Sentencia Penal Nº 36/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 9/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00036/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2021 0000756

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000009 /2021

Delito: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Emma

Procurador/a: D/Dª , ALICIA TERESA GONZALEZ MOLINERO

Abogado/a: D/Dª , MARIA NIEVES VELASCO VICENTE

Contra: Arcadio

Procurador/a: D/Dª DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN

Abogado/a: D/Dª MIGUEL DE LIS GARCIA

SENTENCIA Nº 36 / 2022

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados/as:

D. JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

Dª MARTA DEL POZO PÉREZ

En Salamanca, a tres de octubre de dos mil veintidós.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, tramitada por el Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala número 9/2021, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca con número de diligencias previas 182/2021 y Sumario 3/2021, y seguida por un delito de Agresión Sexual contra:

Arcadio, con D.N.I NUM000, nacido en Ferrol, el día NUM001//1996, con teléfono NUM002, hijo de Daniel y Loreto, representado por el Procurador D. Diego Sánchez de la Parra y Septién, defendido por el letrado D. Miguel de Lis García.

-Como Acusación Particular Doña Emma representada por la Procuradora Doña Alicia Teresa González Molinero y defendida por la letrada Doña María Nieves Velasco Vicente.

-El Ministerio Fiscal en la representación que le otorga la ley.

Ha sido Ponente para esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Salamanca, por delito de agresión sexual, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 182/2021, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes, hasta su transformación en Procedimiento ordinario núm. 3/2020, por virtud de Auto de 5 de octubre de 2020.

SEGUNDO.- Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias, acordado por la Magistrada Instructora el procesamiento del investigado Arcadio, establecido en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante auto de 29 de abril de 20213 de diciembre de 2020, declarándose concluso el Sumario por auto de 3 /09/2021, y tras los trámites pertinentes, abierto juicio oral por Auto de fecha 29 de abril de 2021, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, a la acusación Particular y a la defensa del citado procesado, quienes evacuaron el trámite formulando escritos de acusación y defensa.

En su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, siendo autor el procesado Arcadio conforme al artículo 28 del Código Penal. Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer al acusado la pena de 9 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Emma, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, así como a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo de 10 años. Asimismo, y al amparo del artículo 192 del CP, procede imponer al procesado libertad vigilada durante 5 años. El procesado indemnizará a Emma en la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños morales, cantidad que se incrementará con el interés legal correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la LECivil .

Por la acusación Particular en su escrito de acusación se califican los hechos como constitutivos de un delito de violación previsto y penado en el artículo 179 Código Penal. De dicho delito es responsable en calidad de autor el procesado Arcadio, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 y 28 C.P. No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal. Procede imponer al procesado la pena de 10 años de prisión y conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de Código penal en relación con artículo 48 C.P. la pena de prohibición de aproximación a Emma, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente o en que se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo de 10 años. De conformidad con el artículo 192 del Código penal procede imponer al procesado libertad vigilada durante 8 años.

Todo ello con condena en costas del juicio incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar el procesado a Emma en la cantidad de 18.000 euros por los daños morales causados, cantidad que se incrementará con el interés legal correspondiente de conformidad con lo previsto en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por su parte en igual tramite la letrada defensora del procesado manifestó su disconformidad con los hechos relatados por las acusaciones considerando que los mismos no son constitutivos de ningún delito imputable a D. Arcadio, no responde en concepto alguno de responsabilidad criminal. Solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Examinadas las pruebas propuestas por las partes, se dictó auto en fecha 6 de mayo de 2022, admitiendo la Sala las que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral.

CUARTO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa en el trámite de conclusiones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Hechos

Arcadio, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 6 de septiembre de 2020, después de salir de fiesta, se dirigió a su domicilio, situado en la PLAZA000 nº NUM003 de Salamanca, en compañía de Emma, a quien había conocido esa misma noche a través de conocidos comunes, y del amigo de ambos, Leoncio.

Una vez allí, Leoncio salió un momento a comprar un kebab en un establecimiento cercano, de modo que se quedaron solos en la vivienda Arcadio y Emma. Y libre y voluntariamente comenzaron a besarse y tocarse. A continuación, también libre y voluntariamente, bajaron las escaleras de la vivienda y entraron en el dormitorio de Arcadio, se quitaron la ropa- él quedó desnudo íntegramente y ella sin el top y con los pantalones y las bragas bajados casi hasta la rodilla-. Ya en la cama, Emma se tumbó boca abajo y el acusado Arcadio, con el consentimiento de ella, la penetró vaginalmente, sin llegar a eyacular

En ese momento, unos 10 o 15 minutos después de haberse ido, el amigo de ambos, Leoncio, llamó al timbre 2 o 3 veces, y como no le abrían llamó al teléfono a Arcadio, el cual le dijo 'espera que ahora voy'.

Cuando Arcadio se levantó para coger el teléfono Emma dijo a Arcadio que ya no quería seguir con la relación y que quería irse. Pero el acusado, Arcadio, no atendió a su petición, sino que interpuso su cuerpo entre ella y la salida del dormitorio y le dijo que no le podía dejar así, sin terminar, y que cuanto antes terminase él, antes se iría ella, por lo que, pese a que Emma no quería, para que Arcadio la dejase ir, le masturbó hasta que eyaculó.

Tras lo cual, unos minutos después de haber llamado abrieron la puerta a Leoncio, que al entrar vio a Emma ya vestida y a Arcadio completamente desnudo. Emma y Leoncio estuvieron hablando normalmente, Emma sentada al lado de Leoncio en el sofá del salón-cocina mientras Leoncio se comía el Kebak. Y a los 10 minutos más o menos Emma se fue.

No consta probada en autos ninguna lesión ni secuela física o síquica causada a la víctima denunciante como consecuencia de los hechos antes descritos. Y sí sólo daños morales que se han valorado en 2000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con prevalimiento, sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 CP, vigente a la fecha de los hechos. En el que se establece :

'1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código'

Dados los términos en los que respecto de los hechos objeto de juicio se ha planteado el debate en el presente proceso penal, es claro que la discusión se ha centrado no tanto en determinar si tales hechos anteriormente declarados probados, en lo que se refiere a la relación sexual habida entre ambas partes, víctima y acusado, fueron o no fueron reales, pues ambos, víctima y acusado han admitido como cierto que mantuvieron una relación sexual el día de autos; sino en determinar si tales hechos se llevaron a cabo siempre con el consentimiento libre y voluntario de ambos, como sostiene el acusado, o, por el contrario, en todo momento sin el consentimiento de la citada víctima por la violencia y/o intimidación ejercida contra ella por el acusado.

Sobre tal nuclear cuestión, el consentimiento de la víctima,es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones previas:

a) El delito de agresión sexual, ilícito contemplado a la fecha de los hechos objeto de este juicio en el art. 178 CP (dejando al margen sus modalidades agravadas, previstas en los arts. 179 y 180), delito por el que formuló acusación tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, exige como elementosdefinitorios los siguientes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual, aunque sea elemental o breve;

2) Concurrencia de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima;

3) Al ser un delito de tendencia, ánimo libidinoso ( TS 1196/2002,24-6).

b) Por lo que al concepto de violenciase refiere, la sentencia del Tribunal Supremo nº 102/2014, de 18 de febrero reitera la doctrina tradicional, cuando significa: 'La jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 380/2004, de 19 de marzo, tiene declarado que la violencia a la que se refiere el artículo 178 del Código Penal, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de los actos de contenido sexual, y equivale a acometimiento, coacción o imposición material( STS nº 1145/1998, de 7 de octubre y STS nº 1546/2002, de 23 de septiembre ), al empleo de cualquiermedio físico para doblegar la voluntadde la víctima ( STS nº 409/2000, de 13 de marzo) y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse según su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin que sea necesario que sea irresistibledesde un punto de vista objetivo, pues no es exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. En este aspecto, loque resulta trascendente es que quede clara la negativa de la víctima a accedera las pretensiones del autor, la necesidad deemplear la violencia ola intimidación para doblegar su voluntady la idoneidadde la empleada en el caso concreto.'

Y se puntualiza que la mínima diferencia existente entre la redacción anterior del art. 178 del CP ('El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años') y la actual ('El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.') no modifica la noción de violencia y no modifica la doctrina asentada. Al margen de la elevación de la pena máxima, la única novedad es un mayor énfasis en larelación medialque debe existir entre la mismao la intimidación y el atentado a la libertadsexual.

En resumen, se entiende por violencia, la que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( TS 1546/2002,23-9).

Reiteradamente el Tribunal Supremo, Sentencia de 97/2018, de 27 de febrero, ha tenido ocasión de señalar que el empleo de fuerza para sujetar los brazos, la cintura, o para inmovilizar a la víctima, en aras de perpetrar un atentado contra su libertad sexual, es considerado pacíficamente como violencia típica que conforma el delito de la agresión ( SSTS 7/2016, de 20 de enero); 721/2015, de 22 de octubre).

Siempre, las señales físicas dejadas en la víctima, evidencian la voluntad contraria a la relación sexual pretendida por el agente, la fuerza física o las vías de hechoutilizadas por éste para quebrantar la decisión constituye la violencia requerida por el tipo, sea cual fuere la intensidad de la resistenciaofrecida por el sujeto pasivo ( TS 592/2002, 27-3); debiendo tenerse en cuenta a este respecto que en nuestro Derecho no existe un 'tertium genus'entre ausencia de voluntad y voluntad opuesta o contraria de la víctima ( TS 70/2002, 25-3).

c) En relación a la intimidación, es espinoso el problemade delimitar la línea divisoriao frontera entre ella y el 'prevalimiento' configurador dealgunas modalidades de abuso sexual, y ello, porque, a veces es difícilmente perceptible en situaciones límite, dado que aun partiendo de que la primera tiene que presentar una dimensión objetiva, no es fácil diferenciar entre unconsentimiento cercenado por la amenazade un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, en el que la víctima en alguna medida también se siente intimidada ( SSTS 23-12-2002 o 18-10-2004); es más, la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctimade la que se prevalen los autores para obtener un consentimiento viciadode aquella para realizar actos sexuales, no debe confundirse con la intimidación, ni puede servir para un doble fin, es decir, viciar el consentimiento y al mismo tiempo ser considerada con entidad suficiente para conceptuarla intimidante ( STS de 19-12-2001).

Con una argumentación muy profusa la STS de 29 de enero de 2005 sintetiza los requisitos de la violencia e intimidación y sus diferencias con el prevalimiento, debiendo concluirse que la agresión sexualintimidatoria suponeindefectiblemente larealizaciónpor el agente, de modo consciente y deliberado, deuna conducta por medio de actos, expresiones o ademanesde suficiente entidad, en sí mismos capaces de generaren el sujeto pasivo ese profundo temor fundado de sufrir un dañograve e inmediato en el casos de no acceder a los propósitos del autor (la hay, por ejemplo, en el hecho de cerrar la puerta de una vivienda a las menores o conminarlas a internarlas en un centro si contaban lo sucedido o el hecho de hacer públicas unas fotografías de desnudos de las menores víctimas); y, además, en ocasiones puede bastar con la creación de unasituación ambientalintegrada por una serie de circunstancias que la víctima valore como algoque hace inútil una posible oposiciónpor su parte.

Así las cosas, las diferencias entre el delito de abuso de los artículos 181.2 y 182.1 del Código Penal y el delito de agresión sexual, se centran en que en este últimosólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos(agresión y abuso) la acción básicaestá constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexualde la persona y supone la concurrencia de los componentesobjetivode contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexualy el subjetivo o tendencialque viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

El abuso sexual se caracteriza por cometerse sin violencia o intimidación(elemento negativo del tipo), pero también sin que medie consentimiento, ya que si éste se presta válidamente se excluye la tipicidad del hecho.

Una línea jurisprudencial muy consolidada en los últimos años ha venido abundando en que la mera ausencia o falta de consentimiento libre, que el código configura se expresaba en tres tipologías distintas:

- la básica,constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;

- la agravadaque considera, en todo caso, abusos no consentidos los cometidos sobre personas menores de 16 años, o personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, y los cometidos anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, etc., y cuyo fundamento estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica u otros estados patológicos tienen con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto,

- y la atenuada, en que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con un viciode origen que suponeuna previa situación de superioridad aprovechadapor el sujeto, lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento ( STS de 21-3-2000).

Otra corriente matiza que el nº 2 del art 181 únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, y el nº 3no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose deuna situación de superioridad, y como todos los supuestos vienen castigados con la misma pena, en realidad, no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino que son el mismo delito por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del autor como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose al consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno se abuse) o finalmente viciado tal consentimiento, cuando el culpable abuse de una situación de superioridad.

Pero, siempre la ausencia de consentimiento es un elemento del tipo que ha de ser captado por el autor, es decir, será indispensable, eso sí, que la ausencia de consentimiento sea captada por el mismo y, pese a todo, este haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual. La presencia delconsentimiento, dijimos, excluye la tipicidad del hecho, bastando con que sea libre y eficaz, y como el darlo supone el ejercicio de la libertad sexual con valor excusante, es por lo que el legislador regula dos circunstancias que lo excluyen (la incapacidad para prestarlo y la coacción en su obtención por prevalerse de una situación de superioridad); siendo eficaz si el que consiente tiene capacidad de comprender, sin error, y lo presta antes de la lesión del bien jurídico.

Pues bien, sobre la base de la doctrina anteriormente expuesta, y al amparo de las pruebas practicadas en el presente proceso, hemos de concluir que, en efecto, la relación sexual habida entre la víctima y el aquí acusado, si bien se inició libre y voluntariamente por ambos, finalmente, cuando el acusado, Arcadio, se levantó para coger el teléfono, la víctima, Emma, dijo a Arcadio que ya no quería seguir con la relación y que quería irse. Pero el acusado, Arcadio, no atendió a su petición, sino que le dijo que no le podía dejar así, sin terminar, pues no había eyaculado, y que cuanto antes terminase él, antes se iría ella, por lo que, pese a que Emma no quería, para que Arcadio la dejase ir, le masturbó hasta que eyaculó. De modo que el consentimiento para ese acto final de masturbación fue constitutivo del delito de abuso sexual sin violencia ni intimidación y sin mediar consentimiento libre al que antes nos hemos referido, en tanto en cuanto el consentimiento para el mismo se obtuvo viciado por haberse prevalido el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de la víctima.

Las pruebas en las que esta Sala se fundamenta para llegar a tal conclusión, dado el carácter íntimo de las relaciones sexuales habidas entre acusado y víctima como suele ser normal en relaciones de esta naturaleza, comienzan y vienen constituidas esencialmente por la declaración de la víctima y del acusado, puestas siempre en relación con las demás pruebas practicadas en autos, fundamentalmente las pruebas testificales de los testigos propuestos por ambas partes en una lista común, y las periciales de ambas partes, que, a juicio de esta sala, vienen a corroborar la conclusión a la que hemos llegado.

La STS, Penal sección 1 del 18 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2354/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2354 ), Sentencia: 291/2018- Recurso: 2072/2017 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO,señala:

'exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima,según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficientepara enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de jun, núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetrosque, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar'.

En todo caso, en ningún supuesto puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS 632/2014, de 14 de octubre ).

Y en otro lugar el TS , Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1110/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1110 , Sentencia: 257/2021 -Recurso: 10657/2020 Ponente: SUSANA POLO GARCIAreitera:

'como hemos dicho en la reciente sentencia 298/2019, de 8 de junio, la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos corroboradores que figuran en la causa. Y ello incluso cuando fuera la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo han entendido tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1.994, de 28 de febrero; y 195/2.002, de 28 de octubre) como esta misma Sala (SSTS 339/2007, de 30 de abril; 187/2012, de 20 de marzo; 688/2012, de 27 de septiembre: 788/2012, de 24 de octubre; 469/2013, de 5 de junio; 553/2014, de 30 de junio, entre otras).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testificalde la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio,coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).

No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos(también STS 263/2017, de 7-4).

En lo que respecta a la credibilidad subjetivade las víctimas, se acostumbra a constatar, además de poralgunas características físicas o psíquicassingulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En lo concerniente al parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilituddel testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración (coherencia interna) yen el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico(coherencia externa).

Y en lo que atañe a la persistenciaen la incriminación, se plasma en la ausencia de modificaciones y de contradicciones sustancialesen las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima en el curso del procedimiento, tanto en su versión general de los hechos como en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas.'

Pues bien, en el caso de autos:

Es claro que no hay en la víctima características físicas o psíquicas singulares que debiliten su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera). Se refirió en el juicio oral su sicóloga a la distorsión del pensamiento de la víctima, pero aclaró que se refería tal distorsión a otros hechos de la vida de la víctima, pero no a las relaciones sexuales que nos ocupan en este juicio. No hay tampoco prueba directa ni indicios serios que sugieran la presencia de móvil espurio o motivos torcidos en la víctima en la narración de los hechos que ella misma mantiene.

Por otro lado, es también cierto que la víctima ha mantenido su declaración de modo coherente, estable y sin contradicciones esenciales en sus particularidades y circunstancias más relevantes y significativas. Sin que sea necesario insistir aquí en que la perspectiva de género que debe mandar en la interpretación de hechos criminales como los que nos ocupan, exige no dar relevancia a los efectos de valoración de la prueba de la declaración de la víctima, a la tardanza en denunciar-5 meses en el caso de autos-, pues dicha tardanza enseña tantas veces la experiencia que obedece al natural proceso de asunción de los hechos por tal víctima, proceso que suele comenzar por una negación o no evocación de lo ocurrido para así eludir sus consecuencias negativas y perjudiciales- cfr. SSTS de 24 de Mayo de 2018 o 2 de Abril de 2019, entre otras muchas-.

Ahora bien, dicho lo anterior hemos de añadir que en el caso de autos a juicio de esta sala la declaración de la víctima carece de modo serio y relevante del imprescindible suplementario apoyo de datos objetivos constituido por la corroboración de carácter periférico, que hemos llamado más arriba 'coherencia externa' del testimonio, en lo que se refiere a la existencia del delito por ella denunciado de agresión sexual con penetración por el uso de intimidación y/o violencia por el acusado en todo momento, desde el inicio hasta el final de su relación sexual con él el de día de autos. Mientras que por el contrario a juicio de esta sala ese suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico, que hemos llamado 'coherencia externa' del testimonio sí concurre respecto del abuso sexual que hemos declarado probado.

De acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio oral que han consistido fundamentalmente en la declaración de los testigos propuestos por las partes, en una lista común tanto por la acusación como por la defensa, no podemos decir, en efecto, que se produjo la agresión sexual con penetración por medio de intimidación y/o violencia por el acusado en todo momento desde el inicio de la relación sexual habida entre ambos el día de autos, ya que:

-a) Si bien el testigo Lorenzo confirmó la versión de los hechos de la denunciante, no podemos olvidar, sin embargo, que se trata de un testigo de referencia que solo contó en el juicio lo que a él le dijo la denunciada momentos después de los hechos sobre las 6:00 h de la mañana. Como testigo directo solo pudo decir que vio a la víctima a esas horas en estado de pánico, alterada, muy nerviosa, que le costaba hablar, que lloraba mucho y que apenas podía hablar. Y como testigo indirecto o de referencia dijo que Emma le manifestó que le había violado Arcadio, así como que Emma no entró en detalles. Manifestó que Emma le dijo que hubo penetración sin protección, que él le dijo que denunciará los hechos y que fuese al hospital, pero que ella dijo que no quería, que estaba yendo al psicólogo y que tenía problemas. Y, en fin, añadió que con los hechos Emma cambió, se volvió más retraída.

Por consiguiente, tal testigo desconocía, es decir, no conocía las particularidades y circunstancias más relevantes y significativas de los hechos, incluso llegó a decir que estos ocurrieron en el salón y no en el dormitorio de la casa de Arcadio, como ambas partes han reconocido.

-b) Por su parte Gema, por medio de video desde Madrid confirmó que Emma le contó lo que había pasado, pero que se lo contó de manera también muy general, sin detalles de las particularidades y circunstancias más relevantes y significativas de los hechos.

Por otro lado- no olvidemos que todos los testigos fueron propuestos por ambas partes, víctima y acusado- dicha testigo Gema o Marcelina, también confirmó que el DIRECCION000 que se dirigió a Emma en el que se le decía que todo había sido como consecuencia del alcohol y que Arcadio le pedía perdón, era un DIRECCION000 que había escrito ella y que dirigió a su amigo Leoncio, el cual lo reenvío a Emma, siempre sin contar con el conocimiento ni con el consentimiento del acusado.

-c) Ciertamente, confirmó la versión de los hechos de la víctima la testigo Salvadora, su madre, que también confirmó que su hija ese día tenía un enrojecimiento en ambas caderas, pero ninguna prueba médica ha confirmado tal lesión, y además el enrojecimiento puede también aparecer tras unas relaciones sexuales consentidas.

Como decimos, pues, la ratificación de la versión de los hechos por tales testigos indirectos o de referencia resulta débil. No ya porque sean solo testigos de referencia, pues como más arriba hemos indicado, en casos de delitos contra la libertad sexual, al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, es inevitable e imprescindible para evitar la tan temida y perjudicial impunidad delictiva acudir a la prueba testifical de la víctima, aunque fuere la única prueba de cargo, y buscar su coherencia externa a través de testigos de referencia. Sino porque no han aportado tales testigos la exigible y necesaria en términos de convencimiento del tribunal corroboración del testimonio de dicha víctima por medio del suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico, que, como hemos razonado e insistimos, hubiera otorgado coherencia externa al testimonio de la víctima que nos ocupa. Y decimos lo anterior, porque salvo la madre de la propia víctima, ninguno de los otros testigos que hemos analizado pudo aportar corroboración alguna de las particularidades y circunstancias más relevantes y significativas de los hechos, que la víctima nunca les contó.

Es más, el análisis y valoración que venimos haciendo de las pruebas testificales practicadas en el juicio oral, de cara a obtener la confirmación de que dicho testimonio, el único testimonio directo que cabe esperar tantas veces en relaciones sexuales íntimas como las que nos ocupan, el de la víctima y el del acusado, gozan de coherencia externa por razón del suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico, tal análisis y valoración probatoria, decimos, nos lleva necesariamente a continuación al examen de dos testigos básicos a juicio de esta sala por las razones que ahora veremos, cuales son la amiga de la víctima, Teresa, y el amigo de ambas partes, Leoncio.

Teresa declaró por medio de video conferencia, y manifestó que efectivamente su amiga Emma le contó lo que había pasado, pero no los detalles sobre las circunstancias más relevantes; le contó que se sentía culpable, que había dejado que la situación pasase, que se sentía sucia, y ella le dijo que denunciase al ahora acusado para que se quedase más tranquila. Y lo importante, que no podemos pasar por alto es que dicha testigo ratificó e insistió en juicio que a ella Emma le dijo que comenzaron a besarse con lengua con el consentimiento de ambos. A continuación, añadió que según le contó Emma para lo demás no hubo consentimiento, también añadió que a ella Emma le decía que tenía el sentimiento de que lo había consentido porque había dejado que pasase para que terminase y que Emma le dijo que le gritaba que parase, que parase, pero no paró y le dejó que siguiese para que acabara y eso le produjo el sentimiento de culpa.

Por último, nos referiremos al testigo Leoncio, que vino a declarar a requerimiento de ambas partes, como amigo, según dijo, del acusado y también amigo de la denunciante, con la que había tenido una relación sexual meses antes y con la que mantenía amistad. Testigo que además no podemos olvidar que no es un testigo que vino a juicio a contar lo que le habían dicho Emma o Arcadio, sino lo que había visto, pues ese día estuvo en el lugar de los hechos, los cuales, como hemos indicado en el apartado de hechos probados, ocurrieron en los 10 ó 15 minutos que el testigo Leoncio estuvo fuera de casa comprando un kebab. Dicho testigo literalmente a preguntas de la acusación y de la defensa dijo que Emma no dijo nunca que ella quería bajar con él para comprar el kebab. Asimismo manifestó que tardó 10 o 15 minutos en comprar el kebab y volver para casa, que llamó dos o tres veces y no le abrían la puerta, por eso llamó por teléfono a Arcadio, y este le dijo que esperase, que ahora le abrían. A preguntas de la acusación y de la defensa insistió en que le abrieron en menos de 5 minutos, de manera inmediata después de que él llamó por teléfono, así como que él no recriminó nunca a nadie que no le hubiesen abierto a la primera vez que llamó al timbre. Manifestó también que al entrar vio a Emma vestida ya, y a Arcadio que no recuerda si ya estaba arriba o si subía justo cuando él entraba, eso sí recuerda que estaba desnudo íntegramente, por eso supuso sin necesidad de preguntárselo a nadie que habían tenido relaciones sexuales. No recordaba quién le abrió la puerta. Y, en fin, manifestó que él estuvo hablando normalmente con Emma. Ella se sentó a su lado en el sofá del salón-cocina, mientras él comía el kebab. Y después de unos 10 minutos o así Emma se fue. En esa conversación él, reconoció que en un tono un poco borde, dijo a Emma que si no tenía casa y que el camión de la basura si no se daba prisa le llevaría las zapatillas del trabajo porque las había dejado abajo. También manifestó que al día siguiente habló con Gema y le dijo que no sabía nada de Emma. Gema le dijo que Emma no estaba muy contenta, pero no me dijo nada de una violación. Manifestó que con Arcadio él no había hablado de los hechos, porque ni Gema ni él dieron ninguna importancia a los mismos. Declaró que a Emma la conocía ya desde el Instituto y que tuvieron una relación sexual en una ocasión antes de los hechos. El día de los hechos la relación entre ambos era de amistad y confirmó que el DIRECCION000 que hacía referencia a una petición de perdón de Arcadio, porque fue el alcohol le escribió y mandó Gema que es amiga de ambos, de Emma y de él, y él se limitó a reenviárselo a Emma sin decirle nada a Arcadio.

Así las cosas, a juicio de esta Sala es muy difícil y crea serias dudas de hecho, admitir que una persona que como la denunciante segundos antes había sufrido según ella una agresión sexual con penetración con violencia e intimidación por parte de una persona a la que acababa de conocer en ningún momento dijese nada a su amigo común, con el que había tenido una relación sexual anterior y con el que mantenía su amistad, y por el contrario estuviese en el piso durante unos 10 minutos hablando normalmente con él, piso del que se marchó, molesta por supuesto cuando esté le dijo aquello de que si no tenía otro sitio donde ir y que sus zapatillas del trabajo se las podía llevar el camión de la basura. Porque, en definitiva, a juicio de esta sala si verdaderamente había esa amistad con el testigo, que afirma la propia denunciante, y si verdaderamente había ocurrido un hecho tan tremendo como la agresión sexual denunciada, no se alcanza a ver cuál es el motivo para que no le contase nada a su amigo, para que no le dijese o le expresase algo si quiera con su actitud o sus gestos en esos minutos de conversación, inmediatos a los hechos, sentados ambos amigos, Leoncio y Emma, juntos en el mismo sofá, no alcanza a ver esta sala, en fin, cómo pudo no notarle nada su amigo Leoncio.

Para esta Sala tiene también la importancia de menoscabar la credibilidad y la coherencia externa de la declaración de la víctima en lo que se refiere a la existencia de violencia e intimidación desde el inicio de la relación sexual, que la convertiría en una relación constitutiva de agresión sexual violenta y/o con intimidación, la falta de corroboración por parte de la testigo amiga de la víctima, Teresa, que manifestó que a ella la propia Emma le había dicho que los besos con lengua del principio fueron totalmente consentidos. Es decir, que según la propia amiga de la denunciante se inició una relación y un contacto sexual entre ambos de manera consentida. Lo cual entra en franca contradicción con la versión de los hechos ofrecida en juicio por la propia denunciante.

Sí que encaja y es coherente, sin embargo, esa manifestación de Teresa y la declaración del testigo amigo común de ambos, Leoncio, con el hecho de que la relación sexual de autos se hubiese iniciado consentidamente por ambos, si bien, por razones que ninguna de las partes ha querido aportar a los autos ni precisar, la denunciante en un determinado momento quiso cortar. En concreto, esta sala considera probado que el momento preciso en que la denunciante quiso cortar la relación fue cuando llamó por teléfono el testigo Leoncio. Momento en el cual, cuando el denunciado tuvo que moverse para coger el teléfono móvil y contestar a Leoncio, ella, Emma decidió no seguir la relación. Sin embargo, el aquí acusado insistió que no le podía dejar así, sin terminar, porque no había eyaculado, y le dijo, interponiendo su cuerpo para que no se fuese, que solo la dejaría ir si le masturbaba, por lo que Emma cedió a tal masturbación para así poder irse.

No hemos considerado este comportamiento último agresión sexual violenta ni intimidatoria porque no hay pruebas en autos para afirmar que en el caso que nos ocupa se haya producido ninguna violencia acreditada. Los hematomas o rojeces en ambos lados de la cadera no han sido corroborados nada más que por la declaración de la propia madre de la víctima, que no se puede considerar testigo suficiente en un caso como el presente, en el que ningún médico ha visto nunca tal lesión. Sin olvidar que las reglas de la sana crítica de las que ex arts. 717 y 741 LECr debemos partir en toda valoración de la prueba penal exigen tener en cuenta que no consta en autos que desde un punto de vista científico- médico sea imposible que en una relación sexual consentida con penetración por detrás puedan producirse tales hematomas o enrojecimientos.

Ni tampoco podemos hablar de intimidación, porque no hay en autos pruebas que permitan sentar como cierto que las relaciones sexuales sometidas a juicio se produjeron en un ambiente o en un estado ambiental de intimidación en cuanto amenaza de sufrir un mal inminente y grave. Es verdad que la vivienda no era el domicilio de la denunciante. Pero también es verdad que esa vivienda era el domicilio de una persona que había conocido esa misma noche, que a la sazón era un amigo de un más que simple amigo suyo, pues con él había tenido una relación sexual meses antes, en cuya compañía fue y estuvo en dicha vivienda. Por tanto, la víctima se encontraba entre amigos y conocidos. Además, su amigo Leoncio no se había marchado definitivamente de la vivienda en cuestión, sino que tan solo había salido a comprar un kebab al lado de casa. De modo que Emma, según la experiencia común de las personas, en todo momento supo que su amigo Leoncio tardaría solo unos minutos en volver, pues el establecimiento donde se servía ese alimento se encontraba allí mismo, al lado de casa. Por consiguiente, no concurría en el caso de autos ninguna situación o estado ambiental de miedo o angustia por hallarse la víctima sola con un desconocido en la casa de éste último, ya que no era el acusado un desconocido para ella, sino un conocido recientemente, pero que además era amigo de su ex Leoncio, el cual subió con ellos al piso del acusado, del que solo se fue para volver en unos minutos.

Sí que podemos considerar, sin embargo, existente y probada una situación de superioridad, por la altura y complexión física del acusado, así como que este apremiase a la víctima, en el sentido de que no le iba a permitir irse a casa sin que él eyaculase y terminase. Para lo que, sin duda, el acusado estaba ya muy a punto en ese momento final , conforme a la versión de los hechos de ambas partes, pues habían tenido una relación sexual con penetración.

Ciertamente, hemos de insistir que en nuestro ordenamiento jurídico penal en las relaciones sexuales entre adultos, como es el caso de autos, vale todo lo que los integrantes de dicha relación quieran, y del mismo modo, por la misma razón, llamada libertad sexual, nada vale si uno de los partícipes de la relación no consiente libre y voluntariamente. En el caso que nos ocupa, las pruebas sugieren, indican y obligan a concluir que hubo consentimiento de ambos, víctima y acusado en el inicio y desarrollo de la relación sexual que mantuvieron, consentimiento que llegó y se extendió también al momento culmen de tal relación, la penetración por detrás. Ahora bien, a partir de ahí el acusado, cuando paró para coger el teléfono, se encontró con la negativa expresa de la víctima, que ya no quería seguir, y que le dijo expresamente que se iba. Esta negativa final, sin embargo, no supo asumirla el acusado, que insistió para obtener el consentimiento de la víctima a fin de terminar y eyacular. Pero ese consentimiento final se obtuvo de una manera viciada, pues se prevalió el acusado de la superioridad física que él tenía para impedir con su cuerpo la salida de la víctima y convencerla que no le iba a dejar irse si no le masturbaba para terminar.

A juicio de esta Sala redundan también en favor de las dudas de hecho respecto de la versión de los hechos de la víctima, sobre la existencia de una agresión sexual en todo momento con violencia y/o intimidación, así como a la vez en favor de la existencia simplemente de abusos sexuales no consentidos por prevalimiento, las pruebas de los sicólogos y expertos en medicina legal practicadas en juicio.

Vaya por delante con carácter previo que la prueba de las sicólogas propuesta por la acusación más que una prueba pericial, que no lo es, pues no se trata de ningún informe hecho bajo juramento a requerimiento de un juez de instrucción, consiste, en realidad de verdad, en una prueba testifical-pericial, practicada además, no por dos, sino por una sola sicóloga, la sicóloga privada que trató a la víctima, antes de iniciarse el presente proceso penal, durante 5 sesiones, dos de evaluación y 3 sesiones de intervención. Pues la otra psicóloga simplemente manifestó que ratificaba el informe de su compañera de profesión y hermana, así como que no había tratado ni examinado nunca a la víctima, de modo que su intervención no puede tener el carácter de una prueba pericial, ni tampoco el de una prueba testifical-pericial, porque no es ni una ni otra cosa.

Pues bien, la testigo-perito sicóloga Doña Antonia, insistió en que la víctima tenía una sintomatología ansiosa y depresiva, pero que no la trató por los problemas derivados de una agresión sexual, sino por la sintomatología ansiosa y depresiva derivada de su miedo a la muerte, depresiones, etcétera que arrastraba de antes. En su escrito, donde describe el tratamiento que mantuvo con la aquí denunciante, la sicóloga, como aclaró en juicio, dice que puede considerarse como una hipótesis que la agresión sexual aquí enjuiciada esté relacionada con la sintomatología ansiosa y depresiva, pero que no pudo diagnosticar a la paciente ningún síndrome de trastorno postraumático porque no llegó a apreciar tal cuestión, ya que la paciente dejó de acudir a su consulta. Cuando se le preguntó qué tipo de probabilidad sería, es decir, en qué medida podría cuantificar esa influencia de la agresión sexual en los síntomas padecidos por la aquí denunciante, si un 10% , un 20%, o en cuánto, manifestó que no sabía nada de eso y que no podía hacer ninguna determinación al respecto.

De otro lado, nos encontramos con la prueba pericial que propuso la parte acusada. De la que también hay que comenzar por decir que más que una prueba pericial propiamente dicha, que ineludiblemente lleva consigo el examen directo por el perito de las cosas o en este caso de la persona objeto de estudio, se ha tratado de una valoración desde el punto de vista técnico médico científico de las conclusiones del informe sicológico de la contraparte. Peritos de la defensa los cuales a preguntas de las partes vinieron a concluir en juicio que no es conforme con la experiencia científica que una víctima exprese una elevada autoestima después de haber sufrido una agresión sexual. Asimismo, cuestionaron el contrainforme sicológico porque en él no se recogen las preguntas y además solo se dice que es probable que la agresión sexual haya incidido en los síntomas de la paciente, de modo que según ellos no hay pruebas de que la denunciante haya padecido algún tipo de trastorno como consecuencia de una agresión sexual.

Ante esta discrepancia de los peritos de una y otra parte se pidió por la representante del Ministerio de Fiscal en fase de instrucción del presente sumario el examen de la víctima por el equipo médico forense del juzgado. Petición que no fue acordada por el Juzgado de Instrucción y que ante esta Audiencia nadie, ninguna de las partes, ha reiterado.

Las pruebas periciales, por consiguiente, tampoco nos permiten encontrar en ellas ningún suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico que permitan dotar a la declaración de la víctima de la necesaria coherencia externa.

Sin olvidar que esa ausencia de trastornos postraumáticos derivados en una adecuada y probada relación causal de la agresión sexual con violencia y/o intimidación sí que se conecta mejor con la existencia entre las partes de una relación sexual consentida en su inicio y desarrollo, que pasó a no ser consentida en su momento final, referido a la masturbación que practicó la denunciante al acusado mediante un consentimiento de aquella obtenido viciadamente por el prevalimiento de que se valió el acusado. La ley castiga este comportamiento con una pena mucho menor, pues su gravedad es también mucho menor, como menores son por ello sus consecuencias e impacto en la sique de la víctima, de ahí que no se apreciasen tales trastornos postraumáticos por la psicóloga a la que acudió dicha víctima, que arrastraba otros varios problemas de depresión, ansiedad, etc., anteriores y para nada relacionados con los hechos aquí enjuiciados.

A todo ello hemos de añadir que el DIRECCION000 en el que el acusado pide disculpas a la víctima, del que ha quedado probado en autos que fue enviado a ésta sin conocimiento ni consentimiento del acusado por su amiga Gema, vía el amigo común de ambos, Leoncio, es cierto, no cabe duda, que no puede constituir ninguna prueba de un reconocimiento extrajudicial de los hechos por el acusado, que ni lo redactó ni lo envío, ni consta que encargase a nadie que lo hiciera. Ahora bien, es igualmente cierto que las reglas de la sana crítica o máximas de experiencia que antes hemos mencionado, enseñan que en todo caso dicho DIRECCION000 es revelador también de que en el círculo de amigos de las partes se daba por hecho que algo había pasado, y por eso se pedía perdón a la víctima. Una prueba documental tan indirecta no puede servir para acreditar nada menos que toda una agresión sexual con penetración con violencia y/o intimidación, pero sí puede ser considerada como un indicio más, junto con las más arriba analizadas y valoradas pruebas periciales y declaraciones testificales de Teresa y Leoncio, para concluir que hubo consentimiento libre en el inicio y desarrollo de la relación sexual plena con penetración entre víctima y acusado, pero no en el momento final de la misma, una masturbación, donde concurrió el prevalimiento del acusado.

Todo ello quede dicho sin olvidar que el castigo por un delito de abuso sexual con prevalimiento, y no por el delito de agresión sexual con violencia e intimidación pedido por las acusaciones, no plantea ningún problema desde el punto de vista del principio acusatorio, porque, como reiteradamente ha declarado nuestro Tribunal Supremo y se deduce de la jurisprudencias citada más arriba, existe una plena e indiscutida homogeneidad en ambos tipos penales, el solicitado por la acusación y el objeto de condena. La cual se basa, por supuesto, únicamente en los hechos alegados por las partes, con la salvedad de que la falta de consentimiento no se admite como probada desde el inicio y desarrollo de la relación sexual enjuiciada y sí solo en el momento o fase final.

SEGUNDO.-Del delito antes definido de abuso sexual con prevalimiento, ex art. 28 CP es responsable en concepto de autor por haber realizado materialmente los hechos el acusado Arcadio.

TERCERO.-No concurren circunstancias agravantes ni atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Por aplicación del artículo 181.1 y 3 y 66.1. 6.ª CP, procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión. Por cuanto no concurren atenuantes ni agravantes, por lo que, ex art. 66.1.6ª, procede aplicar la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión indicada, que es la extensión que este Tribunal considera adecuada en atención a las circunstancias personales del acusado, un joven sin antecedente penal alguno, y la menor gravedad del hecho, a tenor de la no existencia probada de consecuencias o secuelas producidas por tales hechos en la sique de la víctima.

Asimismo, se impone al acusado la prohibición de aproximación a Emma, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Código Penal, así como a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 100 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo de 2 años.

Y, en fin, al amparo del artículo 192 del CP, procede imponer al acusado libertad vigilada durante 1 año, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 116 y concordantes del Código Penal deberá indemnizar al acusado a la víctima en la cantidad de 2000 € en concepto de daños morales sufridos por los hechos objeto de juicio, en atención a la naturaleza de tales hechos. Ya que, si bien es cierto, como hemos dicho más arriba, que no existen pruebas de que haya ningún trastorno ni ninguna secuela psíquica o física en la víctima derivada de los hechos enjuiciados; sin embargo, sí podemos admitir como probada la existencia de daños morales derivados de la propia naturaleza de los hechos objeto de condena, que como hemos visto, han consistido en obligar a una persona a realizar un acto sexual, concretamente una masturbación, en contra de su voluntad libre, mediante el prevalimiento de la superioridad del acusado.

SEXTO-.Por aplicación de los artículos 239 y 240ECr, en relación con los artículos 123 y 124 del Código Penal, se imponen las costas de este juicio al acusado, incluidas las de la acusación particular al no observarse temeridad y mala fe en su actuación, y al apreciarse homogeneidad indudable entre los hechos objeto de acusación y los hechos objeto de condena.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Arcadio, como autor responsable de un delito de abuso sexualcon prevalimiento a la pena de 2 años de prisión.

Asimismo, imponemos al acusado la prohibición de aproximación a Emma,así como a su domicilio, lugar de trabajo, y cualquier otro frecuentado por ésta a una distancia inferior a 100 metros, así como comunicarse con la misma por cualquier medio por un tiempo de 2 años.

Imponemos también al acusado la medida de libertad vigilada durante 1 año,que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Condenamos igualmente al acusado a que indemnice a la víctimaen la cantidad de 2000 €en concepto de daños morales sufridos por los hechos objeto de juicio.

Todo ello con imposición a dicho acusado de las costas de este juicio.

Notifíquese la presente legalmente al Ministerio Fiscal y a las partes, y en forma personal al procesado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrá interponerse recurso instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.