Sentencia Penal Nº 350/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 880/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000880/2018
NIG: 3501943220130012437
Resolución:Sentencia 000350/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000161/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Severino
Encausado: Teofilo ; Abogado: Maria Del Pino Lopez Acosta; Procurador: Ana Maria Rodriguez Romero
Apelante: COLEGIO DE DENTISTAS DE LAS PALMAS; Abogado: Roberto Javier Orive Montesdeoca;
Procurador: Maria Del Mar Montesdeoca Calderin
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
Presidente: D Emilio Moya Valdés
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria a once de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 161/17 del que dimana el presente Rollo número 880/18, procedentes del Juzgado
de lo Penal número Uno de Las Palmas de Gran Canaria por delito de intrusismo, pendientes ante esta Sala en
virtud del recurso de apelación interpuesto por el COLEGIO DE DENTISTAS DE LAS PALMAS representado
por la procuradora Sra Montesdeoca Calderín y asistido por el abogado Sr Orive Montesdeoca habiendo
intervenido el MINISTERIO FISCAL y Teofilo representado por la procuradora Sra Rodríguez Romero y
asistido por la abogada Sra López Acosta, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2018 .



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa en esta alzada que el pronunciamiento absolutorio alcanzado por la Magistrado de instancia sea revocado y en su consecuencia se condene al acusado.

Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre ).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a título de ejemplo la sentencia de las Audiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016 , admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido más aún tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 que señala: 'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero )'.



SEGUNDO.- Es preciso señalar que el delito de intrusismo no exige ni la pluralidad de actos ni la habitualidad, Sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1.969 , 5 de junio de 1.975 , 26 de diciembre de 1.981 , 28 de septiembre de 1.982 , 23 de enero y 14 de noviembre de 1984 , 21 de abril de 1.988 , 6 de junio de 1989 , 10 de enero de 1.991 , 18 de noviembre de 1.991 o 29 de septiembre de 1992 , sino que basta con que el sujeto se introduzca en el área actuacional propia de una profesión calificada técnicamente por la exigencia del título acreditativo de la preparación y conocimiento del ejerciente, realizando actos propios de esa profesión, de manera que incluso basta la realización de un acto aislado de calidad y condición momentánea, siempre que sea específico, idóneo, característico y peculiar de la profesión presuntamente usurpada o invadida, e implique el reconocimiento de la actividad profesional, por lo tanto la declaración testifical era completamente innecesaria pues ya se ha visto que bastan actos aislados para integrar el tipo.

Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia y los requisitos del delito de intrusismo, surge un primer obstáculo el cumplimiento de los requisitos que el legislador ha establecido en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '...será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada' Y es que en nuestro caso el recurso se centra en señalar las declaraciones de Dña Enriqueta favorables a su tesis, esto es que fue el querellado quién realizó un 'pulido de la paleta y relleno con composite' (en términos más técnicos 'reconstrucciones de composites tipo carillas en los dientes 11 y 21'), sin embargo en el acto del juicio Dña Enriqueta dio hasta tres versiones (evidentemente las manifestaciones que hubiera podido realizar al perito de parte no pueden ser valoradas), cierto que rectificadas de inmediato, pero tres al fin y a la postre: a saber que esta labor la hizo Dña Filomena ( esta si odontóloga), que fue el acusado y que fueron ambos, así las cosas no parece claro quién llevó a cabo esta actuación (evidentemente reservada a un titulado en la materia y no a un protésico como el acusado). Pero es más es que tampoco queda claro el motivo por el que acudió a la clínica, si por haber comido dentro del plazo de dos horas en el que no lo podía hacer como le indicó la Dra Herminia (dentista que le había tratado esa misma mañana) o bien porque el acusado le 'asalto' en la calle para que acudiera a su consulta;. DE hecho tampoco parece claro el motivo de la denuncia inicial ante el Colegio de Dentistas, si porque la 'paleta' se le 'encascaneo' a Dña Enriqueta (lo que sea que signifique esa expresión) o por que la Dra Herminia se sintió ofendida por la crítica que hacia su trabajo recibió del acusado. En apretado resumen no queda acreditado que el acusado llevara a cabo actuación alguno reservada a los dentistas.

Por otro lado no cabe obviar que si aplicáramos la regulación del recurso de apelación vigente al tiempo de los hechos (la que no imponía la nulidad) la condena en esta alzada exigiría modificar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia a fin de que en el mismo se hiciera mención al elemento subjetivo en la actuación del encausado.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 757/2012 : 'Cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado'.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 154/2011 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril y 11 de octubre de 2012 o 22 de febrero y 23 de abril de 201.

Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2016 señala: 'En efecto, la pretensión incriminatoria de la parte querellante nos sitúa en el ámbito de la cuestión procesal relativa a la posibilidad de condenar ex novo o agravar en segunda instancia la condena de un acusado modificando los hechos en contra del reo sin celebrar una vista oral para oírle o incluso para practicar prueba. Esa posibilidad ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa.

Así lo tiene establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002 , 170/2002 , 197/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 48/2008 , 64/2008 , 115/2008 ), 177/2008 , , 120/2009 , 127/2010 , 45/2011 , 46/2011 , 142/2011 ) y 201/2012 , entre otras muchas), jurisprudencia que a su vez acoge la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos plasmada en diferentes sentencias.

Entre las que destacan: la sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

Y también la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre ), entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia ni tampoco la agravación de la condena cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso'.

Así las cosas y aún cuando hipotéticamente admitiéramos la posibilidad de la condena en la alzada, y aún cuando no hubiéramos advertido las contradicciones antes señaladas nos encontraríamos con un doble obstáculo: el primero es palmario, no han sido practicadas las pruebas personales ante nosotros, y el segundo no es menos evidente, cierto es que en sede de apelación la Sala esta facultada para señalar vista, artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , más no lo esta tanto para, de oficio, emplazar al apelado cuya condena se insta en la alzada, y de esta suerte tal solicitud entendemos que se ha de efectuar por la parte apelante, instando, del mismo modo, la correspondiente vista, solicitud que no se integra en el cuerpo del recurso que ahora nos ocupa, por lo que ha de ser desestimado.



TERCERO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del COLEGIO DE DENTISTAS DE LAS PALMAS y en su consecuencia confirmar la sentencia de fecha 22 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACIÓN- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe