comportamiento del menor, que en el caso no consta claramente si fue más que un hecho aislado, varios actos físicos, si dichos hechos probados hablan de zarandeo y luego después empujones, y varios hematomas y eritemas en partes diferentes del cuerpo de la menor, que excluye el alegato de tratarse de una sola y aislada bofetada.

4.- Niega también que haya atentado en vez de mera resistencia de menor relevancia ( art 556 CP ) que considera la recurrente 'más ajustada a Derecho'. Sin embargo no se argumenta porqué, y dónde ha errado el Juzgado.

Este consideró que la apelante acometió a los agentes cuando éstos se acercaron a ella, y antes de que éstos actuaran para detenerla. De hecho, solo decidieron dicha detención como consecuencia de su agresión y acometimiento, por lo que se excluye que su actuación fuera consecuencia de la acción policial y para evitarla o resistirse a ella (resistencia) en vez de un voluntario e inesperado acometimiento a los agentes no consecuencia de su actuación (atentado). Así lo expresaron los agentes, ella refiere que no recuerda lo ocurrido, por lo que aquéllos sin relación con éste ni interés en el asunto ni ánimo espúreo gozan de credibilidad. Ante dicho comportamiento y modo de proceder no hay error jurídico tampoco.

5.- El siguiente motivo de apelación argumenta que el alejamiento impuesto es 'inadecuado e improcedente', dada la relación familiar entre apelante y su hija menor, sin relación con el padre, y que perjudica el interés de la menor.

Sin embargo se trata de una 'pena', no medida de seguridad que pueda prescindirse de la misma por algún motivo de discrecionalidad, y que es obligada y preceptiva si hubo delito ( art 57.3 del Código Penal ).

Si es o no en 'interés de la menor' es una opinión personal y subjetiva que se ignora sea correcta y, en todo caso, parece que la voluntad de la ley y de la soberanía popular que refleja la misma es distinta si la impone de modo imperativo, en cualquier caso ajena a las potestades del Juzgado y de éste Tribunal.

6.- Por último alega que conforme al art 66.2 CP la pena procedente son 8 dias de trabajos en beneficio de la comunidad y multa de 1 mes, con cuota de 4 euros mensuales.

En definitiva, interesa que se rebaje la pena en dos grados en vez de en solo uno, como acordó el Juzgado.

En éste punto debe darse la razón a la recurrente, si concurren hasta 3 circunstancias atenuantes, teniendo en cuenta la situación familiar existente y que no se cuestiona por ninguna parte y cómo se resentiría ante la pena de alejamiento sobre todo.

7.- Estimandose parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas procesales causadas en ésta instancia ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la Sra Concepción contra la Sentencia apelada, de 26.04.2017 del Juzgado Penal nº 3 de Albacete , que se revoca parcialmente, fijándose como pena por el maltrato 8 dias de trabajos en beneficio de la comunidad y un mes y medio de alejamiento, y por el delito de atentado un mes y medio de prisión, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.

2º.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.