Sentencia Penal Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1551/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 1551/2016

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 540/2014

SENTENCIA NÚM. 369/ 2016

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 127/2014 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, por el delito de Abusos Sexuales, siendo recurrente Eulogio , representado por la Procuradora Sra. María Teresa Blanco Bonilla, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 5/10/15 cuyo fallo es como sigue:'1. Se condena a don Eulogio , como autor de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP , a una pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a otra pena de 2 años de prohibición de aproximarse a menos de 100 metros del menor Julio ; y al pago de las costas.

2. Se acuerda mantener la vigencia de la medida cautelar de alejamiento impuesta a don Eulogio por auto de 9 de mayo de 2014'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Eulogio , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la L.E.Crim .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que transcribimos:

'1. El día 28 de abril de 2014, sobre las 18:00 horas, en el gimnasio 'Galisport' sito en la calle Ignacio Gómez Millán de Sevilla, el menor Julio , nacido el NUM000 de 1999 y que contaba catorce años de edad, estaba en el interior del jacuzzi situado en los vestuarios del gimnasio, cuando Eulogio se introdujo en el jacuzzi, colocándose a su lado, y con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, se bajó el bañador hasta las rodillas, y comenzó a frotar su pene contra la pierna izquierda del menor, saliéndose en ese momento Julio del jacuzzi'.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, hemos de analizar la solicitud de la defensa del recurrente de nulidad del acto del juicio por quebrantamiento de las normas del procedimiento e infracción del artículo 24 de la C.E . al no haberse procedido a la práctica de las diligencias necesarias para proceder a la identificación localización y citación al acto del juicio de la otra persona que el día de autos se encontraba en el jacuzzi.

Analizadas las actuaciones hemos de convenir con el Juez Penal, que pese a que se trata de una diligencia de instrucción, por dicho Juzgado de lo Penal, se han realizado múltiples actuaciones para averiguar la identidad de dicha persona con resultado negativo.

La petición realizada por el recurrente para que se libre oficio a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a fin de proceder a la identificación de la persona que el día de autos se encontraba en el jacuzzi, resulta estéril desde el momento que consta en las actuaciones la contestación del gimnasio donde tuvieron lugar los hechos, (folio 150) y a la vista del contenido de la testifical del testigo Sr. Luis Pablo trabajador del gimnasio y quien supuestamente le dijo al acusado el nombre de la otra persona que se encontraba en el jacuzzi, y cuya identificación y localización se interesa.

Por lo que ante la imposibilidad de la práctica de la prueba, ninguna infracción de precepto legal ni vulneración del derecho de defensa se produce, cuando una prueba no obstante ser admitida es imposible pese a las averiguaciones oportunas su práctica.

En base a lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

Como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

La presunción de inocencia exige, pues, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo , 123/02 de 20 de mayo , 137/02 de 3 de junio , 147/02 de 15 de julio , 155/02 de 22 de julio , 181 y 188/02 de 14 de octubre , 195/02 de 28 de octubre , 205 y 209/02 de 11 de noviembre , 219/02 de 25 de noviembre , 25/03 de 10 de febrero , 146/03 de 14 de julio , 206/03 de 1 de diciembre , 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por el Juez de la Instancia del testimonio del menor.

Entiende el recurrente que el testimonio del menor única prueba de cargo, no es ni medianamente creíble, ni coherente, ni verosímil estando lleno de vaguedades y contradicciones.

El recurrente fundamenta este motivo de recurso en la insuficiencia de material probatorio para el dictado de una sentencia condenatoria, cuestionando la valoración realizaba por el Juez de la Instancia del testimonio del testigo-víctima de los hechos, que depuso en el acto del juicio.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

TERCERO.-Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

Pero es más, la STC de 18 de mayo de 2009 , nos dice que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.

CUARTO.-En base a la doctrina expuesta el Tribunal podrá verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, sin que las posibilidades de realizar esta revisión supongan una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada pues como ya se ha dicho en otras ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las partes, testigos y peritos, que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias, es quien esta en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

La cuestión presenta algunas peculiaridades cuando la prueba de cargo es fundamentalmente la declaración de la víctima, si bien reiterada jurisprudencia tiene declarado que su testimonio tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador. Pero insistimos, la cuestión de la credibilidad del testimonio de la víctima, como ocurre con los testigos en general, compete resolverla al Tribunal de instancia, que presencia directamente la prueba asistido de la inmediación, correspondiendo al que resuelve el recurso la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, si bien es cierto que hay que tener un especial cuidado al valorar esta clase de pruebas, debiendo utilizarse las pautas o parámetros valorativos establecidos por la jurisprudencia como:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre acusado y víctima que pudieran suponer la existencia de móviles de resentimiento, odio, venganza, celos, o interés de cualquier clase, que pueda debilitar la credibilidad de la versión acusatoria sostenida por la víctima, bien entendido que, a estos efectos, no pueden valorarse los móviles o sentimientos que acreditadamente se deriven de los propios hechos.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, es decir, que la versión de la víctima venga avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa que permita considerarla corroborada ( STC núm. 68/2001, de 17 de marzo ).

3º) Persistencia en la incriminación, de forma que el contenido de la acusación sea mantenido en el tiempo de forma coherente, sin ambigüedades ni contradicciones, en sus aspectos esenciales, sin perjuicio de las diferentes precisiones que puedan aparecer con relación a aspectos puntuales de lo sucedido. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , 8 de noviembre de 1994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996, y núm. 1029/1997 , de 29 de diciembre, etc.).

No se trata de requisitos objetivos que conduzcan necesariamente a la afirmación de la existencia de prueba de cargo si concurren todos ellos, o a la negación de la misma en el caso de que falte alguno, pues la determinación de la credibilidad sigue siendo, como hemos expuesto, una cuestión de valoración que corresponde al Tribunal de instancia.

Se trata, de que en el proceso valorativo que éste ha de realizar, tenga en cuenta especialmente estos aspectos, o estas cautelas.

QUINTO.-Pues bien, aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, se constata que el Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con el testimonio de la víctima de los hechos, quien ha pormenorizado las secuencias de los hechos contestando a cuantas preguntas han sido formuladas por la acusación y por la defensa.

La víctima manifestó que se encontraba en el jacuzzi en la parte más profunda, cuando el acusado se le acercó hasta ponerse a su lado que se bajó el bañador y que con sus partes le rozó la pierna.

El acusado por su parte, en el acto del juicio, negó los hechos, admitiendo sólo que entró en el jacuzzi y que se puso en la parte más profunda para que el agua le llegara a las cervicales, negando que se quitara el bañador y admitiendo que a su lado estaba el menor, si bien niega que le tocara, como no fuera un roce inadvertido.

Consta la testifical del testigo Sr. Luis Pablo trabajador del gimnasio, quien conocía tanto al acusado como al menor, y manifestó que el día de autos cuando se encontraba en la zona de salida del gimnasio, el menor se le acercó y le dijo que un hombre en el jacuzzi se le acercó y que le había tocado con sus partes, añadiendo que en esos momentos el acusado estaba bajando para la parte de los tornos de salida y que el menor al verlo, le dijo que había sido él casi llorando, por lo que llamó a sus padres y se lo dijo a la directora del gimnasio.

Por su parte el testigo Sr. Julio , padre del menor manifestó en el acto del juicio que su hijo le contó lo sucedido a su madre en primer lugar y después a él, diciéndole que un señor en el jacuzzi le había tocado cada vez más abajo, que él se puso nervioso y que se lo dijo a un monitor.

El Juez de lo Penal de esta forma ha valorado las declaraciones de los intervinientes, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal-, y de las que colige la realidad de los hechos que declara probados.

El testigo menor de edad ha reconocido al acusado recurrente y ha descrito los hechos que vivió, y sin que ahora dispongamos de elementos de juicio adicionales para cuestionar la exactitud y veracidad otorgada por el Juez de Instancia a lo referido por el testigo de los hechos.

No consta que la víctima conociera con anterioridad al acusado, ni motivos espurios en su testimonio, como para imputar falsamente unos hechos delictivos al acusado recurrente.

En atención a lo expuesto y dado que consta la existencia de prueba suficiente de cargo y considerándose que la valoración probatoria realizada por el Juez a quo resulta lógica, correcta y acertada, sin que el recurrente aporte dato o motivo alguno que lleve a revisarla más allá de su subjetivo criterio, estos motivos del recurso deben ser desestimados.

SEXTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Blanco Bonilla, en representación de Eulogio , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE SEVILLA de fecha 5/10/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia ; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.