Sentencia Penal Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 99/2014 de 20 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

ROLLO DE SALA 99/14

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 61/13

Jdo. Instr. 6 de ALZIRA

F/Ilma. Sra. Dª. TERESA SOLER MORENO

SENTENCIA 36/15

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA

Dª. MARIA JOSE JULIA IGUAL

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En la ciudad de Valencia, a 20 de Enero de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 61/13, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, y seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Carolina , con D.N.I número NUM000 , hija de Cecilio y de Fidela , nacida en Barcelona, el día NUM001 de 1968, con domicilio en Algemesí, CALLE000 , NUM006 - NUM002 , NUM003 con instrucción y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el día 21 de Abril de 2010 al 30de Abril de 2010; y contra Carlos María , con D.N.I número NUM004 , hijo de Adolfo y de Felisa , nacido en Úbeda (Jaén), el día NUM005 de 1968, con domicilio en Algemesí, CALLE000 , NUM006 - NUM002 , NUM003 , con instrucción ycon antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados representados por las Procuradoras D.ª Estrella Requena Farinós y D.ª Alicia Garrido Gamez y defendidos por los Letrados D. Francisco Alonso Bonet y D.ª Ana Desantes Peris y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 13 de Enero de 2015, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 61/13, por el Juzgado de Instrucción número 6 de Alzira, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, incisos primero y segundo del Código Penal , acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a Carolina y Carlos María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les condenara a las pena de cuatro años de prisión, para cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 889 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de veinte días de privación de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , que se acordase el comiso del dinero intervenido y comiso y destrucción de la sustancia tóxica y útiles intervenidos.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su representado, entendiendo alternativamente que debería concurrir la atenuante de dilaciones indebidas y aplicarse el párrafo segundo del artículo 368 del C.Penal , mientras que la defensa de la acusada reconoció la tenencia y preordenación al trafico de las substancias ocupadas en su casa, pero no las ventas a terceros, y solicitó la condena de su defendida aplicando el párrafo segundo del artículo 368 del C.Penal y reconociendo la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas .

La Brigada Local de la Policía Judicial de la Comisaría de Alzira tuvo conocimiento por medio de comunicaciones anónimas e investigaciones porpias de su actividad que la acusada, Carolina , ya circunstanciada y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, podía estar dedicándose desde fecha indeterminada en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM006 NUM002 - NUM003 de la localidad de Algemesí, zona donde abunda el menudeo de venta de drogas de todo tipo, a la venta a terceros de cannabis sátiva, haschish y cocaína, por lo que montaron un sistema de vigilancia en el que se observó que del portal de la finca salían personas que habían entrado momentos antes, por lo que los identificaban y les ocupaban la substancia que llevasen.

Así se efectuaron las siguientes identificaciones y ocupaciones de droga, con el levantamiento de la correspondiente acta de ocupación a los efectos de sanción administrativa:

Sobre las 19:30 horas del día 9 de Marzo de 2010, salió del portal de la vivienda Avelino , siéndole intervenida un sustancia por los Agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM007 y NUM008 , la cual debidamente analizada resultó ser cannabis sátiva con un peso neto de 1,17 gramos un 14,7% de pureza cuyo valor de venta en el mercado ilícito es de 4,80 euros

Sobre las 20:30 horas del día 9 de Marzo de 2010, salió del portal de la vivienda Fabio , siéndole intervenida una sustancia por los Agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM007 y NUM008 , la cual debidamente analizada resultó ser haschish con un peso neto de 3,53 gramos y una pureza del 7,68 % cuyo valor de venta en el mercado ilícito es de 18,35 euros

Sobre las 20:46 horas del día 22 de Marzo de 2010, salió del portal de la vivienda Roberto , siéndole intervenida una sustancia por los Agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM009 y NUM010 , que debidamente analizada resultó ser cannabis sátiva con un peso neto de 1,28 gramos y una pureza de 12,3% cuyo valor de venta en el mercado ilícito es de 5,24 euros

Siendo aproximadamente las 20:38 horas del día 24 de Marzo de 2010, salió del portal de la vivienda Jose Daniel portando tableta de color marrón envuelta en papel de aluminio, sustancia que fue intervenida por los Agentes de la Policía Nacional con número profesional NUM007 y NUM011 y que debidamente analizada resultó ser haschish con un peso neto de 1,16 gramos y una pureza del 7,54% cuyo valor de venta en el mercado ilícito es de 6 euros

Siendo aproximadamente las 23:15 horas del día 7 de Abril de 2010, fuera de la zona de vigilancia y por los Agentes de la Policía Local de Algemesí con número profesional NUM012 y NUM013 fue ocupada a Eliseo una bolsita conteniendo una sustancia que fue intervenida y que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 0,7 gramos y una pureza del 37,6 % cuyo valor de venta en el mercado ilícito es de 42 euros.

Como consecuencia de todo ello, los agentes solicitaron autorizaron judicial para entrada y registro del citado domicilio que fue debidamente autorizada mediante Auto de fecha 28 de Abril de 2010 del Juzgado de Instrucción número 6 de Alzira y fue llevada a cabo en fecha 29 de Abril de 2010 , interviniéndose en el curso de ella las siguientes sustancias y útiles:

En la cocina:

Dentro de una cartera de piel negra, una tarjeta 'orange' de teléfono móvil y 11 envoltorios color gris con plástico verde con sustancia blanca en su interior, la cual debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 3,83 gramos y una pureza del 18,6%, 0,71238 gramos de substancia pura, cuyo valor de venta en el mercado ilícito hubiese sido de 229,8 euros

4 barritas de haschish envueltas en papel de plata

1 cogollo de marihuana

En un bote de medicina con un envoltorio de color blanco

En un monedero, 2 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros

En un neceser, dos bolsitas de precinto color negro, una balanza de precisión 'Tanita' con resto de sustancia color blanco, dos tijeras, una cucharilla con restos de sustancia blanca y un envoltorio de plástico color blanco con precinto verde que contiene sustancia no determinada con un peso neto de 1,87 gramos

Un monedero rosa con restos de haschish

En un armario una libreta de Caixa Galicia en la que figura como titular Jose Luis , una libreta Caixa Galicia cuyo titular es Marta , una libreta del Banco Sabadell a nombre de Marta , una libreta de Caixa Galicia a nombre de Carolina y Carlos María

Un monedero con tres bolsitas de plástico en su interior con precinto color verde y con sustancia no determinada con un peso neto de 7,61 gramos

Una navaja con mango de madera

En el salón:

Un teléfono móvil LG

En una habitación:

Una barrita de haschish envuelta con papel de aluminio que se halla en un cajón de la mesa de estudio

En el armario, en un cajón, una cajita de madera con dos cogollos de marihuana en su interior envueltos con una servilleta

Encima del armario, una caja de puros que contiene restos de marihuana

El total de la marihuana intervenida, debidamente analizada, resultó ser cannabis sátiva con un peso neto de 2,58 gramos y una pureza del 4% cuyo valor de venta en el mercado ilícito hubiese sido de 10,57 euros

Las cinco barras de haschish intervenidas, debidamente analizadas, resultó ser haschish con un peso neto de 24,64 gramos y una pureza del 11,9% cuyo valor de venta en el mercado ilícito hubiese sido de 128,12 euros

La acusada poseía las sustancias tóxica halladas den su domicilio, haschish, cannabis sátiva y cocaína, y los útiles, consistentes en la báscula, la cuchara y la navaja, para el pesaje, dosificación y posterior venta a terceros de las citadas sustancias, siendo el dinero intervenido parte del obtenido mediante dicha actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, incisos primero y segundo, del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Carolina , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante, de dilaciones indebidas del artículo 21,6º del C.Penal .

SEGUNDO.- Con relación a la afirmación que se ha hecho respecto de la autoria por parte de la acusada de un delito contra la salud publica, ello es así porque la prueba practicada en este juicio vence el principio constitucional de inocencia que venía amparándoles.

El T. S tiene establecido en reiteradas sentencias, de la que es exponente, por todas, la de 11 de Julio de 1.996 , que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996 ) como de esta Sala (Por todas, la S.T.S. 473/1996, de 20 de mayo ); lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de 'iuris tantum'.

TERCERO.- La acusada reconoció, y su defensa también que lo que tenía en su casa lo destinaba a la venta a terceros, lo que se confirma ademas por la forma en que se encontraban las substancias y los útiles que tenía en casa, propio de una actividad de tráfico, por lo que aún sin su reconocimiento de los hechos este Tribunal hubiese declarado que la prueba es plena y que lo que se encuentra en su casa está preordenado al tráfico.

Y ello por cuanto, como es sabido, reiterada jurisprudencia del T.S viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la de control o contabilidad de las ventas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Por ello frente a la acusada debe ser dictada sentencia condenatoria sin mayor argumento y por mas que no podamos declarar probado que a todas las personas que salían de su vivienda le había vendido la acusada lo que portaban. Ninguno de ello vino a declarar al tribunal, por lo que el acceso, siendo como eran conocidos, a la prueba de referencia es inviable, por no decir que las actas levantadas por la policía adolecen de cualquier referencia a la venta o compra de la droga. Podríamos inferir que las vendió la recurrente, pero siendo, como dijeron los policías que comparecieron a declarar, una zona de venta de drogas la del domicilio de la acusada no podemos dejar de valorar otra alternativa y es que no se efectuasen ventas en otro piso del mismo portal. Por eso no hemos declarado probado que la acusada vendió las drogas, como proponía el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

CUARTO.- Su defensa solicito la aplicación del párrafo segundo del Articulo 368 del C.Penal y, de manera tímida divagante e inconclusa en su planteamiento, en relación a la cocaína, sostuvo la falta de efecto dopante o riesgo para la salud, dada su pureza.

Lo primero es inviable, el dicho párrafo permite a los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

Ni escasa entidad, pues las sustancias ocupadas lo impiden afirmar ni las circunstancias personales de la acusada, profesional del tráfico de drogas permite su aplicación pues ese beneficio está pensado para otros supuestos en evitación de exacerbación de la pena a no profesionales del tráfico.

Y en relación a la segunda cuestión, conoce este Tribunal el estado de la jurisprudencia, en orden a las cuantías despreciables por cuanto que si, como es, el legislador ha considerado que este tipo delictivo es un delito contra la salud pública, 'es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la ley no sea soslayada' ( Sentencia T.S. Sala 2ª de 27 de Mayo de 1.994 ), por lo que es preciso que el peligro para la salud pública, como riesgo efectivo de futura lesión de dicho bien jurídico, 'se encuentre realmente presente en la acción para que ésta incluya en sí el contenido de antijuridicidad material y la adecuación al tipo necesaria para su ilicitud penal' ( Sentencia T.S. Sala 2ª de 29 de Mayo de 1.993 ), que llevan a afirmar que cuando la conducta no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuridicidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada. Este mismo Tribunal ha establecido en sentencias anteriores, siguiendo lo mantenido en esa doctrina, que, incluso en casos de tráfico, cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

Así lo habían establecido con anterioridad ya las Sentencias del T.S de 12 de septiembre de 1994, que trataban un supuesto de 0,04g y 0,05g de heroína; 28 de octubre de 1996, 0,06 g de heroína ; y 22 de enero de 1997, 0,02 g de heroína y la de 15 de Marzo de 2002 , en la que la cantidad de heroína transmitida era de 0,025 g y no se había determinado pureza. Eran supuestos en que se trataba de cantidades ínfimas, prácticamente inapreciables, de droga, en las que el riesgo para el bien jurídico protegido no se ha producido, pues afirmar lo contrario supondría una exacerbación de la norma penal que, con una interpretación ajustada al Art. 3.1.º del Código Civil , no se reputa querida por el legislador.

Sabemos que el Supremo ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de estudio desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aun cuando sea abstracto-, dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aun potencialmente- la salud publica ( STS. 29 de Mayo de 1993 ).

Lo que se sanciona en el artículo 368 del C.Penal es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la S.TS. de 4 de Junio de 2003 , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición de este delito aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias del TS ya citadas, y otras muchas, al principio de insignificancia, cuando la cantidad de droga es tan pequeña que resulte incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuricidad material por alta de su verdadero riesgo para el bien jurídico del tipo, pues, el objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la STS 28 de Octubre de 1996 , 'el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal'.

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la STS de 11 de diciembre de 2000, 'esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo'.

El acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda de 3 de Febrero de 2005, ratificando el criterio ya tomado el 24 de Enero de 2003, decidió 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Pues bien, en nuestro caso, la cocaína ocupada a la acusada arrojó un peso de un peso neto de 3,83 gramos y tienen una pureza del 18,6%, es decir que tenemos 0,71238 gramos de sustancia psicoactiva. Algo, más de siete décimas de gramo, muy alejado de los límites centesimales en que se mueve el TS para aplicar la doctrina analizada, que en absoluto es defendible en este caso.

QUINTO.- Como ya se ha dicho a favor de la acusada hemos de reconocer la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante, de dilaciones indebidas del artículo 21,6º del C.Penal .

Increíblemente la causa ha estado paralizada desde el día de 12 de Marzo de 2012, en que se emite un informe por el Ministerio Fiscal, al 21 de Marzo de 2013 en que se registra la entrada de la causa en el juzgado y en la fase intermedia desde el día 26 de Julio de 2013 en que se dicta Auto de Transformación a P. Abreviado, hasta el día 20 de Febrero de 2014 en que se estima un recurso del Ministerio Fiscal y se amplia el Procedimiento y de ese día hasta el 30 de Junio de 2014 en que se formula escrito de acusación. Unos dos años de paralización injustificada, por lo que ello, como es sabido debe tener reflejo en la pena a imponer a la acusada

SEXTO.-Por todo lo anterior y vistos los artículos 28 , 29, 21 , 6 ª, 63 , 66 , 123 y 368 del C.Penal , y vistas las circunstancias del caso y de la culpable, este Tribunal entiende que dada la variedad de droga aprendida y el grado de consumación alcanzado en la conducta que debe penarse por el articulo 368, que establece para estos supuestos una pena de tres a seis años de prisión en la acción prevista para el mas grave de los dos incisos, que por concurrencia de la atenuante debe ser penada de tres años a cuatro años y seis meses de prisión y vista la petición fiscal y la concurrencia de la atenuante este Tribunal estima que es adecuado imponer a la acusada la pena en su limite inferior, esto es la pena de tres años, pues la atenuante, si no muy cualificada, es de entidad bastante para no exacerbar la pena, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 889 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de incumplimiento de veinte días de privación de libertad conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 del Código Penal , imponiéndole así mismo el pago de la mitad de las costas.

Se acordará asimismo el comiso del dinero intervenido, de los efectos y de la sustancia y ocupada a lo que se dará el destino legal.

SEPTIMO.- Cosa distinta sucede en relación al acusado, frente al que no cabe, ya se ha anticipado, otra sentencia que no se a la absolutoria, como propugno su defensa de manera principal.

Las diligencias se siguen, como resulta de la causa, contra una mujer que dice la policía vende droga. Nada de un hombre. Y en toda la causa nada hay contra él, que no es más que el marido de la acusada de la que parece está separado, por mas que en el momento de la declaración judicial designase como domicilio el de la CALLE000 y acuda a él en ocasiones. Incluso la única referencia acerca de quien vendía, que no puede ser utilizada para condenar a la mujer como antes hemos dicho, le favorece, pues para absolverlo a él si puede ser utilizada. Ni hay prueba de que vendiese, ni que conociese que su mujer vendía y fuese participe de ello, por lo que, como atinadamente interesó la Letrada de su defensa, debe dictarse en su favor sentencia absolutoria al no haber sido vencido el principio constitucional de inocencia que le viene amparando, declarando de oficio la mitad de las costas del juicio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Carlos María del delito contra la salud pública del que venia acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Por el contrario CONDENAR Y CONDENAMOS a Carolina como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito consumado contra la Salud Pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de dilaciones indebidas a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 889 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de veinte días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido, de los efectos y de la sustancia y ocupada a lo que se dará el destino legal.

Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a la condenada el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-PEDRO CASTELLANO RAUSELL.-JOSÉ MANUEL MEGÍA CARMONA.-MARIA JOSE JULIA IGUAL.