Sentencia Penal Nº 368/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 42/2019 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. nº 42/19

Dimana de las D.P. nº 627/13

Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Dº. Jesús Navarro Morales

Magistrados

Dº. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Barcelona a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno

VISTA en juicio oral y público, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Sabadell, seguida por delito de apropiación indebida, administración desleal y estafa, siendo acusado Eloy,con NIE nº NUM000, con pasaporte italiano nº NUM001, nacido el NUM002/1973, natural y vecino de Mormanno (Italia), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales Da. Mónica López Manso, y defendidos por el Sr. Letrado D. Ángel Moncada Díaz, ostentado la Acusación Particular la mercantil ARCOBALENO EUROFORESTAL S.L. representada por el Procurador Doña Carmen Vázquez Mojardin, y defendida por el Letrado Don Jordi Bertomeu García, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 627/13, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Sabadell y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 42/19 de esta Sección Octava, habiéndose celebrado el acto del juicio oral que concluyó en fecha 19 de marzo de 2021.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Eloy en atención a las siguientes conclusiones:

* SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1.5 y el art. 74 del código Penal.

* TERCERA. Es autor el acusado, de acuerdo con los art, 27 y 28,1 del Código Penal.

* CUARTA.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

* QUINTA.- Procede imponer al acusado una pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL. El acusado deberá indemnizar:

* a la empresa 'Di lacovo Doménico 8 Figli s.r.l.' en la cantidad de 2.700 euros e intereses legales, art.576 LEC

* a la empresa 'SAVIC Azienda Agrícola s.r.l.' en la cantidad de 2.700 euros e intereses legales, art.576 LEC

* a la empresa 'UMBRA Servizi s.r.l.' en la cantidad de 2.700 euros e intereses legales, art.576 LEC

* a la empresa 'SAVET s.r.l.' en la cantidad de 3.600 euros e intereses legales, art.576 LEC

* a la empresa 'ALFA Servizi s.r.l.' en la cantidad de 3.600 euros e intereses legales, art.576 LEC

* a la empresa 'Agrícola F. Lli Annibali s.r. s.r.l.' ' en la cantidad de 2.700 euros € intereses legales, art.576 LEC

* a la empresa 'Arcobaleno Euroforestal sl' en la cantidad de 162.165 euros e intereses legales, art.576 LEC.

La acusación particular, en el mismo trámite, interesó la condena del acusado en atención a las siguientes conclusiones

* SEGUNDA.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos descritos en el presente escrito son susceptibles de ser calificados como un delito continuado (ex art. 74 CP) de

a) Delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penalen relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, en vigor en el momento de los hechos.

b) Delito de administración desleal, tipificado en el artículo 295 del Código Penal, en vigor en el momento de los hechos.

c) Delito de estafa, tipificado en el artículo 248y 249 del Código Penalen vigor en el momento de los hechos.

* TERCERA.- Autoría. Es autor de los delitos reseñados D. Eloy, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

* CUARTA.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. No concurren circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal de los acusados.

* QUINTA.- Penas que se solicitan. Procede imponer al acusado Sr, Eloy las siguientes penas:de la calificación jurídica de los

a) Por el delito tipificado en el apartado 1 (a) de la calificación jurídica de los hechos la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de 10 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de UN día por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales y costas ( art. 123 CP ) incluidas las de la acusación particular.

b) Por el delito tipificado en el apartado 2 (b) de la calificación jurídica de los hechos (ex. art. 295 CP ) la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas ( art. 123 CP ) incluidas las de la acusación particular.

c) Por el delito tipificado en el apartado 3 (c) de la calificación jurídica de los hechos (ex. art. 248 CP ) la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas ( art. 123 CP ) incluidas las de la acusación particular.

* SEXTA.- Responsabilidad civil. De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes en relación con los artículos 116 y concordantes del vigente Código Penal, el acusado, en caso de ser responsable criminalmente por el/los delito/s que se le imputa, es a su vez responsable civil directo de los perjuicios materiales y morales que procedan. A la vista de los informes periciales obrantes en la causa (vid. folios 94 a 109, 638 y 319) esta parte solicita que el acusado D. Eloy indemnice a mi mandante en la cantidad de 192.040,823 euros, más la cantidad de 940 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la querella.

TERCERO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, en conclusiones definitivasla acusación particular modificó las anteriormente formuladas en el sentido siguiente: en la conclusión segunda, los delitos a) y b) se formularon de forma alternativa y no cumulativa y respecto al delito de estafa c) se calificó ahora como una estafa impropia del artº 251 párrafo 1º. En la quinta las penas por los delitos de los párrafos a) y b) es alternativa y la del delito c) se mantiene y respecto al responsabilidad civil, rebaja la misma a la cantidad de 168.230,82 euros. La defensa, y el Ministerio Fiscal en igual trámite, elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

CUARTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los días 30 de diciembre de 2011 y 2 de enero de 2012, los representantes y administradores de las mercantiles UMBRA SERVIZI, S.R.L., AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L., A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L., S.A. V.E.T., S.R.L. y S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L, otorgaron poderesal acusado Eloy, de nacionalidad italiana, mayor de edad y carente de antecedentes penales, a fin de realizar los actos precisos para la constitución y puesta en funcionamiento en España de la mercantil ARCOBALENO EUROFORESTAL SL.

La sociedad se constituyó mediante escritura notarial de fecha 20 de enero de 2012con el objeto de realizar trabajos de tala y poda de arbolado en redes aéreas durante los años 2012 a 2014 en zonas de Cataluña y Aragón por cuenta de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. en el marco de la licitación que ARCOBALENO había ganado por un valor total de 6.831.369,40 euros. El capital social de la empresa era de 50.000 euros que fueron depositados en la cuenta nº NUM003 a nombre de la ARCOBALENO 'Sociedad en Formación' de la entidad Cataluña Caixa en la misma fecha del otorgamiento de la escritura. El acusado fue nombrado administrador único de ARCOBALENOen el acto de constitución, cargo que ostentó desde la constitución de la sociedad hasta el 30 de abril de 2012.

El acusado, sirviéndose primero de aquel apoderamiento y después de su condición de administrador, abusando en ambos casos de la confianza que los socios habían depositado en él, y actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial, cometió los siguientes hechos:

A.-Con anterioridad la constitución de la mercantil Arcobaleno,el acusado solicitó de las mercantiles UMBRA SERVIZI, S.R.L., AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L., A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L., S.A. V.E.T., S.R.L. y S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L la suma de 18.000 euros para sufragar los gastos de alquiler y mobiliario de la oficina de la empresa, sita en la Calle Roca nº 61 de Sabadell. Los días 16, 17 y 18 de enero de 2012, dichas sociedades efectuaron, siguiendo las instrucciones del acusado, las siguientes cantidades en la cuenta de 'Catalunya Caixa' nº NUM003, cuyo titular era Pedro, amigo y colaborador del acusado.

* DI IACOVO DOMENICO & FIGLI S.R.L., ingresó la cantidad de 2.700 euros

* S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L. ingresó la cantidad de 2.700 euros

* UMBRA SERVIZI, S.R.L. ingresó la cantidad de 2.700 euros

* S.A.V.E.T., S.R.L. ingresó la cantidad de 3.600 euros

* A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, ingresó la cantidad de 3.600 euros

* AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L. ingresó la cantidad de 2.700 euros

El Sr Pedro, siguiendo también las instrucciones del acusado, transfirió en fecha18 de enero de 2012 esas cantidades a la cuenta nº NUM004 de la entidad 'Catalunya Caixa' de titularidad del acusado, quien solo destinó 4000 euros a pagar el aval del alquiler de la oficina de la Calle Roca, y sin embargo, actuando con intención de obtener un beneficio patrimonial, incorporó los 14.000 eurosrestantes a su patrimonio de forma definitiva.

B.-El acusado, una vez constituida la sociedad Arcobaleno Euroforestal SL,actuando con la intención de obtener un beneficio económico, y sirviéndose de la facultad de disposición sobre los fondos de las cuentas de la sociedad, que su condición de administrador único le atribuía, realizó los siguientes actos dispositivos a su favor y en perjuicio de la mercantil que administraba;

q) En relación con la cuenta de Catalunya Caixa nº NUM005 abierta a nombre de ARCOBALENO:

r) el día 23 de enero de 2012 efectuó dos reintegros de 5.000 euros cada uno.

* el día 23 de enero de 2012 traspasó 5.000 euros a una cuenta de su titularidad nº NUM004.

* el día 10 de febrero de 2012 cobró el cheque nominativo nº NUM006 por un importe de 7.000 euros

* el día 16 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 6.000 euros

* el día 23 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 5.500 euros, un reintegro de 11.500 euros y un reintegro de 900 euros

* el día 27 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 250 euros

* el día 28 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* el día 29 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* el día 2 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* el día 3 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros y un reintegro de 130 euros

* el día 4 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* el día 5 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros y un reintegro de 15.000 euros

* el día 6 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 1.000 euros

* el día 12 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 15000 a la cuenta de su titularidad nº NUM004.

* el día 13 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 6.000 euros

* el día 13 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 14.000 euros

* el día 27 de marzo de 2012 efectuó una compra en el Corte Ingles sin justificante ni historial que se pueda admitir como gastos de empresa de 125,82 euros

* el día 27 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 15.000 euros a la cuenta de su titularidad nº NUM004.

* el día 27 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 4.458 euros de la cuenta de su titularidad nº NUM004.

* el día 4 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros.

* el día 5 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros.

* el día 14 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* el día 20 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* el día 23 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* el día 24 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros

* En relación con la cuenta de Catalunya Caixa en la cuenta nº NUM007 abierta a nombre de ARCOBALENO:

b) el día 21 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 20.000 euros

* el día 18 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 1.727 euros

Los actos dispositivos anteriormente relacionados supusieron un enriquecimiento del acusado por importe de 141.890,82 euros, suma de la que debe deducirse la cantidad de 100 euros que consta documentalmente pagada por el acusado al Sr Pedro, por lo que el perjuicio causado a la sociedad por estos actos fue de 141.790,82 euros.

* Por último, entre los días 18 de enero de 2012 al 2 de abril de 2012, el acusado realizó una serie de reintegros de la cuenta nº NUM008 que ARCOBALENO tenía en Catalunya Caixa, sirviéndose de la tarjeta de crédito nº NUM009 asociada a dicha cuenta, por importe total 7400 euros, suma que hizo propia, en perjuicio de la sociedad

El importe total del perjuicio causado por el acusado a ARCOBALENO EUROSFORESTAL asciende a la suma de 149.190, 82 euros

En fecha 30 de abril de 2012 los socios celebraron Junta General y Universal en la que cesaron al acusado en su cargo de administrador, y nombraron administradores solidarios a DON Juan Miguel y a DON Pedro Miguel.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración de las pruebas

El Ministerio Fiscal y la mercantil ARCOBALENO EUROFORESTAL interesan la condena del acusado Eloy como autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artº 252 del C.P. redactado conforme a la LO 15/2003 en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal, a quien atribuyen haberse apoderado de una serie de cantidades de dinero perteneciente a la sociedad querellante y a sus socios, hechos que, con algunos ajustes y correcciones en cuanto a las cantidades apropiadas, hemos tenido por acreditados.

La acusación particular ha formulado acusación por otras conductas; así incluye en el delito de apropiación indebida el apoderamiento de cuatro teléfonos móviles, y una serie de conductas incluídas también en la apropiación indebida pero que, en realidad, realizarían un delito de administración desleal (perjuicios causados por lo que califican como una pésima gestión societaria realizada por el acusado). Por último, la acusación atribuye al acusado un delito de estafa impropia, por vender como propios dos camiones que sabía eran ajenos, y todo ello en perjuicio de la sociedad que administraba.

Anticipamos ya que la prueba practicada no permite tener por acreditados estos hechos, por lo que respecto a ellos la sentencia es absolutoria, al no haber practicado prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), prueba que nos ha permitido tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia y también alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma allí descrita después de valorar en sus justos términos las declaraciones testificales ofrecidas, con totales garantías, por los perjudicados DON Juan Miguel, DON Pedro Miguel, por la testigo DOÑA Vicenta, declaraciones que puestas en relación con la documental y pericial practicadas, se consideran suficientes y bastantes para la fijación de los hechos y la autoría del acusado respecto al delito continuado de apropiación indebida que se le atribuye.

En la vista oral el acusado Eloy, como ya había hecho en la declaración prestada en sede de Instrucción (folio 298), admitió ser el autor de una serie de conductas apropiatorias que justificó como reintegros de cantidades que él había anticipado por cuenta de ARCOBALENO, y a pagos hechos en efectivo por cuenta de la sociedad por exigencia los acreedores. El acusado afirmó con rotundidad que todos los justificantes de aquellos y estos pagos existían pero que los socios no le había permitido recabar esa documentación.

Volveremos más extensamente sobre la declaración del acusado. Baste por el momento con afirmar que la valoramos como un legítimo ejercicio de su derecho a la auto exculpación y a no declarar contra sí mismo, siendo que la consideramos insuficiente para desvirtuar la contundente prueba de cargo aportada por las acusación de acuerdo con la valoración que pasamos a exponer.

Y es que frente a la versión del acusado se alza la declaración vertida en el plenario por DON Juan Migueladministrador de la mercantil S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L. y DON Pedro Miguel administrador de la mercantil A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, a quienes tenemos por testigos fiables siendo sus manifestaciones totalmente veraces y creíbles por totalmente coincidentes entre sí, además de sólidas, coherentes y sin fisuras, reuniendo los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, ya que de forma totalmente convincente, sin ambages ni contradicciones internas, han relatado en el plenario, al igual que hicieron en Instrucción, como acontecieron los hechos, especificándolos con todo el detalle exigible teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su comisión.

Así, no consta que existiese con anterioridad a los hechos entre los testigos y el acusado Eloy algún tipo de problema, divergencia o discrepancia y además de tanta trascendencia o envergadura como para imputarle unos hechos que no sólo no hubiesen acaecido sino de la gravedad e importancia de los atribuidos. Ciertamente ambos testigos tienen un evidente interés en el resultado del pleito, lo que podría apuntar a móviles espurios que cuestionasen su veracidad, y, pese a ello, estimamos que su relato se ajusta a lo sucedido al estar íntegramente corroborado por otros elementos de prueba que le otorgan visos de certeza, fundamentalmente la prueba documental y pericial aportadas al acto del juicio oral, que corroboraron en su totalidad todos y cada uno de los actos de disposición realizados por el acusado en su beneficio.

Ambos testigos declararon que cuando la sociedad ARCOBALENO ITALIA ganó la licitación de ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. por un valor total de 6.831.369,40 euros (folios 79 a 86 de la causa), los seis socios constituyentes, entre los que se encontraban las sociedades por ellos administradas (S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L. y A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L.), decidieron constituir una sociedad en España para ejecutar esos trabajos que consistían, en síntesis, en la tala y poda de arbolado en redes aéreas durante los años 2012 a 2014 en zonas de Cataluña y Aragón.

Es incontestable que mediante escritura notarial de fecha 20 de enero de 2012, se constituyó la sociedad ARCOBALENO EUROFORESTAL SL, ante el Notario de Barcelona D. Ricardo Manen Barceló (escritura a los folios 33 a 78) cuyos socios eran las mercantiles UMBRA SERVIZI, S.R.L., AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L., A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L., S.A. V.E.T., S.R.L. y S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L.

Tanto el Sr. Juan Miguel como el Sr Pedro Miguel coincidieron al afirmar que el acusado gozaba de su confianza y que, por ese motivo, le apoderaron a fin de realizar todo aquello que fuese necesario para poner en marcha la sociedad, buscar oficina, contratar trabajadores, buscar proveedores de materiales, maquinaria, herramientas, así como todas las actividades precisas para organizar el trabajo que la empresa iba a desempeñar. Y en tal sentido es incuestionable también, que el acusado Eloy fue apoderado previamente por los futuros socios mediante mandatos otorgados en Italia entre el 30 de diciembre de 2011 y el 2 de enero de 2012, por los que le autorizaban a realizar todos los actos jurídicos propios de la constitución de la sociedad y para realizar todo tipo de gestiones y contrataciones previas al inicio de su actividad.

Consta igualmente acreditado que el acusado fue nombrado administrador único de ARCOBALENO EUROFORESTAL, cargo que ostentó desde la constitución de la sociedad hasta que fue cesado el 30 de abril de 2012 y que se abrieron dos cuentas a nombre de la sociedad en Catalunya Caixa de las que el acusado era el único con facultades de disposición.

Pues bien, ambos testigos declaran que en enero de 2012 la sociedad comenzó su andadura siendo ello posible gracias a las aportaciones de capital que, previa solicitud del acusado, los socios transferían desde Italia. En concreto el Sr Pedro Miguel declaró que los informes del acusado no podían ser más favorables reportándoles cuantiosos beneficios. Por último, el acusado percibía una nómina que él mismo estaba facultado para cobrar de las cuentas de la mercantil, y que el Sr Juan Miguel cuantificó ' entre seis mil y siete mil euros'.

Y así siguió la empresa funcionando hasta que, un buen día de abril de 2012, el acusado desapareció de las oficinas. Preguntado por las circunstancias de esa desaparición, el Sr Juan Miguel aseveró que el acusado había viajado a Italia para asistir a una reunión convocada para el 27 de abril por tres de los socios de ARCOBALENO, quienes, al parecer, albergaban la intención de constituir una nueva sociedad. Esta versión, que en lo relativo al motivo de su viaje a Italia coincide con la aportada por el acusado, resulta corroborada documentalmente por los ingresos de capital que esas tres sociedad realizaron en la cuenta personal del acusado en fechas previas a la reunión. Resulta así coherente que el testigo Sr Pedro Miguel, cuya empresa, al parecer, no estaba entre las convocadas a esa reunión, negase en la vista oral tener conocimiento del motivo del viaje a Italia del acusado.

Cualquiera que fuese el motivo del viaje, tenemos por acreditado que el acusado no informó previamente a sus trabajadores en España de su intención de viajar a Italia, como así tiene declarado la contable Sra. Vicenta a cuya declaración nos referiremos a continuación.

El Sr Juan Miguel añadió que supo a través de la llamada de un trabajador, que el acusado había sufrido un accidente de tráfico y que tras varios intentos fallidos logró contactar primero con su esposa y después con el propio acusado, quien le confirmó el suceso y la secuela que se le siguió de pérdida de memoria como consecuencia de las lesiones y del tratamiento para su curación. El Sr Pedro Miguel confirmó todo lo anterior -excepto lo relativo a la reunión- y añadió que, en su opinión, la versión del acusado era increíble, tanto la pretendida amnesia, como el propio accidente de tráfico.

Adelantaremos que tenemos por acreditado ese accidente de tráfico en atención a la testifical del Sr Juan Miguel y a la documentación que la defensa aportó al acto del juicio oral, acreditativa su ingreso hospitalario el día 27 de abril al 2 de mayo.

Ahora bien, lo que no advera dicha documental es que las facultades mentales del acusado se viesen alteradas en forma alguna como consecuencia de las lesiones o del tratamiento recibido. Y ello es así por cuanto si, como se nos dijo, el acusado perdió la memoria siquiera fuese parcialmente, la acreditación de dicha circunstancia no hubiese revestido especial dificultad, es decir, bastaría con la aportación del informe médico correspondiente. Pero no sólo no se aporta dicho informe, también advertimos que esa merma de memoria no se evidenció en las declaraciones prestadas por el acusado a lo largo del procedimiento.

Pues bien, ambos testigos aseveraron que en mayo de 2012, tras la desaparición del acusado, los socios comprobaron que ' la empresa se encontraba en un estado catastrófico'; en particular refirieron que no estaba al corriente de los pagos, (proveedores, sueldos de trabajadores...) y que desde la administración se habían tomado una serie de decisiones económicamente perjudiciales (adquisición de maquinaria no necesaria o inadecuada para el trabajo a realizar, se contrataron trabajadores sin formación y en número excesivo, alquiler de vehículos innecesarios...) Como consecuencia de todo hubieron de pagar todo lo que se debía y tardaron meses en regularizar la situación.

En lo que ahora nos interesa, los testigos admitieron a preguntas de la defensa que, en efecto, la empresa había funcionado y que en las oficinas encontraron documentación y facturas que daban soporte a parte de los gastos y pagos realizados, pero lo relevante es que de las cuentas de la sociedad resultaban un serie de actos dispositivos realizados por el acusado que carecían de cualquier tipo de soporte documental que los justificase. Tal situación les determinó a encargar una auditoria que, confirmando sus sospechas, concluyó que faltaban entre 170 y 180 mil euros de las cuentas. Y no solo tuvieron que reponer esa suma, también hubieron de indemnizar a trabajadores que fueron despedidos por falta de cualificación profesional para desempeñar el trabajo para el que habían sido contratados.

Es relevante que ambos testigos negasen tajantemente la eventualidad de que el acusado hubiese realizado pagos en efectivo por cuenta de la sociedad, o que adelantase pagos con su propio dinero, y ello por cuanto bastaba con que aquél enviase un correo electrónico pidiéndolo para que se remitiese la suma interesada.

Por último, de dichas testificales resulta que el acusado llegó a España el mes de enero de 2012, y que tras su desaparición y posterior cese, no solicitó acceder a la documentación de ARCOBALENO, ni a sus cuentas ni a su correo electrónico.

La versión dada por los dos administradores de ARCOBALENO fue corroborada por la testifical de Vicentaque también nos resultó creíble por su falta de interés en el pleito al no guardar relación ni con los implicados en el juicio, ni con la empresa para la que dejó de trabajar en el año 2013.

Explicó sus comienzos en ARCOBALENO EUROFORESTAL donde ejercía las funciones de administrativa y recepcionista.Se encargaba, entre otras actividades, de gestionar y documentar la contratación de trabajadores, hasta un total de 160 entre operarios y trabajadores de oficina. Al poco tiempo de empezar los trabajos, el acusado quiso que se encargase de la contabilidad, y llevó a la oficina una persona para que le enseñase. Nos dijo que esa persona le había recalcado que cualquier salida de dinero de las cuentas tenía que estar justificada y, por eso, cuando advirtió que el acusado hacia reintegros y reembolsos y ordenaba traspasos desde las cuentas de la sociedad a otra suya, le pidió los documentos justificadores de esas salidas. Pues bien, la testigo nos dijo que en algunos casos el acusado le entregó la documentación y la salida se contabilizó correctamente pero en otros no fue así, y, ante su insistencia, el acusado se mostraba visiblemente enfadado, y le recordaba que él era el jefe, exigiéndole que contabilizase esas cantidades como gastos de gasolina y desplazamientos.

Aclaró que ella tenía acceso on linea las cuentas pero que no podía hacer disposiciones, y que sólo el acusado estaba facultado para disponer. Precisó que ella sólo tenía pequeñas cantidades de dinero como ' efectivo de caja'para hacer frente a pagos de pequeño importe. Añadió que todas las nóminas se pagaban a través del banco

Nos dijo que un día, cuando tomaba un café delante de la oficina, vio salir al acusado llevando consigo dos maletas muy grandes. Sorprendida, se interesó por su destino recibiendo del acusado, por toda respuesta, que tenía un tema urgente, sin dar más explicaciones en cuanto al motivo de su marcha o su destino. Y nos dijo que, desde ese día, el acusado ni se puso en contacto con ella ni volvió a la empresa. Pero la empresa seguía funcionando, y había que hacer gestiones, y pagar nóminas, viéndose en la necesidad de llamar insistentemente al acusado sin respuesta, hasta que desde Italia le informaron del accidente de tráfico y del grave estado en que se encontraba el administrador, quien, al parecer, había perdido la memoria. En seguida aparecieron en la empresa varios socios, que empezaron a pedir documentación, pasando a ser administrador el Sr Juan Miguel .

En conclusión, de todo lo expuesto resulta que el acusado Eloy era la única persona que podía disponer del dinero depositado en las cuentas de la mercantil, y que efectuó disposiciones en su propio beneficio, abusando de la confianza que los socios habían depositado en él.

Por último, es preciso cuantificar el perjuiciocausado a la mercantil ARCOBALENO EUROFORESTAL, y para ello distinguiremos los actos dispositivos realizados como apoderado de las mercantiles anteriormente relacionadas, de los actos realizados siendo administrador de dicha mercantil

A.- Tenemos por acreditado documentalmente (folios 87 a 92) que el acusado se apropió de la suma de 14.000 euros de los 18.000 que fueron transferidos con la única finalidad de pagar el alquiler y el mobiliario de la oficina sita en la Calle Roca nº 61 de Sabadell.

c) Tanto el Sr Juan Miguel como el Sr Pedro Miguel tienen declarado que los socios transfirieron en el mes de enero de 2012 la cantidad total de 18.000 euros a la cuenta que el acusado les indicó. El Sr Pedro Miguel, fue más preciso cuando explicó que el acusado les pidió esa cantidad para pagar el alquiler y el pago de los muebles de las oficinas de Sabadell, indicando expresamente que esa suma fuese transferido a una cuenta bancaria de Pedro, un empleado y colaborador suyo, justificando ese destino en que la cuenta de ARCOBALENO no estaba activa todavía. Añadió que posteriormente supieron que la oficina ya tenía muebles cuando fue alquilada.

* Así, a los folios 87 y siguientes, constan los justificantes de las transferencias que los socios de ARCOBALENO EUROFORESTAL realizaron los días 16, 17 y 18 de enero de 2012, a la cuenta de 'Catalunya Caixa' nº NUM003, cuyo titular era Pedro, persona de confianza del acusado y que trabajaba para él como traductor. La mercantil DI IACOVO DOMENICO & FIGLI S.R.L. ingresó en las cuentas de ARCOBALENO AUROFORESTAL la cantidad de 2.700 euros, S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L. la cantidad de 2.700 euros, UMBRA SERVIZI, S.R.L. la cantidad de 2.700 euros; S.A.V.E.T., S.R.L. la cantidad de 3.600 euros, A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, la cantidad de 3.600 eurosy AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L. la cantidad de 2.700 euros.

Es relevante que expresamente se haga constar en cada una de las transferencias el mismo destino de ese dinero, que no era otro que el pago del alquiler y el mobiliario de la oficina de la Calle Roca nº 61 de Sabadell.

* Consta que en fecha 18 de enero el Sr Pedro transfirió ese dinero al acusado. Al folio 237 de la causa consta la certificación emitida por Catalunya Caixa expresiva de todos los movimientos realizados en la cuenta nº NUM004 titularidad del acusado, certificación que, puesta en relación con el documento obrante al folio 93 de las actuaciones (que ordena la transferencia), nos permite tener por acreditado que el día 18 de enero de 2012, Pedro, en efecto, transfirió estos 18.000 euros al acusado.

Ahora bien, de esa suma de 18.000 hemos de deducir la cantidad de 4000 euros que consta pagada en la misma fecha, 18 de enero de 2012, en concepto de fianza correspondiente al alquiler del despacho sito en la Calle Roca nº 61 como resulta del Libro Mayor de ARCOBALENO correspondiente al ejercicio del año 2012 (folio 409 vuelto), cuyas Cuentas Anuales se presentaron en el registro Mercantil (folios 510 y siguientes).

Dicha cantidad es tenida por justificada documentalmente en la pericial practicada sobre las cuentas de la entidad, a la que ahora nos referiremos, por lo que la cantidad apropiada por el acusado debe ser reducida en aquella suma, resultando así por el concepto valorado, que las mercantiles resultaron perjudicadas en la cantidad total de 14.000 euros, suma que debe prorratearse en razón a las aportaciones de cada una de las mercantiles, de manera que:

* DI IACOVO DOMENICO & FIGLI S.R.L., S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L., UMBRA SERVIZI, S.R.L. y AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L. que aportaron el 15 % de los 18.000 euros, deben ser indemnizadas en la suma de2100 euroscada una de ellas,

* S.A.V.E.T., S.R.L. y A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, que aportaron cada una el 20% de los 18.000 euros, deben ser indemnizadas en la cantidad de 2800 euroscada una de ellas.

B.- A la cantidad anterior debe añadirse las sumas que el acusado hizo suyas a través de disposiciones de efectivo, reintegros y traspasos, desde las cuentas de Arcobaleno Euroforestal SL en la entidad 'Catalunya Caixa' (actualmente BBVA), a saber la cuenta nº NUM008 y la cuenta nº NUM007.

* Los socios de ARCOBALENO presentes en la vista oral, afirmaron con rotundidad que faltaba gran cantidad de dinero de las cuentas de la sociedad siendo el acusado la única persona con facultad para disponer. En el mismo sentido se pronunció la testigo Sra. Vicenta.

* DON Jose Daniel ratificó en la vista oral la Auditoría que practicó a instancia de la acusación particular (folios 95 y ss.). Allí consta que fue realizada tras examinar los saldos bancarios, verificar que los movimientos de las cuentas se correspondiesen con operaciones veraces y de su total significado, verificar que los saldos de los clientes fuesen significativos, que los pagos a proveedores se correspondiesen a facturas que cumpliesen todos los requisitos del control interno, verificar las cuentas de inmovilizado y comprobar que sus partidas se correspondiesen a movimientos veraces, y, por último, verificar que las cuentas de aportaciones de los socios se correspondieran a partidas ingresadas en las cuentas bancarias de la sociedad.

Y tras realizar esas operaciones, el Sr Jose Daniel comprobó la existencia de una serie de salidas de dinero que no estaban justificadas, así como otras que pese a tener a efectos contables un concepto asignado, lo cierto es que no había justificante. En síntesis, aclaró que si el movimiento examinado hacía referencia a un cliente y entendía que había una factura no había que investigar mas, pero si era un movimientos de caja y no estaba la factura se hacia constar como salida no justificada.

* El perito judicial DON Alfredoratificó igualmente el informe que figura a los folios 638 y ss.,

Ambos informes son totalmente coincidentes, en cuanto a las partidas contempladas como salidas sin justificación, a excepción de un apunte contable contenido en la pericial judicial, cuando cuantifica la salida no justificada de fecha 18 de abril de 2012, en 20.000 euros (folio 644), siendo que de la documental obrante al folio 409 vuelto, resulta que la cantidad correcta es de 1727 euros, que sí recoge de forma exacta la Auditoría de parte.

Y ambos informes cuantifican de forma errónea el total perjuicio causado que se cifra en la cantidad de 174.940,82 euros, pese a que la suma de todas las salidas tenidas en cuenta es de 174.040,82 euros. Tras comprobar las anotaciones de los libros de la mercantil, advertimos que probablemente no sea un error aritmético, sino que se ha omitido una operación de 900 euros. Pese a ello, estaremos a la suma resultante de las operaciones consignadas al no poder constar la Sala si esa partida de 900 euros indebidamente omitida está o no justificada documentalmente.

Pues bien, de ambos informes, auditoria y pericial contable, puestos en relación con las cuentas anuales de la sociedad (folios 378 y ss.) y las certificaciones emitidas por la entidad bancaria (folios 232 a 258), resultan las siguientes operaciones que fueron realizadas por el acusado en su exclusivo beneficio sin que haya justificación alguna de que obedeciesen al pago de gastos u obligaciones de la sociedad:

1º.- En la cuenta nº NUM005,el acusado efectuó las siguientes operaciones

* el día 23 de enero de 2012 efectuó dos reintegros de 5.000 euros cada uno sin anotación en contabilidad no justificación.

* el día 23 de enero de 2012 traspasó 5.000 euros sin justificante ni autorización a la cuenta de su titularidad nº NUM004.

* el día 10 de febrero de 2012 cobró el cheque nominativo nº NUM006 por un importe de 7.000 euros

* el día 16 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 6.000 euros con la anotación, 'gastos para técnicos' sin que éstos hubiesen recibido importe alguno para esa finalidad.

* el día 23 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 5.500 euros con la anotación contrato de trabajo sin que se hayan hecho pagos en ese concepto, un reintegro de 11.500 euros con la anotación gasolina + gastos de gestión sin que haya comprobantes que justifiquen la retirada del importe y un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 27 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 250 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 28 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 29 de febrero de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 2 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 3 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación y una compra en el Corte Ingles sin justificante ni historial que se pueda admitir como gastos de empresa de 130 euros

* el día 4 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 5 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación y un reintegro de 15.000 euros sin comprobantes que justifiquen la retirada de dinero.

* el día 6 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 1.000 euros con la anotación Pedro efectivo, sin comprobante alguno que justifique el gasto.

* el día 12 de marzo de 2012 efectuó traspaso a la cuenta de su titularidad nº NUM004 por importe de 15.000 euros, con la anotación Gastos Administrador enero febrero, sin que por nomina o dietas haya comprobantes que justifiquen ese importe.

* el día 13 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 6.000 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 13 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 14.000 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 27 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 7500 euros a la cuenta de su titularidad nº NUM004, con la anotación Gastos Administrador enero febrero, sin que por nomina o dietas haya comprobantes que justifiquen ese importe.

* el día 27 de marzo de 2012 efectuó un traspaso de 4.458 euros de la cuenta de su titularidad nº NUM004, con la anotación 'Movistar compra de teléfono' sin justificante de la operación

* el día 27 de marzo de 2012 efectuó una compra en el Corte Ingles sin justificante ni historial que se pueda admitir como gastos de empresa de 125,82 euros

* el día 4 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 5 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación.

* el día 14 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 20 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 23 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

* el día 24 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 900 euros sin que aparezca el ingreso en la cuenta de caja ni su correspondiente justificación

2º En la cuenta nº NUM007:

* el día 21 de marzo de 2012 efectuó un reintegro de 20.000 euros que consta con la anotación RTG. PARC.ANT. sin justificación ni indicación a que anticipe se trata.

* el día 18 de abril de 2012 efectuó un reintegro de 1.727 euros que consta con la anotación RTG. PARC.ANT. sin justificación ni indicación a que anticipe se trata

La anterior relación de partidas ha sido realizada sin tener en cuenta dos que sí son contabilizadas por los informes periciales y de auditoría ya referidos:

* La primera, es la partida del día 17 de febrero de 2012, ya que quien cobró el cheque nominativo nº NUM010 por importe de 2.150 euros no fue el acusado, sino el Sr Pedro como resulta del documento obrante al folio 246 de la causa.

* La segunda, es la de partida de 24 de abril de 2012 correspondiente a un reintegro de 30.000 euros realizado el acusado, por cuanto en el acto del juicio oral, la acusación particular admitió que dicha cantidad había sido efectivamente entregada en pago del tractor al que mas adelante nos referiremos, dando por correcto el apunte contable aunque no constase la correspondiente factura que le diese soporte.

Además, hemos de restar 100 euros que se tienen por justificados al constar como pago realizado en fecha 20 de febrero de 2012 al Sr Pedro, de donde resulta que no estamos ante un pago sin justificación imputable al acusado.

Por el contrario, no vamos a tener en cuenta en este apartado la suma de 4000 euros como correspondiente al pago de fianza del local sito en la Calle Roca nº 61 de Sabadell de fecha 18 de enero de 2012, que sí descuentan los dos peritos, por cuanto ya lo hemos computado en el apartado anterior, siendo que cronológicamente, el pago fue realizado antes de la constitución de la mercantil.

En conclusión, partiendo de cuanto antecede, el perjuicio causado por los anteriores conceptos a la mercantil ARCOBALENO EUROFORESTAL asciende a la cantidad de 141.790,82 euros,

C.- Por último, a las anteriores cantidades debe añadirse la suma de 7.400 eurosque se corresponde con los reintegros que el acusado realizó desde el 21 de febrero al 2 de abril de 2012, sirviéndose de la tarjeta de crédito nº NUM009 asociada a la cuenta nº NUM008 que ARCOBALENO tenía en Catalunya Caixa, conforme a la relación obrante en el Cd aportada por la entidad bancaria que consta unido al folio 53 del Rollo de Sala. Todos los apuntes eran reintegros en efectivo hechos por el propio al acusado, quien hizo suyo el importe.

Frente a la anterior prueba de cargo,el acusado Eloy, tanto en el acto del juicio oral como en la declaración prestada en sede de Instrucción (folio 298) tiene reconocido haber hechos suyas las cantidades anteriores.

Respecto a la suma de 14.000 euros afirmó que, en realidad, la destinó a reembolsarse aquello que anticipó para cubrir sus gastos desde el que llegó a España en el mes de septiembre de 2011, hasta la constitución de la sociedad, así como todas las sumas que igualmente anticipó para pagar los gastos necesarios para la puesta en marcha de la sociedad (pago de traductores, búsqueda de proveedores, alquiler de oficinas, pago de los empleados, y compra de mobiliario...).

Su versión no resulta creíble, todo lo contrario, se nos presenta como un vano intento de auto exculparse justificando la apropiación de un dinero que en realidad recibió con un destino concreto.

En primer lugar, en cuanto a la fecha en que el acusado llegó a España, el Sr Pedro Miguel afirmó sin mostrar duda alguna, que había llegado en enero de 2012 y no en septiembre del año 2011. Y lo cierto es que de la prueba practicada resulta que en la escritura de constitución de la sociedad (folios 33 y ss.) el acusado intervino en el acto fundacional en virtud de los apoderamientos otorgados a su favor en fechas 30 de diciembre de 2011 y 2 de enero de 2012 por los futuros socios. Y de ese dato inferimos que no es hasta el día 2 de enero de 2012, cuando el acusado, ya debidamente apoderado para actuar en nombre de cada una de las mercantiles, se traslada a España para iniciar los trámites de constitución de la sociedad. Carece de sentido que viajase con anterioridad siendo que carecería de las facultades precisas para suscribir contratos y alcanzar compromisos de cualquier naturaleza con capacidad para vincular a las mercantiles que en definitiva serían las dueñas del negocio.

Valoramos que frente a las anteriores evidencias, el acusado no ha aportado prueba acreditativa de su presencia en el país con anterioridad al 2 de enero de 2012, acreditación ciertamente fácil si, como nos dice, sufragó todos sus gastos de viajes, alojamiento y transporte durante esos meses, gastos que, al parecer, pagaba con su propia tarjeta de crédito de manera que hubiese podido aportar los extractos bancarios que corroborasen los gastos realizados durante esos meses.

En segundo lugar, la prueba practicada nos ha permitido afirmar como cierto que el acusado al llegar a España no se vio en la necesidad de anticipar cantidad alguna.

Los testigos sr Pedro Miguel y Juan Miguel lo negaron. Ya hemos indicado que bastaba con un mail pidiendo dinero, e inmediatamente los socios transferían dicha suma. Igualmente negaron que el acusado realizase pagos en efectivo, aseverando con total seguridad que se realizaban mediante transferencia o domiciliación bancaria. Además, el propio acusado tiene declarado que informaba a los socios de las necesidades de capital y también del destino que iba a dar a esas sumas, y acto seguido efectuaban la transferencia.

Pues bien, como hemos indicado, en cada uno de los seis justificantes de las transferencias que los socios de ARCOBALENO EUROFORESTAL realizaron los días 16, 17 y 18 de enero de 2012 por importe total de 18.000 euros a la cuenta de Pedro, se hace constar que el destino de ese dinero era el pago del alquiler y el mobiliario de la oficina de la Calle Roca nº 61 de Sabadell. (folios 97 y ss.). Es decir, cada uno de los socios, al efectuar las transferencias, consignó el mismo concepto, de lo que inferimos que falso que los 18.000 euros estuviesen destinados a que el acusado se reintegrase las cantidades anticipadas.

Por otra parte, llama la atención que los 18.000 euros se transfiriesen a la cuenta de un colaborador del acusado, el Sr Pedro, en un momento en el que la sociedad ya tenía cuenta activa en España (folio 52 del Rollo de Sala). El acusado afirmó que a dicha fecha la de la sociedad aún no estaba operativa, y no es exacto, ya que dicha cuenta estaba habilitada desde el día 17 de enero . Y también lo estaba la propia cuenta que el acusado había abierto en la misma entidad con el nº NUM004, el día 18 de enero de 2012 (folio 237) por lo que, si como nos dice, los socios sabían que ese dinero estaba destinado a cubrir una serie de anticipos, lo coherente hubiese sido que aportase a los socios los datos de su propia cuenta, en lugar de la de un trabajador.

Respecto a las restantes cantidades por importe total de 149.190,82 euros, que el acusado hizo suyas después de constituida la sociedad ARCOBALENO EUROFORESTAL, el acusado facilitó varias explicaciones;

En primer lugar, sostuvo que destinó parte de ese dinero al pago de gastos anteriores a dicha constitución, argumentando que con los 18.000 euros que transfirieron los socios hubiese sido imposible afrontar la totalidad de la inversión y gastos que fueron necesarios.

Sin embargo, como ya hemos indicado ni el acusado anticipó cantidad alguna, ni es cierto que recibiese el encargo de constituir la sociedad con 18.000 euros.

Así, a la escritura de constitución de ARCOBALENO se acompaña (folio 69 de la causa) una certificación de la entidad Catalunya Caixa acreditativa de la apertura de la cuenta nº NUM008 a nombre de Arcobaleno en Formación, en el que los socios ingresaron en fecha 20 de enero de 2012 la cantidad total de 50.000 en concepto de aportación de capital conforme a lo dispuesto en los artº 62 de la Ley Sociedades de Capital y 189.1 del Reglamento Mercantil.

Además, de la cuenta de capital social del Libro Mayor de la sociedad (folio 398 de la causa) resulta que desde el mes de febrero al 27 de abril de 2012 los socios aportaron un total de 1.179.662 euros a la cuenta de ARCOBALENO. Así, en el mes de febrero todos los socios realizan dos nuevas aportaciones, tres aportaciones mas en el mes de marzo y dos mas en el mes de abril, de manera que computando las realizadas desde el 20 de enero al 27 de abril (fecha en la que el acusado deja las oficinas) resulta quecada unade las sociedades S.A. V.E.T., S.R.L. y A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L ingresaron 235.831 euros en la cuenta de la sociedad, mientras que cada una de las mercantilesUMBRA SERVIZI, S.R.L., AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L., DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L., y S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L. ingresaron la suma de 177.000 euros.

Concluimos, por lo expuesto, que había capital suficiente en la cuenta de la sociedad como para que el acusado no tuviese que anticipar cantidad alguna para su puesta en funcionamiento, ni tampoco era preciso que, una vez fue constituida, anticipase pagos por cuenta de la misma.

En segundo lugar, y para justificar las elevadas cantidades de dinero detraídas por de las cuentas de la mercantil, el acusado nos dijo que detraía de las cuentas su salario de 7500 euros mensuales más gastos. Pero tal afirmación no sólo resulta contradicha por las nóminas aportadas, también resulta desvirtuada por el hecho de que todos los reintegros y traspasos realizados por el acusado, solo hay uno por importe de 7500 euros.

El testigo Sr Juan Miguel declaró que el salario del acusado era de unos 'seis mil o siete mil euros' y de la documentación aportada resulta que la primera de esas dos cantidades es la acertada. A los folios 113 a 118 de la causa, obran las nóminas del acusado. De ellas resulta que por los nueves días transcurridos desde el 23 de enero al 31 de enero de 2012 percibió la suma de 283,07 euros, por el mes de febrero de 2012 la suma de 943,53 euros, por el mes de marzo la cantidad de 15.000 euros, por el mes abril la cantidad de 943,53 euros, por los días 1 y 2 de mayo la cantidad de 62,90 euros, y por último, por cese, la cantidad de 233,60 euros. Es decir, el acusado cobró la cantidad líquida total de 17,456,03 euros por el tiempo transcurrido desde la constitución de la mercantil hasta el día 2 de mayo, y la suma total de esas cantidad arroja un prorrateo mensual de unos seis mil euros.

El acusado trató de explicar que solo constase un reintegro por el importe de 7500 euros (cuando hubiese debido constar por lo menos tres), diciendo que cobraba en función de las disponibilidad de efectivo que hubiese en las cuentas. Añadió que, en realidad, su sueldo era aún superior, siendo que él solo pagaba el alquiler y la comida, y el resto de sus gastos eran de cuenta de la empresa, afirmación que, de nuevo, hemos de tener por exculpatoria. Valoramos que el acusado hubiese tenido fácil la aportación a la causa de los justificantes de aquellos gastos por él realizados.

En tercer lugar, declaró en la vista oral que todo lo pagaba en efectivo por exigencia de los proveedores que no aceptaban pagos aplazados, exigencia que valoró como normal y lógica ya que ARCOBALENO era una empresa desconocida que carecía de credibilidad. Afirmó que los socios tenían plena confianza en él y que sabían que sacaba dinero de las cuentas y que pagaba en efectivo, y por eso enviaban dinero cuando él lo solicitaba.

Tampoco el argumento puede ser acogido. De la lectura de los apuntes contables de los libros de cuentas de la mercantil, y de la certificación bancaria de las cuentas de la sociedad, resultan numerosos cargos de pequeño importe que no fueron pagados en efectivo. Por otra parte el Sr Pedro Miguel y el Sr Juan Miguel afirmaron que no era cierto que se hubiese autorizado el pago en efectivo, y que de hecho, esa modalidad de pago nunca se había producido.En todo caso, aún aceptándose tal posibilidad, nada hubiese impedido que el acusado aportase las facturas correspondientes a esos pagos realizados por cuenta de la mercantil ARCOBALENO.

El acusado trató vanamente de justificar la ausencia de dicha documentación (y la aportación de elementos que hubiesen permitido recabarla de los proveedores), en el accidente de tráfico que sufrió el 27 de abril de 2012 al que ya nos hemos referido. Negó que abandonase la empresa y explicó su viaje por haber sido convocado a una reunión para la constitución de una nueva sociedad. Nos dijo que como consecuencia del accidente perdió la memoria que solo empezó a recuperar a mediados de mayo. Añadió que en las oficinas de la empresa estaba toda la documentación relativa a esos pagos y que una vez se recuperó, no se le permitió acceder a las oficinas de la empresa en España, ni siquiera a su propio apartamento, por lo que no pudo acceder a la documentación que acreditaba todos los pagos que había realizado.

De nuevo, desde la credibilidad que reconocemos a los testigos Sr Pedro Miguel y Juan Miguel, hemos de tener por acreditado que en ningún momento el acusado les solicitó documentación alguna, y que tampoco pidió acceso a las oficinas de la mercantil, o a su correo electrónico. Pero es que además, resulta de todo punto inverosímil que el acusado no haya podido identificar a ninguno de los suministradores de bienes o prestadores de servicios que extendieron esa documentación a fin de recabar un duplicado de las facturas que, nos dice, obraban en las oficinas de la empresa.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de este acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado, sin que este tribunal albergue duda alguna que pueda dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo que peticionó la defensa.

SEGUNDO.-Como hemos anticipado, no tenemos por acreditadas las restantes conductas que, como delito de apropiación indebida o alternativamente como administración desleal, son objeto de acusación por la parte querellante.

A) La acusación particular ha imputado al acusado haberse quedado con cuatro teléfonos móvilespropiedad de ARCOBALENO, tasados en la suma de 940 euros (vid. folio 319), a saber: un Modelo Apple IPhone, 45 16 GB, color negro dual Core excl., código NUM011, asociado al número de teléfono de ARCOBALENO NUM012, cuyo precio según factura aportada fue de 437 euros; un Modelo Apple IPhone, 45 16 GB, color negro dual Core excl., código NUM011, asociado al número de teléfono de ARCOBALENO NUM013, cuyo precio fue de 437 euros, y dos teléfonos Modelo Samsung Nexus.

A esos teléfonos se refirió la testigo Sra. Vicenta cuando declaró que el acusado los había adquirido por cuenta de la empresa y que habían desaparecido de las oficinas el mismo día que él.

Ahora bien, la documentación aportada a las actuaciones, y dicha testifical, no son suficientes, a juicio de esta Sala, para atribuir al acusado el apoderamiento de esos objetos.

En primer lugar, la factura aportada al folio 110 de las actuaciones por la parte querellante, con la que se quiere dar soporte a la compra por la empresa, no se refiere a los dos Samsung Nexus, y sí a otros que mediante notas manuscritas parecen atribuirse a trabajadores de la empresa. En todo caso, no consta documentalmente acreditado que ARCOBALENO hubiese adquirido esos dos teléfonos Samsung Nexus. Es cierto que a preguntas de la acusación la testigo Sra. Vicenta sostuvo que notaron a faltar cuatro móviles que había comprado el acusado y que tenia en su despacho, pero también lo es que en las oficinas había varios trabajadores, presentándose como verosímil que esos teléfonos fuesen utilizados por otras personas, o que incluso el acusado los hubiese dejado en la oficina y alguien los hubiese cogido, sin que fuese advertido por la Sra. Vicenta.

En todo caso, no hay constancia de que el acusado fuese requerido para que devolviese ninguno de esos IPhone que constan como adquiridos por la empresa, y que se negase a ello.

Sabemos que en fecha 15 de mayo de 2012 el Sr Desiderio se presentó en el domicilio del acusado y que recibió de su esposa las libretas bancarias de ARCOBALENO, pero no pidió la devolución de teléfono alguno. Tampoco consta que en un momento posterior se hayan reclamado. Es relevante que el acusado reconociese que uno de esos IPhone estaba en su domicilio bloqueado y que nadie se lo había reclamado.

Es por ello por lo que este hecho, que ha sido objeto de acusación, no va es tenido por acreditado.

B) La acusación particular atribuye al acusado una serie de conductas que califica también como apropiación indebida.

Se dice que administró la compañía ARCOBALENO de manera desordenada, desleal y negligente, duplicando o triplicando gastos innecesarios, y provocando pérdidas económicas importantes. En particular se hace referencia a que forzó que ARCOBALENO EUROFORESTAL comprase a un precio desorbitado dos tractores que no eran necesarios. Además, los testigos Sr Pedro Miguel, Sr Juan Miguel y la Sra. Vicenta describieron la situación de ARCOBALENO como desastrosa a nivel económico, siendo que el acusado había contratado mas personal del necesario que incluso carecía de la necesaria formación, por lo que tuvieron que despedir a muchos de ellos con la consiguiente indemnización.

En realidad, de haber sido acreditadas, esas conductas entrarían en la esfera de administración desleal y no de apropiación indebida. En todo caso, lo cierto es que, más allá de las valoraciones de los testigos mencionados, no se ha aportado a las actuaciones prueba acreditativa de los extremos en que se sustenta esa imputación.

No hubiese revestido especial dificultad acreditar documentalmente los perjuicios económicos que se dice fueron causados por el acusado ARCOBALENO y así, contrariamente a lo afirmado, al parecer los tractores comprados por el acusado sí fueron utilizados por ARCOBALENO por lo que no podemos aceptar que fuesen tan inadecuados para los trabajos a realizar. En cuanto al precio pagado por ellos, lo cierto es que hubiese sido precisa una pericial que cotejase lo pagado con su valor de mercado, y no sólo no se aporta, sino que de la declaración prestada por el Sr Pedro Miguel puesta en relación con la prueba documental consistente en las facturas de compra de esos tractores a las que ahora nos referiremos, parece desprenderse que el valor fijado por su adquisición no fue tan desproporcionado como se nos dice. Tampoco se ha acreditado documentalmente el numero de trabajadores que fueron despedidos por falta de cualificación y los perjuicios que se hubiesen irrogado a la sociedad.

En definitiva, por todo lo expuesto, no procede dictar sentencia condenatoria para el acusado por el delito de administración desleal que fue objeto de acusación (alternativa) por la acusación particular.

TERCERO.- De la calificación jurídica de los hechos

Los hechos que se declaran probados realizan un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artº 252 del C.P. redactado conforme a la LO 15/2003 todo ello en relación con el artículo 74.2 del Código Penal, por concurrir en la conducta descrita los elementos configuradores de la referida infracción penal.

El delito de apropiación indebida del artículo 252 CP tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido el Tribunal Supremo, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'

Habremos de recordar que incluso después de la reforma operada en los artº 252 y 253 del Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, el dinero puede ser objeto de apropiación indebida. El TS ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), entre otras.

Los anteriores elementos concurren en la conducta del acusado.

Hemos tenido por acreditada la inicial posesión legítima por el acusado quien como apoderado primero y como administrador después, tenía poder de disposición sobre el dinero que fue transferido por los futuros socios a la cuenta del trabajador Sr Pedro, y poder de disposición sobre las cuentas de la sociedad de ARCOBALENO EUROFORESTAL. Aprovechando su condición de apoderado primero y administrador después se benefició en las cantidades de 14.000 euros pertenecientes a las seis sociedades ya citadas y en la suma de 149.190,82 euros pertenecientes a ARCOBALENO EUROFORESTAL, y lo hizo realizando actos de disposición dominical ilegítimos, incumpliendo así las obligaciones que le incumbían siendo que ese dinero tenía unos fines concretos, ilícita actividad que le reportó un beneficio económico y el correlativo perjuicio a los aportantes de dichas sumas, que hubieron de hacer frente a los pagos y cargos a que ese dinero estaba destinado.

Rechazamos así la calificación de los hechos alternativa interesada por la Acusación particular, que los subsumía en el delito de administración desleal. La jurisprudencia mas reciente (por todas la STS 360/21 de 27 de enero) sigue el criterio de diferenciar un delito de otro atendiendo al alcance de la extralimitación del administrador en la utilización de un poder: si el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos -exceso extensivo- estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida (abono de viajes particulares; y pago de gastos propios). Cuando se ejecutan actos ilícitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas al administrador -exceso intensivo- operaría el tipo penal del actual al art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12 de mayo ; 623/2009, de 19 de mayo ; 47/2010, de 2 de febrero ; y 707/2012, de 20 de septiembre , entre otras).

En el caso, hemos declarado probado que el acusado sobrepasó el perímetro competencial del administrador, haciendo suyas las cantidades de dinero que resultan del relato de hechos probados, por los que estamos ante un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artº 252 del C.P.

Consideramos que la conducta del acusado es susceptible de ser considerada un delito continuado del art. 74.1 del CP pues los hechos por los que es condenada sucedieron en diversas fechas y todos los importes individuales de los actos apropiatorios excedieron de 400 euros. En efecto, concurren los elementos que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS, Penal sección 1 del 25 de julio de 2018) considera como elementos exigibles para apreciar la continuidad delictiva: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal que impida percibir una renovación o fragmentación sustancial del dolo.

Por último, la calificación se ha enmarcado con aplicación del supuesto agravado previsto en el artº 250.1.5º del C.P. por cuanto el valor defraudado total excede de la suma de 50.000 euros, sumando la totalidad de las defraudaciones que han sido objeto de juicio, sin que ninguna de ellas, aisladamente consideradas, excedan de dicho límite.

Resulta así que la suma de la totalidad de las operaciones defraudatorias realizadas es valorada dos veces, una vez para apreciar el subtipo agravado y otra para construir el continuado por lo que es de aplicación lo dispuesto en el Acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala 2ª del TS de 30 de octubre de 2007, conforme al cual 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción las grave, sino al perjuicio total causado. La Regla Primera del artº 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración.'

Siendo que ninguna de las cantidades defraudadas, individualmente consideradas, supera la cantidad de 50.000 euros, pero sí se alcanza dicho límite con la suma de todas ellas, debe aplicarse solo el tipo cualificado del artº 250.1.5 del Cp. y no el artº 74.1 evitando así la doble punición.

CUARTO.- Del delito de estafa impropia

Tras la celebración del acto del juicio oral, la acusación particular, modificó sus conclusiones interesando la condena del acusado como autor de un delito de estafa impropia del artº 251 del C.P. que tipifica la conducta de quien transfiere engañosamente una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta y la imposición de un gravamen o el arrendamiento, sin tener ya, o sin haber tenido nunca, esa facultad de disposición. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero.

La imputación se sustenta en que el Sr. Eloy habría comprado -actuando como administrador de ARCOBALENO- dos tractores a la mercantil ECOAMBIENTE, S.R.L. -empresa de la que él y su esposa la Sra. Leocadia eran también administradores- cuando en realidad dichos vehículos no eran propiedad de la vendedora ECOAMBIENTE, sino la mercantil IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L.

Sin embargo, el análisis de la prueba de cargo practicada, suscita a esta Sala una serie de dudas de considerable entidad respecto a la concurrencia del necesario conocimiento de la ajenidad de ambos tractores por parte del acusado, lo que determina el obligado pronunciamiento absolutorio ya anticipado.

Y así, al folio 112 de la causa consta la factura de fecha 27 de febrero de 2012 por la que ECOAMBIENTE (de la que el acusado Sr Eloy es efectivamente administrador junto con su esposa), vende a ARCOBALENO también administrada por él, el tractor VALTRA, N101FH, TELAIO (matrícula) D....., el tractor VALTRA SERIE A85 TELAIO - K ...., y tres máquinas agrícolas por un importe total de 111.000 euros.

En la querella se afirma que los dos tractores vendidos eran propiedad de la mercantil DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L. y en el mismo sentido la testigo Sra. Vicenta tiene declarado en la vista oral que, tras la desaparición del acusado, llegaron los socios, y que uno de ellos preguntó por 'los dos tractores de su propiedad'.

DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L. es socia fundadora de ARCOBALENO, de manera que llama la atención que no supiese que dichos tractores habían sido vendidos por ECOAMBIENTE a ARCOBALENO, que además se habían trasladados de Italia a España, y por último, que se estaban utilizando para realizar en España, los trabajos contratados por ENDESA.

Por otra parte, el análisis de la documentación aportada da la razón, al menos parcialmente, al acusado. Comenzaremos poniendo de manifiesto que pese a ser dos los vehículos cuya titularidad se cuestiona, es sorprendente que no se aporte documentación acreditativa de la titularidad de DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L. de uno de ellos. En efecto, durante el juicio solo se esgrimió documentación en relación al VALTRA, N101FH, TELAIO (matrícula) D..... por haberlo adquirido DI IACOVO en fecha 9 de diciembre de 2009 a saber por importe de 123.000 euros (folio 121) tal y como consta en la ficha técnica del vehículo obrante al folio 120.

Advertimos también, que ARCOBALENO trató de 'solucionar de facto' la cuestión, ya que en lugar de resolver aquella venta, se procede a 'rehacer' la factura de la compraventa. Y así al folio 123 de la causa consta una nueva factura por la que en fecha 20 de abril de 2012, ARCOBALENO compra (otra vez) el mismo tractor VALTRA, N101FH, TELAIO (matrícula) D..... a DI IACOVO DOMENICO & FIGLI, S.R.L. Y, al folio 124 de la causa aparece una nueva factura de ECOAMBIENTE a EUROFORESTAL también de fecha 27 de febrero por la que se 'rehace' la obrante al folio 112 de la causa, suprimiéndose el tractor comprado 'por segunda vez' que es extendida ahora por importe de 71.000 euros.

Es decir, si admitimos la versión sostenida por la acusación, y como se nos dice, los dos tractores eran propiedad de Di Iacovo, lo lógico es que en lugar de pagar, al menos parcialmente, la primera factura obrante al folio 112 de la causa de fecha 27 de febrero de 2012, como así tiene reconocido la parte querellante, se hubiese 'rectificado' también la operación también respecto al segundo vehículo.

Todo lo anterior nos lleva a albergar dudas respecto al conocimiento que el acusado tenía al tiempo de comprar los camiones como administrador de ARCOBALELO, sobre que no eran propiedad de ECOAMBIENTE y si de Di Iacovo. Tenemos en cuenta que en su declaración en instrucción sostuvo que esos tractores habían sido en efecto, propiedad de DI IACOVO DOMENICO & FIGLI pero que ECOAMBIENTE los había adquirido a cuenta de una serie de trabajos que Di Iacovo le adeudaba.

Pues bien, teniendo en cuenta la documentación aportada, ciertamente resulta verosímil que el acusado pensase que por compensación de deudas, los dos tractores eran de propiedad de ECOAMBIENTE cuando fueron vendidos a ARCOBALENO, y por tanto, que no trataba de engañar vendiendo una cosa que sabía ajena. Y siendo que sólo se reclama uno de los camiones entra también dentro de lo verosímil que el derecho de crédito de ECOAMBIENTE frente a Di Iacovo no fuese del importe que el acusado pensaba, y que no alcanzase para cubrir el valor de los dos camiones.

Y tal conclusión resulta corroborada por el hecho de haber presentado demanda civil en Italia (vid. folios 126 a 128) por ECOAMBIENTE, S.R.L. contra ARCOBALENO en reclamación del completo pago de la factura de venta por importe de 111.000 euros, en la que, entre otra maquinaria, constan incluidos ambos tractores.

En este escenario hubiese resultado sumamente esclarecedora la versión del Sr Desiderio, cuya declaración estaba propuesta para el acto de juicio pero que fue renunciada ante su incomparecencia.

En definitiva, la prueba de cargo aportada al acto del juicio oral suscita una serie de dudas de considerable entidad que determinan el dictado de una sentencia absolutoria, siendo que las pruebas practicadas no permiten establecer con al seguridad y certeza precisa, que el acusado hubiese vendido ambos vehículos a sabiendas de que pertenecían a una tercera empresa, por lo que hemos de concluir que no concurren los elementos precisos para imputarle el delito de estafa impropia que se le atribuye, abstracción hecha de quien resulte ser el verdadero titular de ambos bienes, cuestión que, como no puede ser de otra forma debe resolverse ante la jurisdicción civil.

QUINTO.- De la autoría

Los hechos considerados probados que realizan el delito de apropiación indebida son jurídicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, al acusado por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, debido a la valoración de la prueba practicada explicitada en el primer y segundo Fundamento de Derecho. Dicha intervención en los hechos probados, por encima de su negativa, no puede ofrecer reserva alguna dada la incriminación personal realizada por los testigos y peritos con los elementos de corroboración que resultan de la prueba documental a los que hemos aludido.

SEXTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que atendida la calificación jurídica de los hechos sometidos a juicio atendido el marco punitivo dispuesto para el delito de apropiación indebida en el artículo 252 y 250 del Código Penal y la vinculación derivada del artículo 66 del Código Penal de aplicación, estaremos en el caso de concretar la pena a imponer al autor en DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas penas que se estiman suficientes para retribuir todo el desvalor inherente a la acción apropiatoria realizada por el acusado en el marco de circunstancias ya consideradas, y en especial tenemos en cuenta la elevada suma de dinero de la que el acusado se apropió en un lapso de tiempo tan corto.

El proceso de individualización de la pena se ha realizado atendiendo a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto este último que permite tener en cuenta aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan profundizar en el concepto de 'gravedad' y en la necesidad de una mayor o menor dureza de la condena.

La cuota de la multa se ha fijado en seis euros, siendo que no consta que el acusado se encuentre en una situación de indigencia que justificase una cuota menor.

SEPTIMO.-De la responsabilidad civil.

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal. Es por ello por lo que condenamos al acusado a indemnizar a los siguientes perjudicados en las cantidades que a continuación se expresan:

.- a DI IACOVO DOMENICO & FIGLI S.R.L., S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L., UMBRA SERVIZI, S.R.L. y AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L. que aportaron el 15 % de los 18.000 euros, deben ser indemnizadas en la suma de 2100 euros para cada una de ellas,

.- a S.A.V.E.T., S.R.L. y A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, que aportaron cada una el 20% de los 18.000 euros, deben ser indemnizadas en la cantidad de 2800 euros cada una de ellas.

.-a ARCOBALENO EUROFORESTAL en la suma de 149.190,82 euros

Dichas cantidades deberán incrementarse con los intereses legalmente procedentes de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la L.E.C.

OCTAVO.- De las costas procesales

Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán proporcionalmente si se condenase tan sólo respecto de parte de los delitos enjuiciados o fuesen varios los acusados y condenados en el proceso, debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO:

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Eloy del delito de estafa impropia por el que venía acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Eloy como autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante y el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas. Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a las mercantiles DI IACOVO DOMENICO & FIGLI S.R.L., S.A.V.I.C. AZIENDA AGRICOLA, S.R.L., UMBRA SERVIZI, S.R.L. y AGRICOLA F. LLI ANNIBALI, S.R.L. en la suma de2100 eurospara cada una de ellas, a las mercantiles S.A.V.E.T., S.R.L. y A.L.F.A, SERVIZI, S.R.L, en la cantidad de 2800 euroscada una de ellas, y a ARCOBALENO EUROFORESTAL en la suma de 149.190,82 euros, todo ello con los correspondientes intereses legales.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-