Sentencia Penal Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 53/2015 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00355/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2015 0502395

APELACION JUICIO RAPIDO 0000053 /2015

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Tomás

Procurador/a: D/Dª JOAQUIN ROS NIETO

Abogado/a: D/Dª JOSE MUELAS CEREZUELA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 53/2015

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ CARRILLO CARRILLO

Magistrados

En Cartagena a 29 de Diciembre de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 355

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº Uno de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 76/2015 , antes diligencias urgentes nº 172/2015 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Cartagena (Rollo nº 53/2015 ), por los delitos de Robo con fuerza continuado, de delito de hurto continuado, delito de daños y delito de obstrucción a la justicia , contra Tomás representado por el Procurador D. Pedro Pujol Egea y defendido por el Letrado Dª María José Martínez Martínez , y actuando como acusación particular Bienvenido , Florian y Matías representados por el Procurador D. Vicente Lozano Segado y con la asistencia letrada de D. Juan Solano Alcaraz , siendo partes en esta alzada, como apelante Tomás , representado por el Procurador D. José Nieto Ros y defendido por el letrado D. José Muelas Cerezuela e interviniendo el Ministerio Fiscal . Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal nº Uno de Cartagena, con fecha 2 de Octubre de 2015 , dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: ' Tomás , mayor de edad, con DNI NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, toda vez que fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en virtud de Sentencia firme de fecha 2 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena a la pena de 6 meses de prisión, respecto de la que se acordó la suspensión de la ejecución por un plazo de 2 años con fecha de inicio el 25 de mayo de 2015 y como autor de un delito de hurto en virtud de sentencia firme de fecha 1de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena a la pena de 3 meses de prisión y como autor de un delito de robo con fuerza en virtud de Sentencia firme de fecha 15 de julio de 2014 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia a la pena de un año de prisión, quien motivado por un propósito de apoderamiento ilícito, y aprovechando idénticas ocasiones, entre los días de 13 de agosto al 21 de agosto de 2015 acudió a la explotación agrícola situada en el Pasaje de la Cañada del Término municipal de Cartagena (Murcia) propiedad de Bienvenido , siendo la última vez el día 21 de agosto, y tras realizar en distintos días agujeros en la alambrada perimetral se apodero de 2.000 metros de 63 m/m. de diámetro y 440 kilos de manguera de regadío tasada pericialmente en 2.700 euros y causando unos desperfectos que han sido tasados en 100 euros. La manguera cortada fue recuperada en estado de inservible para el propietario ascendiendo los daños de reposición a 4.900 euros.

El día 21 de agosto de 2015, el referido guiado por el mismo ánimo acudió a la finca agrícola propiedad de la entidad Antisa, representada por Florian , que no se encontraba vallada apoderándose de 1.000 metros de manguera de regadío de 63 mm. de diámetro, tasada pericialmente en 1.800 euros que fue recuperada en estado de inservible para el propietario ascendiendo los daños de reposición a 3.500 euros. Igualmente desde el día 6 de agosto hasta el día 13 de agosto del año 2015 el referido acudió aprovechando idéntica ocasión a la explotación agrícola propiedad de Matías ubicada en el PARAJE000 de Cartagena, apoderándose de 15.000 metros de rollos completos de manguera de regadío, tasados pericialmente en 4.900 euros de los cuales 12.000 de 770 Kilos de peso y valorados en 2.700 euros fueron recuperados por su propietario en estado servible.

Entre los días 6 de agosto a 21 de agosto de 2015 el referido procedió a la venta de 2.700 kilos del material sustraído propiedad de Bienvenido y de Matías en el centro de reciclaje 'Hermanos Inglés, S.A.'.

El día 22 de agosto de 2015, un día después de que Bienvenido interpusiera denuncia por la sustracción en su finca, sobre las 14:00 horas Tomás acudió a la finca propiedad de aquél y le dijo 'te voy a cortar el cuello, por denunciarme' y que si no retiraba la denuncia le iba a causar desperfectos en su finca y explotaciones, rompiéndole todas las tuberías gordas para no poder regar.

En fecha 23 de agosto de 2015, y como represalia contra Bienvenido debido a la denuncia por éste interpuesta, accedió nuevamente a su finca y le fracturó tres bocas de riego, causando desperfectos que han sido tasados pericialmente en 1.100 euros.

No ha quedado acreditado que al tiempo de cometer los hechos el acusado fuera adicto al consumo de sustancias estupefacientes, drogas tóxicas, bebidas alcohólicas, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o que actuara influenciado por su consumo.

El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de agosto de 2015.'

SEGUNDO:En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Tomás , como autor penalmente responsable de:

1.- un delito continuado de hurto con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- un delito de obstrucción a la justicia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta.

4.- un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta.

Todo ello con imposición de costas al condenado.

El acusado deberá indemnizar a Antiysa a través de Florian en la cifra de 5.300 euros. A Bienvenido en la cifra de 8.800 euros. Y a Matías en la cifra de 2.200 euros. En todos los casos con los intereses legales del art. 576 LEC .

TERCERO:Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D. Joaquín Nieto Ros, en nombre y representación de Tomás y admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 53/2015 , que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único:Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero:Se articula en primer lugar como primer motivo del recurso por la parte recurrente la nulidad del juicio y de la sentencia por indebida denegación de la práctica de medios de prueba propuestos por la defensa, vulnerando normas esenciales del procedimiento y generando efectiva indefensión .-

En el escrito de defensa se propusieron pruebas como la testifical del médico de la prisión de Sangonera, pericial del médico forense y documental consistente en la historia clínica del recurrente , todo ello para acreditar la adicción del recurrente a las drogas toxicas y que fueron rechazadas por la juez a quo y el rechazo de tales pruebas quebrantaba las normas esenciales del procedimiento y vulnera derechos fundamentales del recurrente , causándole real y efectiva indefensión .

Motivo que debe desestimarse, por cuanto, y en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, requiere en primero lugar traer a colación la ya consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y que resume la reciente Sentencia del TC 3/2005 de 17 Ene. 2005,(Rec. 5771/2001 ) señalando que, entre los rasgos caracterizadores de este derecho fundamental y de su protección constitucional son esenciales, en lo que aquí interesa, los siguientes:

'a) Este derecho es un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que, para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda.

b) Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, sin que este Tribunal pueda entrar a valorar las pruebas, sustituyendo a los Jueces y Tribunales en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.1 CE .

c) Es también doctrina reiterada de este Tribunal la de que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental.

En concreto, para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: a) la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y b) la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según nuestra jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso --comprobado que el fallo del proceso 'a quo' pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional'.

A la luz de esta doctrina debemos analizar si el juzgador a quo , motivo suficientemente en el presente caso la denegación de dicha prueba y no se vulneró el derecho alegado por el recurrente y del examen del fundamento jurídico 'QUINTO'de la sentencia , aborda y examina minuciosamente el tema de la toxicomanía del recurrente y sin la misma tuvo influencia en los diversos delitos contra el patrimonio de los que se le acusaba , ha sido debidamente fundamentada por el juzgador, en los siguientes términos : 'No concurre la atenuante de haber actuado el acusado por causa a su adicción al consumo de drogas, ya que el informe forense practicado si bien determina un consumo de cocaína especifica que el uso de ésta puede ser intermitente no adictiva por lo que no puede concluir que en el momento de los hechos estuviese bajo los efectos de ninguna sustancia susceptible de modificar su capacidad volitiva y cognitiva. En definitiva, no existe la más mínima prueba que acredite que al tiempo de suceder los hechos concurriera en el acusado ninguna circunstancia que le impidiera comprender siquiera parcialmente la ilicitud de sus actos, o que fuese, a ese tiempo, consumidor de drogas y que su actuación viniese motivada por tal consumo. Si bien existe parte de urgencias donde se diagnostica intoxicación de tóxicos este lo es de fecha 24 de agosto y por tanto posterior a la fecha de los hechos y nada esclarece sobre la situación de drogodependencia del acusado en el momento de cometerlos. Tampoco se ha aportado documentación médica con la finalidad de acreditar la drogodependencia del acusado.

En materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 EDJ 1984/3916 y 19.2.93 . Y, en el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad - SSTS. 29-1.92 EDJ 1992/736 y 4.7.96 EDJ 1996/6074 -.

Por todo ello, no ha quedado probado que el momento de suceder los hechos objeto de enjuiciamiento el acusado se encontrara afectado por el consumo o falta de consumo de las sustancias previstas en el art. 20.2a del Código Penal al objeto de atenuar su responsabilidad penal, y ello, sin perjuicio de que una vez alcance firmeza la presente resolución y tras un examen más completo y aportación de informes médicos sobre la evolución de su drogodependencia, pueda evaluarse la concurrencia de los requisitos para la concesión de la suspensión extraordinaria de la pena por motivo de drogadicción o adicción a las sustancia previstas en dicho precepto en atención a la regulación del art. 80.5 del Código Penal '.

Por tanto aun acreditado por el informe medico forense , que el mismo es toxicómano tras el análisis del pelo , como prueba pericial practicada , no es menos cierto y máxime en los delitos como los presentes en los que se usa la astucia (hurto) y la fuerza(ROBO) para su comisión y como se establece en la jurisprudencia examinada en el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad y en el presente caso , el examen como testigo del medico del Centro penitenciario donde se encuentra actualmente el condenado , ni la nueva pericial forense , ni el historial obrante en el Centro penitenciario del condenado , como entiende igualmente el Ministerio Fiscal ,acreditan que el mismo cuando cometió los actos depredatarios , estuviese influido por drogas o sustancias toxicas que disminuyeran su capacidad volitiva e intelectiva , si además tenemos en consideración que tales actos requieren una astucia y pericia , no exenta de fuerza importante para sustraer casi tres toneladas de mangas de riego , transportarlas en una furgoneta sin incidente alguno en la conducción y venderlas sin generar ningún estado anímico que sorprendiera al comprador , y utilizando tras las sustracciones elementos cortantes para hacer desaparecer su origen y estado , incompatibles con un estado derivado del consumo de drogas toxicas o estupefacientes sino un obrar calculado y no exento de pericia ; el hecho de que en prisión este sometido a tratamiento en su caso de deshabituación a cualquier droga , no implicaría en modo alguno que cuando cometió los hechos actuase bajo su influencia o alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas para procurárselas , si tenemos en consideración que la ganancia obtenida producto del cuantioso material sustraído , no era para procurase una dosis de estupefacientes , sino como medio de vida para obtener un lucro fruto de los actos depredatorios contra el patrimonio ajeno, conforme a un plan preconcebido , disponiendo de medios materiales y de transporte para colocar la mercancía sustraída de la misma naturaleza y arte para transformarla mediante corte en algunos casos que facilitase su identidad y pertenencia .

Además dicha prueba consistente en la testifical del Médico de la prisión en la que se encuentra interno el penado y oficio a dicho centro a fin de que remita el historial médico de Tomás , y tal como lo entiende el Ministerio Fiscal y que fue debidamente denegada no era estrictamente necesaria para acreditar ningún hecho relativo a la comisión del delito del que se acusaba al imputado puesto que la simple adicción a drogas tóxicas o estupefacientes no incide en la ejecución del ilícito penal, en todo caso, pudiere resultar útil para la aplicación de alguna circunstancia atenuante, lo cual debe ser probado por la defensa, acreditando además la comisión bajo la influencia de dichas sustancias o a la relación causal con esa adicción, pudiendo aportarse documental por la misma, dado que si se trata de una adicción de larga duración como se invoca, debe aportarse documental anterior a la comisión del hecho y no la que pudiere tener el centro penitenciario en el que fue ingresado con posterioridad y a consecuencia, de la comisión del ilícito penal , siendo práctica habitual que los penados al ingresar en el centro penitenciario se les ofrezca la posibilidad de acogerse a un programa para deshabituación, que en nada influye en el hecho por el que se le condena ,cuando no queda probado que la dicha adicción de existir probada la misma , tenga relación con el hecho criminal, como sucede en el presente caso y cuando se trata de probar hechos posteriores relativos a la persona del condenado , que ninguna influencia hubiesen tenido en los anteriores por los que se le juzgó .

Y por otro lado no se puede solicitar la nulidad de la sentencia dictada , por dicho motivo , cuando la parte recurrente y solo a ella es imputable cuando no propuso la práctica de dicha prueba ante este Tribunal y que según dicha parte recurrente le fuere denegada indebidamente al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que evidentemente el motivo alegado debe ser desestimado por cuanto este tribunal por un lado no se puede entrar a conocer de un aprueba no solicitada , y por otro su invocación de indefensión por la recurrente , de ser material, lo que no es compartido , solo a dicha parte es imputable al no haberla solicitado en la segunda instancia si creía en su necesidad.

SEGUNDO:Alegada por parte del recurrente error en la valoración de la prueba (puntos segundo, tercero y cuarto del recurso), practicada en el Juicio Oral (declaración del imputado y testificales); cabe señalar que dicha valoración es función que la Constitución y la Ley Procesal encomiendan privativamente al órgano juzgador ( artículos 117.3 C.E . y artículo 741 L.E.Cr . ) ante el que se ha practicado la actividad probatoria, sin posibilidad de injerencia por parte de otro Tribunal en esa función evaluatoria exclusiva de la instancia, máxime cuando la prueba en cuestión es de naturaleza personal, en cuyo caso la inmediación alcanza relevancia fundamental para una evaluación certera en cuanto elemento insustituible acerca de la credibilidad o verosimilitud de las manifestaciones que los declarantes efectúen en el Juicio Oral ( T.S. Sala 2a Sentencia de 29 de septiembre de 1999 ); no procede por tanto revisar la valoración de la prueba que efectuó el Órgano Judicial a quo y sustituirla por otra diferente.

Al respecto destaca que por parte del Juzgador se ha efectuado una valoración de la prueba practicada perfectamente lógica y racional tal como se expresa en el tenor de la sentencia; con pleno respeto a la presunción de inocencia sin que de ninguna manera pueda entenderse como arbitraria o ilógica y que, por tanto, debe ser mantenida en los términos que se recogen en la misma.

TERCERO.-Siguiendo el motivo alegado y articulado en primer lugar , en cuanto al 'ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA : NO EXISTE PRUEBA ALGUNA DE QUE EL ACUSADO ROMPIESE O FRACTURASE VALLA ALGUNA'

.a) Hechos ocurrido el 21 de Agosto de 2015.- Manifiesta la parte recurrente que no existe robo continuado imputable a Tomás , que se recoge en el fundamento jurídico SEGUNDO de la sentencia y lo hace de una manera sesgada copiando exclusivamente : ..... la inspección ocular que obra en las actuaciones y respecto a los agentes se ratificaron manifestando que en la valla de la finca de Bienvenido se observaba un corte reciente que se corresponde con la sustracción del día 21 de agosto y otros ya reparados. De lo que se desprende que ese día 21 de agosto el acusado sustrajo de la finca propiedad de Bienvenido el material que luego se encontró en el interior de la furgoneta de color azul matricula XE-....-XY y que fue reconocido por su dueño realizando para ello el agujero observado por los agentes en la finca...'.

Tal razonamiento a juicio del recurrente parte de dos hechos probados , la existencia del agujero en la valla y la estancia de la furgoneta y del material en su interior y una consecuencia presunta , que fue Tomás quien hizo el agujero y sustrajo el material , para después contradecirse y reconocer al menos que el hecho de encontrarse el material sustraído en la furgoneta de Tomás , no implica que fuera el autor del agujero en la valla .

Y continua el recurrente alegando ,que aun siendo posible que el acusado fuese el autor material de la sustracción, (aunque dudoso) , afirmar que el acusado fue quien hizo el agujero en la valla metálica para sustraer el material de riego de la finca de Bienvenido es arriesgado , por lo que esta reconociendo el propio recurrente aunque no explícitamente , la participación del mismo en los hechos acaecidos el día 21 de Agosto de 2015 en la explotación agraria de Bienvenido , la prueba de ese hecho , es patente , el día 21 de Agosto de 2105 , el acusado Tomás , fue sorprendido cogiendo manguera para riego , en la explotación de Florian en DIRECCION000 - DIRECCION001 - Cartagena , la cual cargaba en una furgoneta de color azul estacionada en las inmediaciones y que la misma se había estacionado en las Casas del Retiro próximas a las citadas explotaciones y donde tiene su domicilio Tomás , personados ambos Florian y Bienvenido con la Guardia civil agentes con TIP NUM001 y NUM002 en el lugar pudieron comprobar como en eses momento y en la explanada próxima a la vivienda de Tomás , este se encontraba cortando con un serrucho la manguera sustraída , encontrándose los mil metros de manguera de riego sustraídos en la exploración de Florian en dicha explanada , reconociendo el mismo que era de su propiedad , haciéndosele entrega en calidad de depósito y en el interior de la furgoneta y Bienvenido , reconoce como de su propiedad unos 150 kg. de manguera ya troceada e inservible , renunciado a su entrega por resultar inservible, y manifestando Bienvenido que para la sustracción de dicha manguera de riego de 63 m/m de diámetro , el autor había roto la valla perimetral, haciendo un agujero en la misma , lo que es constatado por la Guardia civil a continuación , como resulta del atestado obrante en la causa ,donde se hace constar el reciente estado de rotura de la valla metálica , existiendo pues un relación causal , entre la rotura de la valla metálica por parte de Tomás -siendo valorada por el perito designado en 100 Euros la reparación de la misma (pericial a los folios 99 y siguientes )- y la sustracción de la manguera de riego de la finca de Bienvenido ,como resulta de las declaraciones del anteriormente citado no solo a los folios 35 y siguientes del atestado policial y 89 y siguientes ante la judicial presencia y en el juicio, y lo investigado en el atestado de la Guardia Civil en el que se incluye la inspección ocular y ratificado en el juicio por el agente NUM002 , que pudo observar al igual que Bienvenido como cortaba con un serrucho Tomás la manguera sustraída, sin que las explicaciones dadas por el condenado de que la encontró fuera de la finca arrastrándolas hasta la propia , cuando siempre Bienvenido mantuvo en todas sus declaraciones y en el juicio oral que las mangueras de riego que le fueran sustraídas se encontraban dentro de la zona vallada como reitera en el juicio oral y a través de la rotura de la valla metálica mediante agujeros , que solo estaban fuera mientras se hacia el riego y por tanto el razonamiento llevada a cabo por la Juzgadora ' a quo' en cuanto a la participación de Tomás como autor de la rotura de la valla metálica acaecida el día 21 de Agosto de 2015 en la finca agrícola de Bienvenido y posterior sustracción de manguera para riego , queda plenamente probado a través del razonamiento lógico deductivo realizado de manera exhaustiva , por la Juzgadora , sin que en modo alguno dicha valoración probatoria pueda ser sustituida por la parcial y subjetiva de la parte recurrente.

CUARTO.-Como segundo motivo de error en la valoración de la prueba y con referencia a las sustracciones efectuadas , en días anteriores al 21 de Agosto de 2015 en la finca agrícola de Bienvenido , mediante la rotura de la valla metálica en diversas zonas , se articula como b) RESTO DE ROBOS POR LOS QUE SE CONDENA AL ACUSADO. El recurrente se basa en que dicha atribución de los robos cometidos con anterioridad en dicha finca precede de un razonamiento ilógico de la Juzgadora , por cuanto resulta ilógico que el material reconocido por Bienvenido como propio de sustracciones anteriores en la chatarrería y reciclajes de HERMANOS INGLES, S.A. , fuese producto de la acción del recurrente , por cuanto a juicio del recurrente es imposible afirmar que el material reconocido por Don Bienvenido en hermanos Inglés fuese el vendido por mi representado (pues como hemos dicho se le mostró el material procedente de todas las ventas, fuesen del acusado o no) y no sólo eso sino que:

a) Aún en el caso de que todo el material de riego vendido en Hermanos Inglés lo hubiese sido por nuestro representado ello no autorizaría a declarar probado que la posesión se derivase de una sustracción realizada precisamente por él mismo b) Aún en el caso de que reputásemos, contra todo tenor racional, que fue el acusado el que sustrajo el material hallado en Hermanos Inglés, ello no autorizaría afirmar que fue obtenido tras fracturar la valla (recuérdese que Don Bienvenido sufrió también numerosos hurtos) y c) Aún en el caso de que, de forma absolutamente inadmisible, reputásemos que todo el material de riego vendido en Hermanos Inglés lo fue por el acusado y que fue sustraído por él mismo y no por ninguna otra persona, ello tampoco nos autorizaría a afirmar que fue precisamente el acusado el que realizó los agujeros en la valla cuya autoría, en la más pura realidad, se desconoce.

La juez a quo construye, pues, un razonamiento de todo punto inadmisible sobre premisas, además, no probadas y en consecuencia no procede condenar al recurrente como autor de un delito continuado de robo, en relación con la explotación agraria de Bienvenido según se articula el motivo por parte del recurrente .

Pues bien examinados los razonamientos que llevan a la Juzgadora 'a quo' al estimar además que las sustracciones llevadas a término en la finca de Bienvenido en días anteriores al 21 de Agosto de 2015 , mediante la rotura de la valla metálica que circunda su finca , y cuyo material fuese reconocido por este en la chatarrería de HERMANOS INGLES, S.A., fuese autor de los mismos mediante rotura de la valla metálica el acusado Tomás , lo es a través de la prueba indiciaria , tomando como indicios aquellos que resultan probados , esto es , que de la inspección ocular y reportaje fotográfico llevado a efecto por agentes de la Guardia Civil , y obrante en el atestado (folios 20 y siguientes ) y ratificado en el juicio por el agente NUM002 , donde se observa además del agujero reciente (21 de Agosto de 2015) , otros ya reparados de fechas anteriores al citado y por otro lado el expreso reconocimiento por parte de Bienvenido de dicho material de riego que le fuera exhibido en la chatarrería de HERMANOS INGLES, S.A. utilizando el mismo 'modus operandi' como el cometido en fecha 21 de Agosto de 2015 , esto mediante la rotura de la valla circundante de la explotación agrícola de Bienvenido , sita en el paraje de DIRECCION000 , y donde se acredita que la venta de dicho material se realizó por parte de Tomás , según los albaranes de venta de la mercancía de mangueras de riego obrantes a los folios 54 a 64 de la causa , sin que el acusado hubiese dado una explicación coherente y no exenta de contradicción con el origen de la adquisición de las mangueras de riego , unas veces encontradas y otras regaladas por agricultores por inservibles .

Como recuerda la STS núm. 1949/2001, de 29 de octubre , ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ( sentencias de 17 de noviembre y 12 de diciembre de 2000 , 25 de enero 2001/26 y 15 de marzo de 2001 , entre otras muchas). Desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios , siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en segundo lugar es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Pues bien , en el presente caso , los indicios en que se basa la Juzgadora están plenamente acreditados ,son plurales , -no se trata de indicio único - y son concomitantes al hecho de que se trata de probar , estando relacionados entre sí , siendo por tanto la inferencia llevada a cabo por la juzgadora razonable y responde a las reglas de la lógica , existiendo un enlace preciso y directo según la reglas del criterio humano entre los indicios y el hecho probado de que fue Tomás , el autor de las diversas sustracciones de mangueras de riego en la finca de Bienvenido , utilizando el mismo 'modus operandi', esto es rotura de la valla metálica que rodea la explotación agrícola y posterior traslado a las dependencias de la chatarrería de HERMANOS INGLES, S.A. para su venta y obtención del lucro correspondiente , como resulta de los albaranes expedidos por estas ultima mercantil a los folios 54 a 64 y de la propia declaración del legal representante de HERMANOS INGLES , el cual se sorprendió de que la mercancía vendida por Tomás en su establecimiento fuera seminueva y la cantidad de 2.700 Kilogramos de manguera de riego en un solo mes , llamando la atención a su empleado, que hizo la compra, por cuanto la que se adquiere lo es por estar en desuso y que debió su empleado comunicarle tal circunstancia , por tanto no solo reconoció como propia la manguera que estaba cortando con un serrucho el acusado Tomás el día 21 de Agosto de 2015 en la explanada de su vivienda , sino la reconocida en presencia de la Guardia civil en la chatarrería de HERMANOS INGLES , de unos 2000 metros de 63m/m de diámetro y 440 kg. de peso ya troceada , como resulta del atestado al folio 47, ratificado por el agente NUM001 en el juicio , siendo los actos depredatorios utilizando el mismo método para penetrar en el interior de dicha finca mediante agujeros en el vallado con escaso margen de tiempo entre unos y otros durante el mes de Agosto, sin que en ningún momento Bienvenido , hubiese entregado mangas de riego al acusado .

QUINTO.-Se articula por la parte recurrente un tercer motivo, en relación con el error en la valoración de la prueba y que articula del siguiente modo : 'TAN SÓLO ESTARÍA ACREDITADO UNO DE LOS SUPUESTOS HURTOS, ATRIBUYÉNDOSE A MI REPRESENTADO SIN RAZÓN ALGUNA EL RESTO DE LOS COMETIDOS EN LA ZONA'.

Se está refiriendo el recurrente a los acaecidos en las explotaciones agrarias además de la finca de Bienvenido , las efectuadas en las fincas de Florian (ANTISA)y de Matías .

Recordemos dice el recurrente que en las actuaciones tan sólo se contienen pruebas respecto de los hechos ocurridos el 21 de agosto - en la finca de Bienvenido - y continua que tal y como afirman reiteradamente los agricultores, los hurtos son más que frecuentes en la zona «si dejas algo desaparece» llegan a afirmar. Por tanto, resulta de todo punto imposible reputar autor de todos los hurtos de la zona a mi representado y mucho menos cuando las mangueras halladas en Hermanos Inglés, aunque hubiesen sido propiedad de los testigos, no consta que fuesen exclusivamente las llevadas allí por nuestro representado sino que se les mostró todo el material que estaba almacenado procedente de su establecimiento de Cartagena por lo que allí se encontraba no sólo el vendido por nuestro representado sino también el vendido por cualquier otro sustractor.

Pues bien dicho motivo en relación con las sustracciones llevadas a término en la finca de PARAJE000 , quedo probado y en relación con Matías , al folio 42 y siguientes del atestado y ratificado ante la judicial presencia su declaración a los folios 87 y siguientes , y en el juicio , que desde el 6 al 13 de Agosto de sufría a diario sustracciones de manguera de riego y en concreto el día 13 de Agosto de 2015 , unos 12.000 metros (770 Kgm.) , habiendo reconocido cuando se personó en las instalaciones de la chatarrería HERMANOS INGLES,S.A. , dicho material como el sustraído en su finca y que por declaración del agente de la Guardia Civil NUM001 en el juicio que los testigos reconocieron a su presencia el material sustraído y vendido en HERMANOS INGLES por Tomás y no otro distinto al reconocido y que se corresponde con los albaranes de compra aportados a las actuaciones como documental a los folios 54 al 64 , expedidos por dicha mercantil , siendo además significativo por expresa manifestación de Matías que ya unos tractoristas en la fecha de las sustracciones le habían manifestado que veían una furgoneta azul (que se identifica con la del acusado en las diligencias del atestado al folio 13 y 24 de la causa ) y siendo este el medio de transporte utilizado para para la venta en las instalaciones de HERMANOS INGLES,S.A. , material que a juicio del gerente estaba en perfecto uso de utilización , lo que contratista con las explicaciones del acusado de que se lo regalaban los agricultores de la zona por inservibles o en la chatarra en el acto del juicio , y siendo significativo como hace constar la Juzgadora en la sentencia por la propia declaración del gerente de HERMANOS INGLES,S.A. en el juicio , de que llamó la atención a su empleado por la compra de tal cantidad de mercancía (mangueras de riego) a Tomás , con un peso de 2.700 Kilogramos (folio 53) , en buen estado de uso.

Igualmente en relación con las sustracciones de manguera de riego en la explotación agrícola ANTYSA , de la cual es el propietario , el también denunciante , Florian , el cual , en su declaración tanto a los folios 14 y siguientes del atestado, como ante la judicial presencia a los folios 95 y siguientes y en el juicio , manifiesta que le sustrajeron 1.000 metros de manguera de riego de 63 M/m de diámetro y que fue su vecino Bienvenido , como queda dicho en fundamentos jurídicos anteriores quien le avisó de la sustracción que se estaba realizando por parte de Tomás , estando dicha explotación abierta y arrastrando la manguera al vehículo furgoneta que usaba habitualmente el anteriormente citado , habiéndola identificado posteriormente como suya ante los agentes de la Guardia Civil encontrándose en la explanada de la vivienda de Tomás y reconociendo la misma sin ningún género de dudas y como declara en el juicio , todavía se evidenciaban los signos de arrastres hasta el domicilio de Tomás colindante con sus tierras y que la manguera estaba en servicio .

Por tanto el juicio de inferencia llevado a efecto por la juzgadora , de que las sustracciones llevadas a efecto de las mangueras de riego en dichas explotaciones agrícolas , fue llevada a efecto como auto material del acusado , es el resuldao0 lógico -deductivo de los plurales indicios , todos ellos probados y concomitantes con las sustracciones llevadas a efectos por el acusado con ánimo de lucro mediante su venta en el establecimiento HERMANOS INGLES,S.A. , utilizando el mismo modo de operar como queda dicho y fluyendo de una manera natural conforme a la lógica jurídica la conclusión a la que se llega de la autoría de tales hechos en la persona de Tomás , debiendo rechazarse las conjeturas a modo de hipótesis y en un esfuerzo teórico justificado por el derecho de defensa del recurrente que partiendo de la negación de los hechos desciende hasta admitir que al menos solo estaría acreditado el supuesto hurto en la finca de Bienvenido , justificándolo en las demás al ser frecuentes tales sustracciones en la zona y aunque hubiesen sido reconocidas por los propietarios , en HERMANOS INGLES,S.A., no quiere decir que las hubiese llevado Tomás para su venta , lo que no es admisible , en base a la valoración de la prueba llevada a efecto por la Juzgadora como queda reflejado anteriormente.

SEXTO.-Articula como cuarto motivo -(tercero bis) en su recurso : 'NO EXISTE PRUEBA ALGUNA RESPECTO DE LA AUTORÍA DE MI REPRESENTADO DE LOS DAÑOS SUFRIDOS EN UNAS CONDUCCIONES DE AGUA.'

Por lo que respecta a la autoría de esos daños tan sólo contamos con el testimonio de un testigo que dice haber visto una furgoneta azul en el lugar donde se rompieron los grifos de riego. No reconoce a persona alguna ni puede determinar quien fue el autor material de la rotura.

Motivo que no puede prosperar , por cuanto queda plenamente probado , no solo por la declaración del perjudicado Bienvenido , sino del reconocimiento policial obrante en el atestado con fotografías incluidas , de la existencia de la rotura de las bocas de riego por parte del acusado que fue visto en dicha explotación ,por un vecino del lugar llamado Julio , el cual al ser visto por este vecino y como fluía en gran cantidad el agua , salió corriendo en su furgoneta , como consta en su declaración al folio 38 de la atestado y ante la judicial presencia a los folios 97 y siguientes , así como en el acto del juicio oral, siendo comprobados los daños por los agentes de la guardia civil y recogiendo fotografías de los daños causados en las bocas de riego y ello consumando la amenaza vertida a Bienvenido el día 22 de Agosto de 2015 de que le iba a cortar el cuello por denunciarlo, sino retiras la denuncia , por el robo acaecido el día 21 de Agosto de 2015 y le causaría daños en su finca , rompiéndole las tuberías de riego . Existe una prueba directa y relación de causalidad entre la rotura de las tres tuberías y el fluir desmesurado del agua y la salida apresurada en la furgoneta del acusado, visto por un vecino del lugar tal hecho llamado José Julio que lo ratifica en el acto del juicio , dando cumplimiento a la amanzana vertida de que si no quitaba la denuncia formulada por su propietario le causaría daños .Dichas amenazas se reproducen en presencia de la Guardia Civil , como así se recogen en el atestado cuando fue detenido Tomás , de ' cortar el cuello a quien lo denuncie' y como manifiesta el agente de la Guardia Civil NUM002 el acto del juicio textualmente ' yo iré para adelante pero al hijo de puta que me denuncie le iba a cortar el cuello' ,y quien lo denuncio entre otros fue Bienvenido , por lo que existe prueba directa de dichas amenazas y su consumación en la explotación de Bienvenido con la rotura de tres bocas de riego, y sin que sea de recibo como dice el recurrente que dicha frase la pronunció en abstracto y sin dirigirse a persona concreta, siendo por tanto la valoración tanto de los daños causados en las tres bocas de riego en la finca de Bienvenido , como las amenazas a este de causarle un mal sino le quitaba la denuncia , así como a otros que lo denunciaron , no exenta de lógica y bajo el privilegio de la inmediación en la práctica de dichas pruebas personales , y testificales, que no se puede calificar de absurda o inexacta , frente al criterio subjetivo y parcial que de la valoración de dichas pruebas realiza la parte recurrente .

SEPTIMO.-En relación con la atenuante de haber actuado el acusado bajo la influencia de sustancias toxicas o estupefacientes , alegada por la parte recurrente , debe desestimarse igualmente por cuanto como se dijo en el fundamento jurídico 'PRIMERO'· de esta resolución .

En materia de prueba de la atenuante o de las circunstancias modificativas, procede recordar que los hechos que sirven de base a una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SSTS. 27.6.84 y 19.2.93 . Y, en el campo de la discutida drogadicción, la simple condición de drogadicto, por si misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad - SSTS. 29-1.92 y 4.7.96 -.

Por todo ello, no ha quedado probado que el momento de suceder los hechos objeto de enjuiciamiento el acusado se encontrara afectado por el consumo o falta de consumo para procurárselas de las sustancias previstas en el art. 20.2. del Código Penal al objeto de atenuar su responsabilidad penal, no siendo por tanto acogible lo alegado por la parte recurrente que de haberse cortado más mechón de pelo se hubiese acreditado que el consumo de cocaína por parte del acusado hubiese sido mas prolongado en el tiempo , lo que resulta inoperante por cuanto lo determinante seria que en el momento de comisión de los actos depredatorios el acusado estuviese influido por dicha adicción determinante a su vez de una disminución en sus facultades intelectivas y volitivas , para comprender la ilicitud del hecho y pese a ello determinar llevarlo a efecto, por cuanto como queda dicho en el fundamento jurídico primero , ni esta probado que al cometer los hechos el acusado actuase bajo y por causa de dicha adicción al consumo de cocaína , ni la fuerza y la astucia llevada a efecto y que se desprende de su ejecución sea compatible con una disminución de sus facultades volitivas o intelectivas , actuando siempre con un plan preconcebido y utilizando medios incompatibles con un estado de enajenación sea total o atenuada , y el hecho de que tras la detención días posteriores a la comisión de los hechos y primera detención tras soltura del mismo , se presentase en el Cuartel de la Guardia Civil en evidente estado de embriaguez, como resulta del atestado, en modo alguno supone que cuando cometió los hechos estuviese en tal estado de embriaguez .

No opera aunque ni como atenuante analógica de la drogadicción al amparo del artículo 21.7 CP . En relación a dicha atenuante es constante la jurisprudencia que viene manteniendo su aplicación en los casos de drogadicción acreditada y prolongada en el tiempo. En tal sentido la STS de 28 de octubre de 2004 sostiene que 'no se trata de convertir en una atenuante por analogía la simple adicción leve, sino de estimar que la acreditada adicción dilatada en el tiempo a sustancias que causan grave daño a la salud, aún cuando no pueda ser calificada como una grave adicción, puede afectar de alguna forma a la capacidad de culpabilidad, determinándose el alcance de esa afectación a cada caso concreto con arreglo a los datos de que se disponga, y graduándose sus efectos en el momento de la individualización de la pena'. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias como las de 10 de septiembre de 2002 , 9 de diciembre de 2003 y 28 de abril de 2005 entre otras.

Desde la perspectiva anterior, que debe ser completada con la jurisprudencia constante en virtud de la cual todas las circunstancias atenuantes y eximentes deben de quedar tan probadas para su aplicación como la propia acusación, correspondiendo la carga de la prueba de las mismas al acusado que pretende su aplicación al caso concreto. Resulta evidente que en el presente caso no concurre la atenuante analógica pues no existe prueba alguna de la condición de drogadicto de larga evolución en la que se podría justificar. La única prueba obrante en las actuaciones es el informe toxicológico del Instituto de Medicina Legal (folio 153) que tras el análisis del cabello , concluye : 'El análisis toxicológico del cabello del informado es positivo a cocaína y su metabolito benzoilecgonina, siendo negativo para el resto de fármacos psicótropos y drogas de abuso.

Es posible consumir cocaína de forma intermitente no adictiva, por lo que este resultado, no necesariamente es un indicador de que en el momento en que ocurrieron los hechos que se le imputan, el apelante estuviese bajo los efectos de ninguna substancia susceptible de modificar su capacidad volitiva y cognitiva'. La muestra recogida del cabello fue de unos quince centímetros de longitud próximas y analizadas las zonas mas próximas a la raíz (6 a 7 centímetros) y dan un tiempo en el consumo de 6 a 7 meses a cocaína anteriores a la toma de la muestra.

En definitiva el apelante no ha aportado prueba alguna a las actuaciones de su situación anterior , el tratamiento que seguía en su caso , de la situación de dependencia o deshabituación en la que podía encontrarse ni en definitiva aporta dato alguno que permita a este tribunal alcanzar la convicción de que el consumo de cocaína de una evolución de seis o siete meses , influyó en su actuación delictiva, datos y documentos que sin duda estarían en su poder o podían ser solicitados al centro médico donde estuviese sometido a tratamiento, por lo que no se ha alcanzado prueba suficiente de la condición de drogadicto de larga evolución, por lo que no es posible aplicar la atenuante analógica de drogadicción la amparo del artículo 21.7 del Código Penal .

OCTAVO.-En relación con la atenuante de reparación del daño, se alega en el recurso la indebida aplicación de la atenuante del art. 21.5 de reparación del daño, por el hecho de que el acusado intento poner a disposición del tribunal el dinero que había recibido por las ventas de las mangueras y que fuera rechazado por la Juez , por que tenía que ser aceptado por los perjudicados o que no era el momento para efectuarla, siendo el precio ofrecido el valor de los sustraído derivado del beneficio obtenido por el acusado por la venta de las mangueras de riego y pagado por HERMNOS INGLES . Tiene dicho el TS en sentencia de 16/01/07 (RJ 2007/252) lo siguiente: 'Tiene declarado esta Sala de forma pacífica y reiterada que el art. 21.5ª CP considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados. Así hemos dicho en la STS núm. 1517/2003, de 18 noviembre (RJ 2003, 9237), que esta circunstancia, «por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto'. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad». En el mismo sentido la STS núm. 1643/2003, de 2 de diciembre (RJ 2003, 8857) y la STS núm. 285/2003, de 28 de febrero (RJ 2003, 2451), entre otras.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial , aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija.

Estas consideraciones sobre el fundamento de la atenuación se corresponden con la desaparición, en su formulación legal, de elementos subjetivos referidos al arrepentimiento del autor, que la jurisprudencia anterior al nuevo Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) ya había ido abandonando progresivamente.

Importa, pues, el cumplimiento de las exigencias de tipo objetivo que se concretan en un elemento cronológico y otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Excluye pues del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia.

El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos. No se refiere solo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral ( STS núm. 1517/2003, de 18 de noviembre [RJ 2003, 9237]), y, de otro lado, comprende cualquier forma de «reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero [RJ 2001, 368 ] y núm. 794/2002, de 30 de abril [RJ 2002, 6839], entre otras)».

Las cuestiones que puedan plantearse en casos de reparación parcial habrán de resolverse en atención a su relevancia en función del daño causado y de las posibilidades del autor.

Y aplicada la antecedente doctrina al presente caso, se ha de considerar que procede desestimar dicha atenuante por cuanto como dice el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso , si bien es cierto que dicho ofrecimiento de 500 Eu en metálico lo fue al inicio de la sesión del juicio , aunque se debió consignar en la cuenta del Juzgado y no la entrega en metálico a la Juzgadora para hacerla llegar a los perjudicados y por tanto dicha entrega se hace ya iniciado el juicio oral , no es menos cierto que la cantidad ofrecida era irrisoria en relación con el importe total del perjuicio causado , fijados en la pericial en 16.300 EUROS y no la cantidad fijada por la defensa de 500 Euros como del valor de venta de lo sustraído en la chatarrería de HERMANOS INGLES , S.A , omitiendo el valor de los daños causados en las plantaciones y la reposición del material sustraído.

NOVENO.-En relación al estado de necesidad, alegado por la parte recurrente , solamente como atenuante analógica , lo fundamenta el recurrente :'No es ya solo la adicción de mi representado a sustancias estupefacientes, es también que es padre de una familia de varios hijos (cinco) tal y como señala la propia Guardia Civil, que carece de medios de vida, que está casado y que carece de trabajo. Obviamente tal peripecia vital no fundamenta una eximente de estado de necesidad objetivo pero si una eximente incompleta o una atenuante analógica con la modificación pertinente en la penalidad'

Asimismo, cuando se alegue una situación de necesidad, como indica la Sentencia del TS de 14 de diciembre de 2009 , y ratifica por la de 21 de enero de 2010 , ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad , completo o incompleto ,radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad.

La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía .

La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste. Obviamente de la graduación de tal posibilidad alternativa depende también la medida de la influencia en la exención o mera atenuación de la responsabilidad.

Pues bien en el presente caso no ha quedado en modo alguno probado cual era la situación económica del recurrente y sus cargas familiares , no bastando la mera declaración en el atestado de que el recurrente es padre de familia de cinco hijos , que carece de medios de vida y de trabajo , cuando ello es irrelevante , por cuanto con la mera mención , sin prueba alguna , seria suficiente para aplicar al amenos por analogía de manera general la referida atenuante , sin que en los hechos probados se recoja circunstancia alguna familiar o social que justifique el estado de necesidad del acusado , es decir no se acredita en modo alguno necesidad alimenticia que atender por el acusado para la comisión de los delitos de robo y de hurto , y menos aun con respeto al delito de daños y contra la administración de justicia a los que fuera condenado , careciendo por tanto de proporcionalidad los bienes jurídicos atacados por el recurrente y el estado de necedad no probado como atenuante analógica , reconociendo el propio recurrente que tal peripecia vital no fundamenta un estado de necesidad objetivo , sin que se pueda olvidar que las sustracciones no fueron en un solo acto y que la cantidad y valor de lo sustraído y los daños causados son muy relevante, como resulta del informe pericial obrante en la causa y por tanto no existe una influencia de las circunstancias económicas del condenado ,- no probadas - como determinantes funcionales de su comportamiento, en relación con los delitos patrimoniales a los que fuera condenado en la sentencia objeto de recurso y que hacen de la comisión de tales delitos por el condenado un comportamiento incompatible con un estado de necesidad actual , grave y real , sin olvidar los antecedentes penales y su reiteración delictiva .

DECIMO.-Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Nieto Ros en nombre y representación de Tomás contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº76/2015 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por infracción de ley en cuyo caso podrá interponer el de casación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 847.1 de la LECR de cuyo recurso , conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo y deberá preparase solicitando testimonio de la misma ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia conforme al artículo 855 y 856 de la LECR , y constitución del depósito si fuere procedente conforme a los artículo 857 y 875 ambos de la LECR mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 35/2015 .