Sentencia Penal Nº 355/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10014/2015 de 28 de Mayo de 2015

ABUSO SEXUAL SOBRE UNA MENOR.- DIFERENCIA ENTRE ABUSO Y AGRESIÓN SEXUAL.- Es procedente recalcar, para evitar la frecuente reiteración de este error, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA.- Parámetros de valoración: credibilidad subjetiva; credibilidad objetiva, que incluye coherencia interna y elementos de corroboración; y persistencia de la declaración. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre. DIFERENCIA ENTRE AGRESIÓN Y ABUSO SEXUAL.- El análisis de este 'error iuris' aconseja una especial reflexión, pues lamentablemente son frecuentes las ocasiones en que se aprecia en supuestos de abuso sexual de menores. Se desvirtúa la tipificación del abuso sexual por minoría de edad de la víctima, si se reconvierten en violencia o intimidación actuaciones que no tienen entidad para ello, por el hecho de tratarse de una menor de 13 años, dato que ya ha sido tomado en consideración para tipificar la conducta. La intimidación consiste en la amenaza de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual, pero no alcanza a supuestos en que simplemente se reclama discreción sobre los hechos realizados. Como señalan las STS 411/2014, de 26 de mayo y STS 553/2014, de 30 de junio, la laberíntica regulación de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual en el CP 95, que ha sufrido múltiples modificaciones desde la aprobación del mismo, siempre en el sentido de endurecer su tratamiento penal y de contemplar toda agravación previsible, regulación ahora reforzada con un indisimulado sesgo moralizante tras la reforma operada por la LO 1/2015, aconseja analizar con extremada atención la posibilidad, no remota, de incurrir en 'bis in idem' sancionando doblemente un mismo motivo de agravación. DELITO CONTINUADO.- Preceptos de semejante naturaleza.- Art 183 y art 189 4º.- Es claro que tanto los abusos sexuales, como la conducta de enseñar a la menor a bajar de internet imágenes pornográficas, y visionarlas con ella, atentan contra el mismo bien jurídico protegido, la indemnidad sexual de la menor y la necesidad de respetar su normal desarrollo sexual, constituyendo una pluralidad de acciones realizadas siguiendo un plan preconcebido y aprovechando idénticas ocasiones, que ofenden al mismo sujeto e infringen preceptos de naturaleza semejante, por lo que conforme a lo prevenido en el art 74 1º del Código Penal, tanto las conductas que se han calificado de abuso sexual como la calificada de corrupción de menores del art 189 4º, deben ser incluidas en el delito continuado, y sancionadas con la pena señalada a la infracción más grave, en su mitad superior. DELITO CONTINUADO EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.- En la STS 210/14, de 14 de marzo, se expresaba una preocupación porque con cierto desconocimiento de la realidad criminológica y escaso aprecio a nuestra doctrina jurisprudencial se pretendiese prohibir en la reforma del Código Penal, la aplicación del delito continuado a estos supuestos, en perjuicio de la seguridad jurídica ofrecida por una doctrina jurisprudencial muy consolidada, del principio de proporcionalidad y de la adecuada tutela del bien jurídico protegido por estos tipos delictivos. Afortunadamente dicha reforma no ha llegado a consumarse en la LO 1/2014, sea atendiendo, o no, a nuestra preocupación, por lo que el instituto del delito continuado seguirá vigente en esta materia. Esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parecía razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica. Esta doctrina considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa, o prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo. En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar: a) cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena. b) Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva. c) Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos.